Jurisdicción en tiempos de constitucionalismo - Núm. 46, Julio 2018 - Revista del Instituto de la Judicatura Federal - Libros y Revistas - VLEX 758236573

Jurisdicción en tiempos de constitucionalismo

Autor:Francisco M. Mora Sifuentes - Everardo Rodríguez Durón
Cargo:Profesor-Investigador del Departamento de Derecho. División de Derecho, Política y Gobierno de la Universidad de Guanajuato (México). Candidato al Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT. Miembro del Cuerpo Académico Democracia, Sociedad Civil y Libertades - Licenciado en Derecho con mención honorífica por la Universidad Autónoma de ...
Páginas:249-287
RESUMEN

Se sostiene que los presupuestos teóricos del constitucionalismo, representados principalmente por una Constitución rígida y provista de una declaración de derechos, suelen requerir de un modelo de jurisdicción particularmente fuerte que contribuya a salvaguardar los derechos y la regularidad constitucional. Sin embargo, lo anterior reaviva un conjunto de elementos críticos de la función judicial en sentido amplio que no pueden ser pasados por alto. El artículo propone una alternativa para superar dichas objeciones a partir de una relectura hartiana de la función judicial.

 
CONTENIDO
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Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
númeRo 46, Julio - diciembRe 2018
JURISDICCIÓN EN TIEMPOS DE
CONSTITUCIONA LISMO
JURISDICTION IN TIMES OF CONST ITUTIONALISM
FranciSco M. Mora SiFuenteS*
everardo rodríguez durón**
reSuMen: Se sostiene que los presupuestos teóricos del con-
stitucionalismo, representados principalmente por una Consti-
tución rígida y provista de una declaración de derechos, suelen
requerir de un modelo de jurisdicción particularmente fuerte
que contribuya a salvaguardar los derechos y la regularidad con-
stitucional. Sin embargo, lo anterior reaviva un conjunto de ele-
mentos críticos de la función judicial en sentido amplio que no
pueden ser pasados por alto. El artículo propone una alternativa
para superar dichas objeciones a partir de una relectura hartiana
de la función judicial.
PalabraS clave: Constitucionalismo; jurisdicción; argumentación
jurídica; ponderación; derechos fundamentales.
abStract: It is argued that the theoretical assumptions under
constitutionalism, that are represented to a large extend by a rigid
constitution, which includes a bill of rights, usually require a par-
ticular strong model of constitutional jurisdiction that contributes
to safeguarding rights and constitutional consistency. However,
these claims give rise to some objections regarding the judicial
function, in broad sense, that should not be ignored. In order to
overcome these objections, this article puts forward a proposal
based on a reinterpretation of Hart’s works on the judicial func-
tion.
KeywordS: Constitutionalism; jurisdiction; legal argumentation; balancing;
constitutional rights.
Fecha de recepción: 02/05/2018
Fecha de aceptación: 25/06/2018
* Profesor-Investigador del Departamento de Derecho. División de Derecho, Política y Go-
bierno de la Universidad de Guanajuato (México). Candidato al Sistema Nacional de Inves-
tigadores del CONACYT. Miembro del Cuerpo Académico Democracia, Sociedad Civil y
Libertades. Contacto: fm.mora@ugto.mx
** Licenciado en Derecho con mención honorífica por la Universidad Autónoma de Aguasca-
lientes y Maestro en Justicia Constitucional con reconocimiento de grado “Laureado” por la
Universidad de Guanajuato. Contacto: everardord@hotmail.com
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Francisco m. mora siFuentes / everardo rodríguez durón
SuMario: I. Sobre jueces y derecho. II. El círculo de la adjudi-
cación. III. El juez en el constitucionalismo. IV. Los desafíos de
la jurisdicción. V. Una relectura hartiana de la función judicial
para el constitucionalismo. VI. Referencias.
I. Sobre jueces y Derecho
Las reflexiones sobre el ejercicio de la jurisdicción siempre han ocupado
un lugar central en el Derecho. Este hecho por sí mismo relevante permite
advertir que las visiones en torno a este tema no han sido homogéneas, sino
que describen un curso cambiante generado por la evolución de la propia
teoría del Derecho, e incluso derivadas de ciertas clases de ideologías políticas
que —si bien trascienden al ideal de la pureza jurídica— es necesario tener en
consideración al momento de analizar el perfil asignado a los jueces en cada
momento de la historia del Estado de Derecho.1 Aunque dicha centralidad de
la función jurisdiccional siempre ha tenido carta de naturaleza, ahora ninguno
podría negar que, en los últimos años, el debate en torno al protagonismo
judicial adquirió alturas desconocidas.
El reposicionamiento del papel de los jueces en el llamado Estado
constitucional no es un hecho casual, sino que es resultado de la confluencia
de un conjunto de factores2 que —en opinión de algunos— desembocan en una
1 El problema de la toma de decisiones judiciales o adjudicación jurídica adquiere relevancia a
partir de la aparición del paradigma del “Estado de Derecho”, porque a partir de entonces,
aunque dicho modelo sea entendido en el sentido más débil, se supone la interdicción de la
arbitrariedad; en otros términos, se implica la existencia de un ordenamiento en el que los
poderes públicos son conferidos por la ley y ejercitados en las formas y los procedimientos
establecidos de esta forma. Al respecto: Ansuátegui Roig, Francisco Javier, Razón y voluntad
en el Estado de Derecho. Un enfoque losóco jurídico, Dykinson- Instituto de Derechos Humanos
Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2013, pp. 109 y ss.
2 En ese sentido, es canónica la identificación de los factores del proceso de constitucionali-
zación descrito tempranamente por Riccardo Guastini. De acuerdo con el profesor italiano,
un ordenamiento está impregnado por las normas constitucionales cuando (1) existe de una
Constitución rígida, (2) respaldada por medio de un procedimiento de justicia constitucional,
el cual (3) garantice la fuerza vinculante de la Constitución como norma jurídica capaz de
sujetar a todas las autoridades y los particulares. El profesor añade que un ordenamiento
constitucionalizado favorece una postura denominada (4) “sobreinterpretación de la Consti-
tución”, donde se halla implícito un ejercicio hermenéutico extensivo del texto fundamental.
Este rasgo se acompaña también de (5) “la aplicación directa de las normas constitucionales”,
en la medida en que se acepta que la ley fundamental tiene como principal función modelar
las relaciones sociales y, por lo tanto, puede ser aplicada por cualquier juzgador para dirimir
toda clase de conflicto sometido a su conocimiento. Luego, Guastini sostiene que otra carac-
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nueva forma de operar con el Derecho.3 Por ejemplo, frente a los excesos de los
regímenes totalitarios que campearon por Europa en la primera mitad del siglo
pasado —y aquí no había que olvidar a las dictaduras latinoamericanas de los
sesenta—, los países liberados después de la Segunda Guerra Mundial, de manera
uniforme, promulgaron nuevas cartas constitucionales cargadas de principios
axiológicos que trataban de hacer realidad el respeto por la dignidad humana
olvidado paladinamente en los campos de concentración.4 Pero no sólo eso,
pues la previsión constitucional de un conjunto de derechos, postulados en la
forma de “valores superiores”5 también implicó un nuevo enclave democrático
de cariz sustantivo, lo cual supuso el surgimiento de un diseño institucional
que tuvo como centro de gravedad a los tribunales mediante el recurso de la
magistratura constitucional concentrada.6 Así, los derechos entendidos como
pretensiones directamente oponibles al Estado y colocados fuera del alcance de
la voluntad contingente de las mayorías poco dispuestas hacia ellos en ocasiones,
transformaron la idea democrática, asentada sobre la regla procedimental
terística del proceso de constitucionalización es (6) la interpretación conforme de las leyes con
la Constitución y, finalmente, añade que (7) la influencia de la Constitución en las relaciones
políticas. Un análisis más detenido de los rasgos de identidad de este proceso puede verse
en: Guastini, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, México, Fontamara, 2007, pp. 147-177.
3 Por ejemplo, véase: Vigo, Rodolfo Luis, Judicialización y constitucionalización del Derecho, México,
Porrúa, 2013, pp. 1-21.
4 García, Hugo y Pallares Yabur, Pedro, Derechos humanos, Oxford University Press, México,
2011, p. XIX.
5 Aquí la referencia es clara a la Constitución española de 1978, que es una muestra representa-
tiva del paradigma de cartas constituciones centradas en la cultura de los derechos fundamen-
tales. Sobre ello, cfr. Peces-Barba, Gregorio, Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1984; Pérez
Luño, Antonio-Enrique, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos, 2010
y Pérez Luño, A. E., Derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 2013. Del mismo modo, véase
el influyente texto de García de Enterría de principios de los ochenta, en donde se aborda
ampliamente la función sustantiva de la constitución dentro del ordenamiento: García de En-
terría, Eduardo, La Constitución como norma y el tribunal constitucional, Thomson-Civitas, Navarra,
2006.
6 Véase Cappelletti, Mauro, “¿Renegar de Montesquieu? La expansión y legitimidad de la
justicia constitucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, núm. 17, 1986, p.
12. Aunque el modelo europeo no es el único sistema de control constitucional que ha tenido
una existencia histórica efectiva, debe recocerse que su difusión durante la segunda posguerra
fue sumamente acentuada, al margen que, por sus propias características, la existencia de una
instancia judicial única para realizar el control de la regularidad es un factor que exacerba la
relevancia del Poder Judicial. En relación con el surgimiento y desarrollo del modelo concen-
trado de control constitucional. Véase: Ferreres, Víctor, Una defensa del modelo europeo de control de
constitucionalidad, Marcial Pons, Madrid, 2011; en tanto que, sobre los costes democráticos de
éste, es útil la obra de: Linares, Sebastián, La (i)legitimidad democrática del control judicial de las leyes,
Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 157-163.
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centrada en la forma de las decisiones colectivas, para adicionarle un espacio de
expectativas atrincheradas frente a la transacción mayoritaria.7 De este modo,
la Constitución resultó no sólo rígida sino además garantizada por un conjunto
de mecanismos procesales para asegurar su cumplimiento, incluso frente al
legislador, vinculado por el principio de constitucionalidad.8
Si analizamos con detenimiento los factores desencadenantes del
denominado Estado constitucional, sin muchas complicaciones podremos
advertir que éstos son también los factores que han propiciado el protagonismo
actual de la función judicial. Sin embargo, y pese a que ello es una consecuencia
del diseño postulado por las constituciones rígidas y garantizadas, es verdad
que esa marcada relevancia de la magistratura impone asimismo la necesidad
de cuestionarse sobre los retos que, con nueva vitalidad, interpelan a la
judicatura. En ese tenor, los propios jueces han advertido el rol que les
corresponde desempeñar en un entorno que demanda un papel más activo en
la construcción del Derecho dentro del marco señalado por la Constitución,
y aunque en ocasiones el paso de los tribunales ha sido vacilante y cauteloso,
parece apuntar en la dirección adecuada.9 Desde luego, los problemas de
legitimación a que suele enfrentarse la magistratura son de signo muy variado
pero, con todo, es dable identificar un núcleo de problemas comunes que
—desde diversos frentes— reavivan viejos desafíos no resueltos del todo o se
presentan como nuevos retos que exigen respuesta desde los presupuestos del
constitucionalismo contemporáneo.
Por ello, en esta contribución sobre el papel del juez y el constitucionalismo
moderno argumentaremos en torno a dos tesis íntimamente relacionadas que
nos encaminan en el sentido correcto para captar la complejidad de la función
judicial en la era del “derecho dúctil”:10 en primer lugar, asumiremos que el
7 Véase: Hierro, Liborio, Los derechos humanos. Una concepción de la justicia, Marcial Pons, Madrid,
2016.
8 Guastini, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, cit., p. 147.
9 Un ejemplo de lo anterior se encuentra en la forma en que la magistratura ha desarrollado
la interpretación de los derechos fundamentales por medio de su aplicación a los casos con-
cretos; en ese sentido, es especialmente relevante la jurisprudencia en donde se ha definido
el alcance de los derechos que implican prestaciones positivas a cargo del Estado, pues si
bien puede convenirse que los tribunales no son el espacio para definir una política pública,
también es cierto que sus precedentes han constituido un parámetro persuasivo para guiar la
acción administrativa en este campo, y con ello, lograr que amplios sectores sociales, sensibles
ante el cumplimiento de esas normas, tengan acceso a dichas prestaciones básicas. En ese
sentido, véase: Dworkin, Ronald, Derechos, libertades y jueces, Tirant lo Blanch, México, 2015.
10 Como se aprecia en el título de la obra de: Zagrebelsky, Gustavo, El Derecho dúctil. Ley, derechos,
justicia, Trotta, Madrid, 2011.
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Estado constitucional sólo puede ser entendido cuando es acompañado por
un modelo de jurisdicción fuerte, como elemento indispensable para facilitar
el control del poder;11 y, en segundo lugar, sostendremos que si bien esta
primera asunción nos conecta de lleno con el replanteamiento de una fuerte
problemática en torno a la legitimación y las funciones de la magistratura, en
realidad existen elementos para proponer una lectura constitucional de la
jurisdicción que permita responder adecuadamente a dichos desafíos partiendo
de un enfoque positivista. Para ello, trataremos de argumentar cómo desde las
exigencias del constitucionalismo es posible construir un modelo jurisdiccional
deferente con los principios democráticos, dado que, no debe olvidarse, el
constitucionalismo tiene un difícil compromiso con el autogobierno y con el
aseguramiento de un “coto vedado”12 de derechos fundamentales entendidos
como triunfos frente a la mayoría.13
Dicho lo anterior, una advertencia se impone. En lo que sigue intentaremos
desarrollar una concepción específica de la función judicial que resulte
fructífera para hacer frente a los retos que se presentan en el derecho del
constitucionalismo. Para ello haremos uso de literatura estándar sobre la
materia, apuntalando nuestro argumento desde distintas posiciones teóricas y
iusfilosóficas. Sin embargo, ello no supone que se adopten los planteamientos
íntegros o toda la teoría de esos autores. Tampoco defendemos que sus
distintas perspectivas puedan integrarse en un todo coherente. Es más bien el
caso contrario: las más recientes discusiones demuestran que la propia manera
de entender el paradigma del Estado constitucional es algo inestable y, sobre
todo, que muchos planteamientos no son del todo compatibles. Piénsese, por
poner un ejemplo, en la centralidad dada a los principios y a la ponderación
desde la teoría del Robert Alexy frente al “garantismo” de Luigi Ferrajoli,
menos propenso al principialismo de aquél.14 Sin embargo, pensamos, nadie
11 Véase: Valadés, Diego, El control del poder, Porrúa, México, 2006. No escapa a nuestra atención
que la vinculación Estado constitucional-jurisdicción fuerte no tiene un carácter conceptual;
sin embargo, parece que existen elementos para sostener que los derechos fundamentales y
la viabilidad del mismo sistema constitucional queda mejor salvaguardada cuando se instru-
menta un modelo de jurisdicción fuerte que permita dotar de eficacia a las disposiciones fun-
damentales. Si esto es así, podríamos sostener la existencia de una magistratura robusta como
una tesis normativa del Estado constitucional, tal como lo argumentaremos más adelante.
12 La consabida expresión es de: Garzón Valdés, Ernesto, “El papel del poder judicial en
la transición a la democracia”, en Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, México,
ITAM-ELD-Fontamara, núm. 18, 2009, pp. 17-46 y 43.
13 Véase: Linares, Sebastián, La (i)legitimidad democrática del control judicial de las leyes, cit. p. 106 y ss.
14 Ferrajoli, Luigi, “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”, en Doxa.
Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 34, 2012. Puede verse también: Mora Sifuentes, Francis-
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puede negar que ambas son teorías desde y para el Estado constitucional. Algo
distinto sucede con los planteamientos de Hart, que aquí pretendemos rescatar:
su teoría no suele considerarse entre aquellas que sirven para el Derecho en
este contexto. En qué medida pueda darse un acercamiento entre la teoría
hartiana de la función judicial y el constitucionalismo es el preciso objetivo de
estas líneas exploratorias.
II. El círculo de la adjudicación
Tan pronto como se entra en el campo de la aplicación judicial del Derecho
salta una primera cuestión, relacionada directamente con la amplitud de las
facultades de la judicatura para determinar el alcance de las consecuencias
jurídicas que le corresponden a cada caso concreto. En este sentido, las
posiciones parecen ser definidas entre quienes sostienen que el papel de los
jueces se limita a constatar los hechos del caso para subsumirlos en la norma que
disciplina su solución y determina sus consecuencias. Esta corriente postula un
modelo judicial minimalista, cognoscitivo y apegado al principio de la certeza
jurídica por encima de cualquier otra consideración.15 Frente a este bosquejo
cabe posicionar un sector contrario para el cual el papel creativo de los jueces
es incontestable, porque las normas jurídicas son marcos abiertos que pueden
ser llenados a partir de interpretaciones concretas indiferentes desde el punto
de vista sustantivo de la disposición a interpretar y, por tanto, la solución de
los casos pasa por una apelación a la voluntad judicial. Esta corriente concibe
a la jurisdicción como una función valorativa y decisoria, porque más allá del
ideal de la predictibilidad de las decisiones se encuentra el carácter lagunoso
e indeterminado del Derecho, el cual no puede escapar a los vicios de los
lenguajes naturales.16 Evidentemente entre estas posiciones antagónicas cabe
terciar una posición intermedia, para la cual existen casos fáciles que caen en el
foco de aplicación de una norma, por lo que la labor del juez será cognoscitiva y
subsuntiva. Mientras que existirán casos difíciles, en donde pueden presentarse
una amplia gama de problemas normativos o fácticos que impiden agotar la
adjudicación de las consecuencias mediante una simple operación lógica. En
co M., “El garantismo como constitucionalismo de reglas. Apuntes sobre las normas en Prin-
cipia iuris”, en: A. Herrera García y P. Rodríguez Chandoqui (coords.), Justicia constitucional,
derechos fundamentales y democracia, UBIJUS, México, 2015, pp. 27-40.
15 Para una caracterización de esta corriente, véase: García Amado, Juan Antonio, El derecho y sus
circunstancias, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pp. 86 y ss.
16 Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, Porrúa, IIJ/UNAM, México, 2006, p.
13.
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esos supuestos el intérprete gozará de discrecionalidad para determinar el
sentido en que debe resolverse el caso sometido a su conocimiento. Si las cosas
son así, entonces para la postura intermedia representada principalmente por
Herbert Hart la aplicación del Derecho es una labor tanto cognoscitiva como
decisoria o voluntarista.
Cada una de estas tres posturas aparece de forma sucesiva, como una forma
de conjurar los riesgos de la posición anterior, por lo que parecería que estamos
inmersos en una especie de “círculo de la adjudicación”, que nos lleva de la
aplicación silogística del Derecho a la discrecionalidad judicial y viceversa. Y
aunque eso sea de este modo, aun dentro de cada una de estas concepciones de
la interpretación jurídica y la aplicación del Derecho, cabe encontrar matices y
diferencias de acento, en las que, sin embargo, ahora no se puede profundizar
demasiado. A pesar de ello, la caracterización aportada en este especio nos
servirá para identificar cuál es la teoría sobre la jurisdicción y la interpretación
que mejor se aviene con el constitucionalismo contemporáneo. Para ello bastará
decir algo más sobre cada modelo histórico apuntado en esta parte.
La primera de las posturas descritas concibe un modelo mínimo de
jurisdicción, en la medida en que reduce la tarea jurisdiccional a un ejercicio de
carácter lógico; por ello no es de extrañar que sus antecedentes se encuentren
en la etapa de la codificación del Derecho. En ese sentido, son ilustrativas las
posiciones tanto de Montesquieu y de Beccaria, quienes creen más en el ideal de
la certeza que en la prudencia judicial. Por lo que respecta al primero, justo en
el momento en que el pensador francés enuncia su tesis del gobierno limitado
por medio de la división de poderes, también describe su postura en torno a
la jurisdicción. En este aspecto, es claro al señalar que las sentencias no deben
“discrepar lo más mínimo del texto expreso de la ley”, pues “si representasen
una opinión particular del juez, viviríamos en sociedad sin saber con precisión
las obligaciones que nos impone”.17 Consecuentemente concluye que “de los
tres poderes… el de juzgar es en cierta medida nulo”,18 porque “podría suceder
que la ley, que es al mismo tiempo perspicaz y ciega, fuese en algún caso
demasiado severa. Ahora bien, los jueces de la nación no son, según sabemos,
sino la boca por donde habla la ley, seres inanimados que no pueden moderar
ni su fuerza ni su rigor”.19 La postura de Montesquieu en torno a la amplitud
de las funciones judiciales es fácilmente explicable, si se toma en cuenta que
el pensador galo escribió Del espíritu de las leyes en los años previos al inicio de
17 Montesquieu, Del espíritu de las leyes [1748], Tecnos, Madrid, 2006, p. 177.
18 Ibidem, p. 180.
19 Ibidem, p. 183.
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la revolución de 1789, cuando en Francia los jueces pertenecían a una clase
acaudalada que estaba más preocupada por mantener los privilegios del antiguo
régimen que por administrar justicia conforme a Derecho.
La posición de Beccaria, por su parte, es sorprendentemente semejante a la
de Montesquieu. Cuando el marqués italiano se cuestiona por los límites de la
potestad punitiva del Estado, no duda en afirmar —casi al principio del célebre
Tratado— que “la autoridad de interpretar las leyes penales no puede residir
en los jueces criminales por la misma razón que no son legisladores”.20 Más
adelante describe congruentemente el papel pasivo y cognoscitivo del juez en
términos que han pasado a ser clásicos, pues “en todo delito debe hacerse por
el juez un silogismo perfecto. Se pondrá como mayor la ley general; por menor
la acción, conforme o no con la ley, de que se inferirá como consecuencia
la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer más
de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre”.21 Como se ve, las ideas de
Montesquieu y de Beccaria abonaron el campo para una visión empobrecida
de la jurisdicción, que limitó el Derecho a la sola expresión de la ley, como
se puede ver en la divisa que identificó por más de un siglo a la Escuela de la
Exégesis.
Pero en el afán de certeza que presidió la etapa codificadora, se asentaba
el germen de la posición contraria al mecanicismo. A principios del siglo XX
aparecieron las primeras reacciones críticas a la doble reducción postulada por
la Exégesis: primero, la reducción del Derecho al texto de la ley, y después,
la rebaja de la justicia al ideal de la fidelidad interpretativa.22 Frente a dicha
visión precaria de la jurisdicción, por ejemplo, la Escuela del Derecho Libre
—bajo la sombra de Gény—23 señaló las deficiencias de la concepción exegética
y reivindicó la dignidad del juez.24 Los autores del Derecho Libre señalan que
20 Beccaria, Cesare, Tratado de los delitos y de las penas [1764], Porrúa, México, 2008, p. 12.
21 Idem.
22 Zagrebelsky, Gustavo, La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional, Trotta, Madrid,
2008.
23 Un análisis completo sobre la obra de Gény y su crítica al método exegético se puede encon-
trar en el trabajo de: Bernuz Beneitez, María José, François Gény y el Derecho. La lucha contra el
método exegético, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, pp. 91-103.
24 Núñez Leiva, José Ignacio, Neoconstitucionalismo y control de constitucionalidad de la ley. ¿El constitu-
cionalismo del derecho libre?, Porrúa-IMDPC, México, 2013, pp. 13-41. Es común que las com-
parativas sobre los modelos jurisdiccionales se hagan respecto del formalismo y las escuelas
del realismo jurídico. Sin embargo, para los efectos de este estudio, al formalismo exegético
opondremos los postulados de la Escuela del Derecho Libre. Esta elección tiene una justifi-
cación, pues aceptaremos la tesis de Núñez Leiva, para quien, de alguna forma, en los postu-
lados del derecho libre se asientan algunos antecedentes de la doctrina neoconstitucionalista,
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frente al Derecho estatal existe otro Derecho absolutamente independiente y
eficaz, caracterizado por su ausencia de formalización. Precisan que la ley no
necesariamente el Derecho es incapaz de dar respuesta expresa a todos los casos
posibles y que es quimérica la invocación a la capacidad del sistema legal para
autointegrarse. Así, ante la presencia de lagunas, el Derecho Libre proporciona
nuevos elementos para decidir los casos complejos con fundamento en un
conjunto de directivas surgidas espontáneamente del seno de la sociedad,
las cuales están impregnadas de valores que superan la rigidez de la ley.25
Desde luego, ello implicaba la existencia no sólo de casos para los cuales la
ley no deparaba ninguna respuesta, sino también de supuestos de hecho, cuya
solución era axiológicamente incorrecta, por lo que el juzgador debía identificar
las características relevantes para determinar la norma aplicable y también tenía
que reconocer las circunstancias especiales de los casos para garantizar una
cierta pretensión de justicia o equidad al momento de aplicar el Derecho.
Dicho en palabras de Hermann Kantorowicz:
El juez puede y debe prescindir de la ley, en primer lugar, si le parece
que la ley no le ofrece una solución carente de dudas; en segundo lugar,
si no le parece verosímil con arreglo a su libre y concienzuda convicción
que el poder estatal existente en el momento del fallo había dictado la
resolución que la ley reclama. En ambos casos dictará el juez la sentencia
que según su convicción el actual poder del Estado había decretado si
hubiese pensado en el caso de autos. Si el juez no fuese capaz de for-
marse tamaña convicción, se inspirará en el Derecho Libre.26
La posibilidad de que el juez prescindiera de la ley marcaba nuevos derroteros
para la ciencia del Derecho, que en adelante no podía estar centrada sólo en el
conocimiento del Derecho estatal, sino que también debería avocarse al estudio
del Derecho Libre, pues prescindir de este último implicaría tornar imprecisa
y estéril cualquier descripción del fenómeno jurídico.27 La jurisprudencia debía
dejar de ser servidora de la ley y abandonar su sitial descriptivo para asumir un
papel constructivo y creador, a fin de dotar a los jueces de mejores argumentos
especialmente en lo que respecta a la función judicial.
25 Según Núñez Leiva, éste es el sentido en el cual debe ser entendido el artículo 1º del Código
Civil suizo que señalaba: “en los casos no previstos por la ley, el juez decidirá según la costum-
bre y, en defecto de esta, según las reglas que adoptaría el legislador” (cit., p. 23). Como se ve,
la oposición de esta concepción de la jurisdicción con el formalismo de Beccaria es evidente.
26 Kantorowicz, Hermann, “La lucha por la ciencia del Derecho”, en F. Savigny et al., La ciencia
del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1949, p. 363.
27 Núñez Leiva, José Ignacio, Neoconstitucionalismo y control de constitucionalidad de la ley, cit., p. 31.
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para asegurar la justicia y la corrección material en la aplicación del Derecho.
De este modo, la repulsa al formalismo exegético estaba completa.
Llegado este punto, la oposición entre las corrientes subsuntivas y aquellas
que postulan un modelo decisorio libre para el operador jurídico ya es evidente.
Parece claro que nos movemos en un círculo que comienza con el ideal de la
certeza y avanza lentamente hacia el carácter creativo de la jurisdicción, en la
misma proporción en que la fidelidad al texto de la ley parece no acomodarse
con la pretensión de justicia material de las resoluciones judiciales. Pero,
por paradójico que parezca, también en ese contexto llega un momento en
donde el particularismo de la justicia del caso concreto cede su lugar a una
nueva necesidad de certeza y predictibilidad. En un reciente trabajo, Fernando
Atria se ha referido a los efectos de este “círculo de la adjudicación”, sostiene
que la disputa en torno a la amplitud del ejercicio de la jurisdicción quiso ser
solucionado —como hemos visto— a partir del recurso a la codificación.28
En una suerte de movimiento “pendular”, el modelo minimalista persiguió
con ahínco una sujeción absoluta del juez a la ley, distorsionó la manera de
comprender su propia función y desterró de su imaginario el carácter volitivo
de la decisión judicial. Pero ello, trajo consigo una fuerte crítica a ese modelo
codicista en la medida en que ocultaba la importancia de las valoraciones del
juzgador en el ejercicio de su función o, inclusive, su propia ideología. Tal
como lo describe Atria, se pensaba que el derecho legislado estaba libre de
la discrecionalidad porque, a diferencia de las decisiones judiciales, las reglas
legisladas podrían ser lo suficientemente amplias en alcance y lo suficientemente
precisas en su formulación como para evitar o al menos reducir drásticamente
los casos recalcitrantes en donde el intérprete se encontrara con un caso sin
una solución clara. De esta forma, el juez quedaba libre de responsabilidad,
pues si antes tenía el deber de tutelar la certeza del derecho y mantener cierta
sensibilidad hacía las demandas de justicia, ahora al existir un Derecho legislado
como única fuente vinculante, ya sólo le subsistía el deber de apegarse a las
normas establecidas de modo que sus decisiones fueran previsibles. Pero la
solución codicista fracasó justo en el momento del quiebre de la ley como única
fuente del Derecho, pues para poder liberar al juez de la función evaluativa de
sus decisiones se tuvo que pagar el precio de la fe ciega en la ley. Para decirlo
ahora con las palabras de Fernando Atria, el precio es:
28 Atria, Fernando, La forma del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2016, pp. 108-131.
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[...] demasiado alto porque por cuidadosa que sea la legislación la posib-
ilidad de casos “recalcitrantes” no puede ser eliminada (es parte, como
sostuvo correctamente Hart, de la condición humana), por lo que aún
con los códigos racionalmente formulados se seguiría exigiendo del juez
que acumule, a sabiendas, miserias sobre las cabezas de quienes no las
merecen. Adicionalmente, se paga por nada, porque la sujeción del juez
a la ley nos deja donde estábamos: con un Derecho acomodaticio y un
juez ciego a la injusticia que comete.29
Frente a ello, posturas representadas por corrientes como la Escuela del
Derecho Libre apelaron a un modelo más amplio de jurisdicción que estaba
centrado en la existencia de un Derecho espontáneo cargado de valores que
trascienden a la forma de la ley; y que, por tanto, exigía un nuevo modelo
judicial centrado en la construcción de las decisiones correctas axiológicamente,
aunque con ello se relegue a un segundo plano la certeza jurídica. Ese es el
precio que la jurisprudencia valorativa acepta pagar para asegurar la pretensión
de corrección en el ejercicio de la jurisdicción.
Sin embargo, en las dos posturas mencionadas existen defectos derivados
de la radicalización de los presupuestos en que se basan. Estamos ante a lo
que Hart denominó “el noble sueño” de aquellas corrientes que conciben el
razonamiento judicial como una operación automática de naturaleza silogística;
y aquellas otras posiciones de “pesadilla” para las cuales todo en el Derecho
es indeterminación y decisión, de manera que todos los casos son difíciles y
remiten a la discrecionalidad del intérprete. Precisamente en contra de estos
extremos, Hart reconoce un espacio de “vigilia”,30 donde se juega la suerte de
su teoría de la interpretación. En su polémica con Lon Fuller, Hart estableció
los puntos capitales de su tesis intermedia a partir de imaginar el caso del
vehículo en el parque público. La argumentación del profesor de Jurisprudence
en Oxford, corre de la siguiente forma:
Una regla jurídica prohíbe llevar un vehículo a un parque público. Cier-
tamente este prohíbe un automóvil; pero, ¿qué puede decirse de las bici-
cletas, los patines y los autos de juguete? ¿Deben estos considerarse o
no “vehículos” para efectos de la regla? Si vamos a comunicarnos entre
nosotros de algún modo, y si, tal como ocurre en la forma más elemental
del Derecho vamos a expresar nuestras intenciones de que un cierto tipo
29 Ibidem, p. 109.
30 Véase: Hart, H.L.A., “Una mirada inglesa a la teoría del derecho norteamericana: la pesadilla
y el noble sueño”, en J. J. Moreso y P. Casanovas, El ámbito de lo jurídico. Lecturas de pensamiento
jurídico contemporáneo, Crítica, Barcelona, 1994.
260
Jurisdicción en tiempos de constitucionalismo
Francisco m. mora siFuentes / everardo rodríguez durón
de comportamiento será regulado por reglas, entonces las palabras gene-
rales que usamos —como “vehículo”, en el caso que considero— tienen
que tener alguna instancia estándar en la que no se sientan dudas sobre
su aplicación. Debe haber un núcleo estable de significado, pero también
habrá una penumbra de casos dudosos en los que las palabras no son ob-
viamente aplicables ni obviamente inaplicables. Cada uno de estos casos
tendrá algunas características comunes del caso estándar; carecerán de
otras o estarán acompañadas de rasgos que no están presentes en el caso
estándar. La invención humana y los procesos naturales continuamente
plantean tales variaciones del caso familiar, y si vamos a afirmar que estos
rangos de hechos son cobijados o no por las reglas existentes, entonces
quien clasifique tiene que tomar una decisión que no puede ordenársele
en la medida en que los hechos y fenómenos en que encajamos nuestras
palabras y aplicamos nuestras reglas son prácticamente mudos. El auto
de juguete no puede hablar y decir: “soy un vehículo para efectos de esta
regla jurídica”; y los patines no pueden decir al unísono: “no somos un
vehículo”. Las situaciones fácticas no nos esperan con un rótulo claro,
plegadas y dobladas, y su clarificación jurídica no está escrita para ser
leída simplemente por el juez. En contraste, al aplicar las reglas jurídicas,
alguien debe asumir la responsabilidad de decidir si las palabras cubren
o no algún caso a la mano y todas las consecuencias prácticas que implica
esa decisión.31
La larga cita de Hart pinta de cuerpo entero su teoría de la interpretación
y, en esa misma medida, proporciona una clara delimitación de la función
judicial cuando asume la existencia de casos fáciles, que se resuelven mediante
inferencias derivadas de una norma general que disciplina la solución; y otros
supuestos que nos posicionan frente a complicaciones fácticas o jurídicas, en
donde el intérprete tiene que realizar más que una inferencia para solucionar el
caso. La apuesta de Hart es un intento de escapar del círculo de la adjudicación
que proporciona una imagen intermedia de la función jurisdiccional, vinculada
a la inferencia de las fuentes formales del Derecho en los casos fáciles; pero
con potestad discrecional para resolver el resto de casos difíciles.32 Más allá de
la réplica formulada por Fuller,33 la tesis intermedia de Hart ha sido criticada
31 Hart, H.L.A., El concepto de Derecho [1961], Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, pp. 45-46.
32 Moreso, José Juan, La indeterminación del Derecho y la interpr etación de la Constitución, Palestra, Lima,
2014, p. 126.
33 De acuerdo con Fuller no tiene sentido ver a la interpretación como un campo donde el “ope-
rador jurídico desentraña el sentido de cada palabra”. Según González Jácome, “la teoría de
Fuller considera que las palabras no poseen un significado individual en una norma jurídica,
sino que el enunciado textual de la norma, así como su finalidad, utilidad y racionalidad, for-
261
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
númeRo 46, Julio - diciembRe 2018
por Riccardo Guastini, quien desde una posición escéptica sostiene el carácter
artificioso entre los casos de claridad y la zona penumbrosa que la posición
hartiana defiende. Según el profesor genovés:
Esta teoría manifiestamente asume que la distinción entre casos fáciles
(que caen en el “núcleo esencial”) y casos difíciles (que caen en la
“penumbra”) es una distinción objetiva, no fruto a su vez de decisiones
interpretativas. Puede sostenerse, sin embargo, que los intérpretes (en
particular, los jueces) usan la discrecionalidad no solamente al decidir
la solución de controversias que caen en la “zona de penumbra”, sino
también al decidir si una controversia cae o no en el “núcleo” luminoso;
en suma, son fruto de decisiones interpretativas los mismos inciertos
confines entre “núcleo” y “penumbra”, puesto que la “penumbra” misma
es el resultado de la discrecionalidad de los intérpretes.34
La crítica de Guastini incurre en el exceso de considerar que todos los
casos son penumbrosos y es la discrecionalidad del intérprete la que termina
decidiendo si una controversia cae en el campo de aplicación de una norma
o no. Sin embargo, la identificación de los casos difíciles, al menos, desde la
perspectiva pergeñada por la teoría de la argumentación de Neil MacCormick,
parece aportar criterios para discriminar los casos sencillos de aquellos otros
que exigen una carga argumentativa mayor para el operador jurisdiccional. Por
ahora basta con dejar apuntada esta circunstancia, que conviene no perder de
vista y sobre la que habremos de volver en el aparado V.
Ahora es claro que existen posiciones teóricas distintas que describen
diversos modelos jurisdiccionales más amplios o más estrechos, según se vincule
la función judicial con ciertos valores o se escojan características específicas
como factores de identidad del modelo. La cuestión que todavía está sin
contestar es cuál de estas concepciones judiciales responde a los presupuestos
del constitucionalismo, pues a partir de dicha respuesta se determinará el
perímetro de acción y la posición de la magistratura en el contexto actual.
Desde luego, no se trata de analizar la práctica efectiva de los jueces, pues ello
implicaría el error de derivar una tesis normativa a partir de una constatación
empírica; sino que, por el contrario, un análisis de las normas constitucionales
man un todo que es necesario para desentrañar su significado”. En ese sentido, cfr. González
Jácome, Jorge “Presentación”, en Hart, H.L.A. y Fuller, L., El debate Hart-Fuller, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2017, p. 13.
34 Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, cit., pp. 17-18.
262
Jurisdicción en tiempos de constitucionalismo
Francisco m. mora siFuentes / everardo rodríguez durón
permitirá dibujar de forma mucho más clara los factores teóricos que justifican
el protagonismo judicial y legitiman la práctica cotidiana de las cortes.
III. El juez en el constitucionalismo
Resulta que por debajo de la cuestión de los límites y los alcances de la jurisdicción
subsiste un tema mucho más amplio, representado por una concepción
constitucional específica, que ha tenido una notoria expansión durante la
segunda mitad del siglo pasado. A decir de Barranco Avilés, la característica
más significativa de dichas cartas es que se trata de textos constitucionales que
proclaman una serie de valores y declaran un elenco de derechos perfectamente
vinculantes para todos los actores sociales.35 Así, el papel de la Constitución ha
trascendido de ser sólo un elemento para el control de poder, para convertirse
también en “un instrumento modelador de las relaciones sociales”;36 si a ello
sumamos que estos textos constitucionales presentan declaraciones de derechos
atrincheradas y confiadas a la tutela judicial, en medio de sociedades que están
marcadas por el desacuerdo,37 entonces no será difícil concluir que en estos
casos el nivel de litigiosidad en torno al modelo de sociedad establecido por el
constituyente será cada vez mayor y la intervención judicial en estos aspectos
describirá igualmente una tendencia creciente.
En ese sentido, parece que el primer aspecto que favorece la presencia
judicial intensa en el marco del Estado constitucional es la existencia de
constituciones con sus amplias declaraciones de derechos “incompletamente
teorizadas”,38 en tanto que buscan explicitar apenas los puntos esenciales que
permitan la convivencia en torno a un proyecto constitucional común. De
este modo, los derechos fundamentales ejercen una influencia superlativa en
la actividad de la jurisdicción, especialmente en el campo del control de la
regularidad de normas. Esto es así porque los derechos cumplen una función
objetiva que los convierte en criterios de validez; es decir, en “elementos
estructuradores del orden jurídico, merecedores de protección más allá de que
exista una pretensión individual que quiera garantizarlos”.39 Si los derechos
35 Barranco Avilés, María del Carmen, “El papel del juez en el Estado constitucional”, en J. A.
Real Alcalá, La maquinaria del Derecho en Iberoamérica. Constitución, derechos fundamentales y adminis-
tración, IIJ/UNAM-Editorial Flores, México, 2016, p. 153.
36 Ibidem, p. 155.
37 Waldron, Jeremy, Derecho y desacuerdos, Marcial Pons, Madrid, 2005, pp. 17-25.
38 Véase: Sunstein, Cass R., “Constitutional Agreements without Constitutional Theories”, en
Ratio Juris, vol. 13, núm. 1, 2010, pp. 117-130.
39 Mora Sifuentes, Francisco M., “La influencia de los derechos fundamentales en el ordena-
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Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
númeRo 46, Julio - diciembRe 2018
constitucionalmente reconocidos pretenden disciplinar la vida comunitaria en
su conjunto y representan un proyecto de un ser conceptualizados por medio
de cláusulas lo suficientemente flexibles, con el propósito de dar cabida a
exigencias estructural y materialmente muy diferentes.40
Desde el momento en que los derechos son considerados como elementos
vinculantes para determinar la regularidad de las normas secundarias, aunado
a que su concreción constitucional se hace en términos amplios, de modo que
bajo su imperio puedan tener espacio las distintas concepciones ideológicas
socialmente relevantes, parece la intervención judicial dentro del Estado
constitucional será cada vez más notoria. De esta guisa, la concepción de los
derechos como normas de contenido abierto, nos conduce a la cuestión de cómo
resolver el problema de la imprecisión del campo tutelado concretamente por
cada expectativa iusfundamental, pero también —y tal vez, en forma destacada—
nos lleva a la interrogante sobre la forma en que puede salvarse el equilibrio de
poderes dentro del Estado constitucional; pues la aceptación de la dimensión
objetiva de los derechos y el carácter garantizado de la Constitución parecen
describir una tendencia hacia la erosión de la esfera legislativa en beneficio del
campo de acción de la magistratura. Así planteados los términos de la cuestión,
la concepción de los derechos fundamentales en términos de principios y el
juicio de ponderación como método de aplicación de los derechos, son dos
muestras del actual protagonismo judicial. En este punto, es conveniente
detenerse un poco para averiguar cómo se desdobla este asunto para los efectos
de nuestro estudio.
A estas alturas, es de sobra conocida la oposición entre reglas y principios
que fue explorada por Roland Dworkin como una de sus tempranas críticas
al positivismo jurídico, pero que también recorre todo el planteamiento de la
teoría del Derecho no positivista defendida por Robert Alexy. Esta polémica
excede por mucho los confines de esta contribución, empero puede ser
traída a cuento ahora para poner de relieve dos cuestiones relacionadas con
la función judicial en el Estado constitucional que interesa no perder de vista.
En primer término, si de acuerdo con la terminología de cuño alexyano los
miento. Su dimensión objetiva”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, IIJ-UNAM,
núm. 150, 2017, p. 1221.
40 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucio-
nales, Madrid, 2012, p. 467. En este aspecto, no debe perderse de vista la opinión de Víctor
Ferreres en torno a la abstracción de los derechos fundamentales como un elemento para le-
gitimar el ejercicio del control de constitucionalidad. Para una explicación de este argumento,
cfr. Ferreres, Víctor, Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Políticos y Constitu-
cionales, Madrid, 2012.
264
Jurisdicción en tiempos de constitucionalismo
Francisco m. mora siFuentes / everardo rodríguez durón
derechos vienen a ser mandatos de optimización que ordenan la realización de
una conducta en la mayor posibilidad de las condiciones jurídicas y fácticas,41
entonces también es preciso añadir el hecho de que las disposiciones que
expresan derechos son “derrotables”.42 Así los principios que expresan derechos
tendrían una normatividad más débil que las reglas y estarían irremisiblemente
destinados a entrar en conflicto con otros principios que —desde la misma sede
constitucional— se mueven en sentido contrario y, por idéntica razón, pretenden
disciplinar simultáneamente un caso concreto.
La tendencia al conflictivismo que caracteriza a las disposiciones fundamen-
tales que reconocen derechos denota un amplio margen para la apreciación
judicial, desde el momento en que las constituciones contemporáneas se pre-
sentan como la “positivización del contenido de justicia del ordenamiento, que
ya no es un ideal externo, sino que se convierte en un elemento constitutivo
e intrínseco, suministrado por los valores constitucionales”.43 Dicho recono-
cimiento implica la aceptación de un espacio judicial para la determinación del
sentido y alcance concreto de cada derecho y, lo que es más, del papel de los
jueces para especificar el campo de lo constitucionalmente posible, sobre todo
cuando dicho ámbito es determinado a partir de las soluciones a los conflic-
tos entre derechos fundamentales. Este espacio para la jurisdicción es más visible
cuando se considera la función de las cortes constitucionales como instancias
en donde se ventilan no solo los conflictos de atribución —propios de la juris-
dicción constitucional orgánica— en donde se tratan las controversias por la
invasión de facultades entre poderes; sino fundamentalmente por medio de los
conflictos concretos o abstractos en donde lo que se debate es la contradicción
de las normas secundarias respecto de la Constitución.
Si miramos con atención la forma del razonamiento empleado o los
esquemas argumentales mediante los cuales las cortes supremas o las salas
constitucionales especializadas resuelven estos casos, nos daremos cuenta de
que en dichos conflictos se hallan inmersos problemas materiales, cuya solución
requiere de esfuerzos argumentativos por encima de la simple deducción, lo cual
impide ver al Derecho como algo dado que está ahí sólo para que el intérprete
lo tome en un proceso de aplicación semejante a la identificación de un caso
particular como una instancia de una norma general. En ese sentido, el Estado
41 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 69.
42 Véase: García Figueroa, Alfonso, “¿Hacen los jueces justicia? Sobre principios y reglas”, en
Gascón Abellán, M., Argumentación jurídica, Tirant lo Blanch, México, 2015, pp. 191-215.
43 Pozzolo, Susana, “Reflexiones sobre la concepción neoconstitucionalista de la Constitución”,
en M. Carbonell y L. García Jaramillo, El canon neoconstitucional, Trotta, Madrid, 2010, p. 173.
265
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
númeRo 46, Julio - diciembRe 2018
constitucional parece avenirse mejor con el modelo de jurisdicción amplio, en
donde los jueces colaboran activamente en la construcción y depuración del
sistema jurídico, tanto desde una perspectiva formal, como desde un enfoque
que tome en cuenta la verdadera relevancia de las implicaciones morales
inmersas en el ejercicio jurisdiccional.
Parece que los problemas que el constitucionalismo involucra para los
jueces —derivados de la recepción contenidos axiológicos sancionados en
normas constitucionales carentes de supuestos de aplicación claros— relegan la
importancia de la subsunción a un lugar secundario. Por el contrario, frente al
paradigma constitucional existe una necesidad más amplia de ponderación, dado
el carácter principial —y esencialmente abierto— de las normas constitucionales.
En esta tesitura, es correcta la apreciación de Carlos Bernal Pulido, quien
señala que:
[...] los principios son normas, pero no normas dotadas de una estructura
condicional hipotética con un supuesto de hecho y una sanción bien de-
terminados. Más bien, los principios son mandatos de optimización que
ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo
con las posibilidades jurídicas y fácticas que juegan en sentido contrario.
Los derechos fundamentales son el ejemplo más claro de principios que
tenemos en el ordenamiento jurídico.44
Las constituciones contemporáneas exigen a los operadores jurídicos más
ponderación que subsunción, porque los principios —a diferencia de las reglas—
son aplicados mediante la ponderación realizada predominantemente en la
sede jurisdiccional. En este contexto, cuando se habla de ponderar, está impli-
cada una actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión
en un caso concreto, a fin de determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en
las circunstancias específicas y, por lo tanto, cuál es el que determina la solución
del caso.45 En tal sentido, existe una colisión de principios siempre que, en un
caso concreto, son relevantes dos o más disposiciones jurídicas que fundamen-
tan prima facie dos normas incompatibles entre sí, y que pueden ser propuestas
como soluciones para el caso.46 Desde luego, la exigencia de ponderación auna-
do al hecho de que ahora el poder judicial se conciba tanto como una instancia
44 Bernal Pulido, Carlos, “La ponderación como instrumento para interpretar los derechos fun-
damentales”, en A. Flores Saldaña, Interpretación y ponderación de los derechos fundamentales en el
Estado constitucional, Tirant lo Blanch-UP/Campus Guadalajara, México, 2013, p. 93.
45 Ibidem, p. 94.
46 Ibidem, p. 95.
266
Jurisdicción en tiempos de constitucionalismo
Francisco m. mora siFuentes / everardo rodríguez durón
depuradora del ordenamiento mediante la expulsión de las normas irregulares,
como también, dicho brevemente, en calidad de un productor de normas en
sentido positivo, parece conducirnos a un nuevo paradigma judicial del Estado
constitucional.47
La imagen que la actividad de las cortes describe dentro de nuestras
democracias constitucionales no puede ser más opuesta al modelo
proporcionado por las referencias de Montesquieu y Beccaria a las que nos
remitimos más arriba. En el estado constitucional, el juez ha dejado de ser
la boca de la ley. El poder judicial ya no puede ser considerado como un
poder nulo porque ahora la Constitución habla —no sólo, pero sí de forma
destacada— por medio de las acciones de los jueces. Desde la perspectiva del
constitucionalismo, el poderío de la rama judicial aumenta y, en consecuencia,
también su responsabilidad, toda vez que ésta puede entrar a tutelar decisiones
antes encomendadas al poder político, dado el mayor rango de aplicación
de principios y valores. No es casual, por tanto, que la judicialización de
temas sensibles de la vida social traiga aparejado un debate sobre el ejercicio
de la interpretación constitucional y el poder que le ha sido otorgado a los
tribunales constitucionales. La competencia constitucional de revisión judicial
convierte a los órganos judiciales en un contrapeso de las fuerzas de mayoría
en el sistema: cuando un órgano del legislativo o del ejecutivo actúa en contra
de la Constitución, de los valores que han fundado el pacto constitucional, o
cuando hay insuficiencias en el proceso deliberativo-democrático, el poder
judicial se halla investido de la facultad para actuar en contra del predominio
mayoritario —e incluso contra el consenso—, a fin de garantizar el imperio de
todos los derechos reconocidos por el constituyente. De esta forma, la visión
sustantiva de las normas fundamentales implica un acercamiento entre la
política y la judicatura. Difícilmente podrá haber un Estado constitucional sin
procesos de constitucionalización del Derecho, de la política y la democracia,
pues el constitucionalismo además de ser un modo de estar en política, es,
fundamentalmente, un modo de hacerla.48
El constitucionalismo supone un replanteamiento de la concepción
democrática, en donde los jueces operan como una especie de instancia para
el control de la calidad de las decisiones colectivas. En diversos trabajos,
Ferrajoli ha insistido que la dimensión sustancial de la democracia completa,
47 Zagrebelsky, Gustavo, La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional, Trotta, Madrid,
2008, pp. 98-109.
48 Aragón Reyes, M., “La constitución como paradigma”, en M. Carbonell (comp.), Teoría de la
constitución. Ensayos escogidos, Porrúa-IIJ/UNAM, México, 2008, pp. 113 y 118.
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Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
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no sólo el paradigma del Estado constitucional de Derecho, sino también el
propio positivismo jurídico,49 proporciona un nuevo espacio para la acción
jurisdiccional, la cual, al mismo tiempo que explica su renovada importancia
permite conjurar los problemas de legitimación democrática de este modelo
jurisdiccional comprometido con la crítica interna del Derecho. Cuando la
democracia es entendida no sólo como una regla de formación de las decisiones
mayoritarias, sino como un sistema de gobierno sujeto a condiciones para
asegurar la igual consideración y el respeto de las personas por medio de las
expectativas representadas por los derechos constitucionalmente reconocidos;50
entonces, es fácil captar que el poder judicial funciona como un guardián de
la calidad democrática de las decisiones colectivas, al hacerlas pasar —ya de
manera oficiosa o a petición de las partes implicadas— por el tamiz de las
normas constitucionales.
Lo anterior explica en parte por qué la labor de la magistratura —especial-
mente representada por la actividad de las cortes constitucionales— se ha pre-
sentado tanto como una institución antidemocrática, como también como una
de las principales garantías institucionales para lograr el respeto de la dimensión
sustancial de aquélla. Dentro del Estado constitucional, el sujeto es un homo
suffragans restrictus, lo que en palabras de Garzón Valdés implica que “sólo le
está permitido negociar y decidir por mayoría aquellas cuestiones que no caen
dentro del coto vedado”, plasmado en la Constitución.51 De este modo, el con-
stitucionalismo ha modificado el dogma de la sujeción del juez a la ley, en la
medida que ya únicamente puede hablarse de una “sujeción del juez a la ley
en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución”.52 Lo anterior parece
requerir un nuevo paradigma en materia interpretativa, en donde se implica el
hecho de que
la interpretación judicial de la ley es también siempre un juicio sobre
la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de
elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas
constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales estable-
cidos en las mismas —consecuentemente— en esta sujeción del juez a la
Constitución, y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos
49 Ferrajoli, Luigi, “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”, cit., p. 23.
50 Dworkin, Ronald, Derechos, libertades y jueces, cit., p. 260.
51 Garzón Valdés, Ernesto, “El papel del poder judicial en la transición a la democracia”, cit., p.
30.
52 Ferrajoli, Luigi, “La esfera de lo indecidible y la división de poderes”, en Estudios constituciona-
les, Chile, año 6, núm. 1, 2008, p. 103.
268
Jurisdicción en tiempos de constitucionalismo
Francisco m. mora siFuentes / everardo rodríguez durón
fundamentales constitucionalmente establecidos, está el principal funda-
mento actual de la legitimación de la jurisdicción y de la independencia
del poder judicial de los demás poderes.53
En definitiva, los factores que explican la importancia que el constitucio-
nalismo contemporáneo concede al ejercicio de la jurisdicción se refieren a la
existencia de una declaración de derechos atrincherada en la parte dogmática
de la Constitución —como la doctrina tradicional gusta denominar a dicho sec-
tor del documento—, la cual cumple además la función de ser un parámetro
vinculante para calificar la regularidad de la acción del resto de los poderes
públicos, en especial por lo que respecta a la labor productora de normas se-
cundarias depositada en el poder legislativo. Si a ello sumamos que, como re-
fiere Ferrajoli, el juez se encuentra sujeto a la ley sólo en la medida en que esta
resulta constitucional, entonces la vinculación al Derecho de la magistratura
cambia de residencia, dejando el sitial preferente de la ley para colocarse aho-
ra en un papel acentuado respecto de la Constitución. Pero las cartas consti-
tucionales representan un acuerdo mínimo dentro de la diversidad propia de
las sociedades actuales, por eso mismo, el espacio de lo constitucionalmente
posible corresponde al legislativo aunque, en ocasiones, sea definido por medio
de las propias decisiones interpretativas de la magistratura. De esta manera, la
importancia de la interpretación judicial de la Constitución aparece como un
tópico dentro de los presupuestos del constitucionalismo: la llamada “remateri-
alización del Derecho”,54 a partir de la recepción de densos contenidos de valor
en la Constitución, plasmados en forma de derechos fundamentales que pre-
tenden regular la totalidad de las relaciones sociales, estará mejor resguardada
por medio del mecanismo del control judicial integral. Si esto es así, entonces la
aceptación de un modelo jurisdiccional robusto es un paso que no puede dejar
de ocurrir en el contexto de nuestras democracias.55
IV. Los desafíos de la jurisdicción
Aun cuando se sostenga que no existe una vinculación necesaria entre el
constitucionalismo y el protagonismo judicial, sino que su relación es meramente
contingente en la medida en que el ejercicio de una jurisdicción robusta está
53 Idem.
54 La Torre, Massimo, “Derecho y conceptos de derecho. Tendencias evolutivas desde una
perspectiva europea”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, CEC, 1993, p. 71.
55 Una argumentación más detallada sobre este aspecto puede encontrarse en el reciente trabajo
de Guastini, Riccardo, La sintaxis del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2016, pp. 307-308.
269
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
númeRo 46, Julio - diciembRe 2018
en mejores posibilidades de salvaguardar los derechos reconocidos en las
leyes fundamentales, es conveniente hacerse cargo de una serie de desafíos
que critican el desplazamiento de cuestiones comunes y que han dejado de ser
decididas en última instancia por el Congreso, representante de la voluntad
general, para ser resueltas mediante el razonamiento judicial ventilado en las
cortes. Los retos del judicialismo obedecen a diversas cuestiones. Muchos de
ellos, como se sabe, son de naturaleza política, toda vez que los jueces no gozan
de una legitimación democrática directa, porque no han sido designados por un
proceso en donde hayan tenido oportunidad de participar todos los afectados
por sus decisiones.
En efecto, el problema que acarrea la falta o insuficiente legitimidad
democrática de la jurisdicción constitucional es tan longevo que un repaso de las
posiciones sobre este asunto excede los límites de esta contribución. Baste decir
que la posición más difundida —aunque no por ello exenta de inconvenientes—
es la que pretende ver a la garantía judicial como una prolongación de la idea
democrática, no sólo enfocada a los procedimientos sino al contenido y a la
calidad de las decisiones mayoritarias. De este modo, el juez constitucional
vendría a ser un depurador negativo del ordenamiento56 sino también un
participante en la construcción de una democracia comprometida con el respeto
de los derechos fundamentales, toda vez que la magistratura tendría la tarea de
vigilar que las decisiones mayoritarias no atenten contra la esfera indecidible
de los derechos57. Según esta postura, entre más fuerte sea la vinculación del
legislador frente al núcleo intocable de la Constitución, mejor será la calidad
de la democracia, aunque ello implique la reducción del campo sobre el cual
se puede pronunciar la voluntad de las mayorías. Con todo, la aceptación de la
democracia sustancial, si es acompañado de un modelo argumentativo para la
toma de decisiones, especialmente en la sede jurisdiccional, parece que está en
mejores condiciones que otras posturas para superar el problema democrático
del constitucionalismo, como trataremos de ver en el último apartado.58
Pero el déficit democrático de los jueces no es el único problema como
tampoco el más acuciante. Desde la propia función judicial es necesario
56 Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional) [1929], IIJ/
UNAM, México, 2001, p. 54.
57 Ferrajoli, Luigi, “La esfera de lo indecidible y la división de poderes”, cit.
58 Un tratamiento más detallado de este aspecto fue desarrollado por Rodríguez Durón, Everar-
do, El control constitucional ante el desafío democrático. Un acercamiento al problema contramayoritario en el
Derecho constitucional mexicano, Tesis para obtener el grado de maestro en Justicia Constitucional,
Guanajuato, Universidad de Guanajuato, 2017.
270
Jurisdicción en tiempos de constitucionalismo
Francisco m. mora siFuentes / everardo rodríguez durón
responder a otros desafíos. En efecto, como dijimos antes, el juez del
constitucionalismo está sujeto a la ley, pero sólo en cuanto ella es acorde a la
Constitución. Ello no diría nada nuevo si el marco de lo constitucionalmente
posible tuviera confines demarcados, pero lo cierto es que la amplitud con
la que conscientemente59 se han concebido las disposiciones de la ley
fundamental, hace que su proceso de concreción —desde la abstracción hasta su
aplicación al caso específico— esté precedido de una serie variable de decisiones
interpretativas realizadas por el operador jurídico. En ese escenario, el espacio
de la certeza jurídica disminuye en la misma proporción en la que el margen
de la discrecionalidad del intérprete aumenta. Este hecho, desde luego, no ha
pasado por alto para las teorías del derecho elaboradas de acuerdo con los
presupuestos del constitucionalismo, los cuales han pretendido vincular a los
jueces de forma más estricta que sus antecesores, al establecer que ni siquiera
en los casos difíciles el intérprete goza de discrecionalidad para determinar la
solución, porque aun para las controversias más intrincadas siempre existe una
respuesta correcta.60
Pero como se ha hecho notar, llevada al extremo, la imagen del juez hércu-
les y, sobre todo, la tesis de la única respuesta correcta anidada en los principios
no conduce paradójicamente a una sujeción absoluta del juez al Derecho. Es
decir, revive en gran medida la ambición del formalismo más radical, puesto
que en esta constelación el juez se convierte en “la boca muda”, no de la ley,
sino “de los principios”.61 Por ello, dada la dificultad de averiguar hasta qué
punto la posibilidad de encontrar una respuesta correcta es una alternativa real
para los aplicadores concretos del Derecho, ahora, posturas más mesuradas
sostienen al respecto que la posibilidad de llegar a una única respuesta correcta
es un ideal regulativo al que la jurisdicción debe aspirar.62 El problema se vuelve
más complejo en la medida en que el constitucionalismo amerita nuevas técni-
cas para aplicar el Derecho, en especial, en los casos en donde se presenta un
conflicto entre principios. En estos supuestos, la ponderación parece ser un re-
59 En ese sentido, tiene razón Hans Kelsen al señalar que la indeterminación en el Derecho
puede tener carácter intencional, es decir, puede haber sido establecida por la voluntad del ór-
gano que estableció la norma que debe ser aplicada. Junto a esta discrecionalidad intencional,
también existe ser una consecuencia no buscada por la norma jurídica, derivada del carácter
ambiguo de las palabras empleadas por el legislador. Al respecto, Kelsen, Hans, Teoría pura del
Derecho [1934], Porrúa, México, 2005, pp. 350-351.
60 Dworkin, Ronald, Derechos, libertades y jueces, cit.
61 Peces-Barba, Gregorio, Curso de derechos fundamentales. Teoría general, en colaboración con R.
de Asís, C. Fernández Liesa, Á. Llamas Cascón, Universidad Carlos III de Madrid- Boletín
Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 574.
62 Alexy, Robert, Derecho y razón práctica, Fontamara, México, 2010, p. 24.
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curso indispensable para los jueces, pero también es una fuente de incertidum-
bre para aquellos que desconfían de la posibilidad de fundar objetivamente las
elecciones valorativas.
Así, el primer problema con la ponderación es la relativización de la
expectativa de cumplimiento de los derechos fundamentales. De acuerdo
con ello, al ser calificados como mandatos de optimización, los derechos
fundamentales representarían “demasiado poco”, pues estarían expuestos
a la ponderación en los casos concretos, lo que debilita su expectativa de
cumplimiento.63 Luigi Ferrajoli sostiene que “la caracterización indiferenciada
de los principios conlleva el debilitamiento normativo de los mismos”, por lo
que el resultado de este enfoque “es un oscurecimiento del alcance normativo
de los principios constitucionales”,64 lo cual para el profesor italiano es indicio
de un riesgo mucho más grave, pues
[...] la idea de que las normas constitucionales no son normas rígida-
mente vinculantes, a las que se encuentran sometidas la jurisdicción y
la legislación por ser de un grado subordinado a ellas, sino principios
ético-políticos fruto de argumentaciones morales, cuando no hayan que-
dado confinadas en el debate académico entre filósofos del Derecho, ha
favorecido el desarrollo de una inventiva jurisprudencial puesta de man-
ifiesto en la creación de principios que no tienen ningún fundamento en
la letra de la Constitución.65
Planteado de este modo, el reto que supone la existencia de los principios
es que todas las disposiciones —incluidas las que se refieren a los derechos
fundamentales— tenían como nota común la derrotabilidad; es decir, la
posibilidad de ser vencidas por excepciones presentes al momento de su
aplicación concreta, las cuales no son susceptibles de conocerse ex ante, sino
únicamente cuando se da una concurrencia principios en sentido opuesto.66 La
controversia que parece arrasar a los principios se exacerba cuando incluso la
dignidad humana se podría excepcionar, cuando exigencias contrarias de mayor
peso jugarán en sentido contrario. Un ejemplo de ello es el del terrorista que ha
puesto una bomba de tiempo en algún medio el transporte colectivo concurrido.
63 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 15.
64 Ferrajoli, Luigi, “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”, cit., pp.
42-43.
65 Ibidem, p. 43.
66 La idea contemporánea de derrotabilidad en el ámbito jurídico, curiosamente, fue propuesta
en un primer momento por Hart.
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Francisco m. mora siFuentes / everardo rodríguez durón
Simplificando el asunto al extremo, surge una cuestión ineludible: la policía
puede emplear cualquier medio —aunque sea éticamente cuestionable— para
obtener del terrorista la confesión sobre el lugar donde colocó la bomba o, por
el contrario, el respeto incondicionado por la dignidad humana impide pensar
en la posibilidad de que el detenido sea impelido por medios no legitimados
para que revele el lugar del atentado. Esta forma dilemática de ver las cosas
adquiere naturalidad cuando pensamos los derechos desde la “atalaya” de los
principios. Tales consideraciones —según insiste Alfonso García Figueroa—
“son importantes aquí porque, análogamente en el caso de que se declare en
un artículo constitucional que la dignidad es inviolable, la dignidad no debería
por ello perder necesariamente su carácter derrotable, como se suele pensar.
Este carácter derrotable (incluso cuando del principio de dignidad se trata) es
un elemento constitutivo de su carácter práctico”.67
El problema debe ser tomado en serio porque si no puede construirse una
respuesta a esta interrogante, entonces la teoría de los principios debería ser
abandonada en la medida que no presta una protección adecuada para los
derechos que tenemos. Sin embargo, al menos aquí podrían apuntarse dos
opciones para tratar de conjurar este peligro, las cuales si se toman en conjunto
pueden sacarnos del impasse. La primera parte de asumir una concepción
deontológica fuerte de los derechos fundamentales; es decir, si casos como
el de la bomba en la terminal del transporte público se asumieran desde la
perspectiva de una ética consecuencialista, entonces la solución justificaría la
tortura en tanto que es un “mal menor” legitimado en la medida en que se
exponen los derechos de un solo individuo para salvaguardar la vida de muchos
más. Pero ésta no es una concepción moralmente adecuada para pensar
los derechos. Cuando contemplamos este problema desde la luz que nos
proporciona una concepción deontológica fuerte, las cosas cambian de tono.
Si los derechos se entienden en la lectura dworkiniana como cartas de triunfo
frente a las mayorías, las decisiones que los implican están justificadas cuando
se demuestra que tal decisión favorece y respeta algún derecho individual o de
grupo.68 De este modo, los derechos —incluso si se plantea su aplicación en los
casos trágicos y desesperados— deben aplicarse cuando no se implique con ellos
el mejoramiento de algún rasgo político, económico o social de la comunidad,
sino simplemente —lo cual, por otro lado, no es poco— porque los derechos
representan “una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión
67 García Figueroa, Alfonso, Criaturas de la moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al Derecho
a través de los derechos, Trotta, Madrid, 2009, p. 138.
68 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio [1967], cit., p. 148.
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de la moralidad”.69 Si no tomamos en serio los derechos, tampoco podemos
operar seriamente con el Derecho supuesto en el modelo constitucionalista.
La segunda parte de la posición que puede ensayarse a fin de superar la
objeción planteada pasa por afinar un poco más los presupuestos del juicio
de proporcionalidad como medio para resolver los conflictos entre derechos
fundamentales. A este respecto, podemos apuntar, en primer término, la
posibilidad de encontrarnos con pesos abstractos distintos a los principios
contenidos en las Constituciones. En efecto, como sostiene Mathias Klatt,
“dentro del catálogo de derechos fundamentales es absolutamente posible
representarnos que derechos diferentes tienen peso diferentes”.70 Si esto
es así, corresponde al propio texto constitucional, y por tanto, de política
constitucional, determinar si existen derechos o principios iusfundamentales
que posean un peso mayor en abstracto. Según el propio Klatt: “podría
asignarse a la dignidad humana o al derecho a la vida un peso abstracto mayor
que a la propiedad o al derecho general a la libertad”.71 En el caso de la Ley
Fundamental de Bonn parece que ello es así derivado de la dicción literal del
artículo 1.1. Con ello se pretende, tal y como podemos advertir, colocar en una
situación de primacía ciertos derechos fundamentales con los que podría darse
una respuesta a la citada objeción. Desde su punto de vista, la primacía postulada
es doble: por una parte, se asegura la primacía de los derechos fundamentales
frente consideraciones no constitucionales y, por la otra, puede asegurarse una
situación de primacía prima facie derivada del peso mayor abstracto asignado
por la política constitucional frente a otros principios o posiciones jurídicas
garantizadas constitucionalmente.72 La sentencia del Tribunal Constitucional
alemán del 15 de febrero de 2006 contra la Ley de Seguridad de Aviación
[Luftsicherheitzgesetz] que permitía el derribo de aviones es consecuente con lo
anterior. Incluso puede ejemplificar cómo se otorga un carácter deontológico
fuerte a la dignidad humana sobre la base de la primacía otorgada en términos
de política constitucional patente en el artículo 1.1. de su Ley Fundamental.
69 Ibidem, p. 72.
70 Klatt, Matthias y Meister, Moriz, La proporcionalidad como principio constitucional universal, IIJ/
UNAM, México, 2017, p. 16.
71 Idem.
72 Evidentemente primacía no significa inderrotabilidad o, mejor, “definitividad”. Como expli-
can los autores citados: “la asignación de un peso abstracto mayor a los derechos fundamen-
tales no determina el resultado de la ponderación. Es verdad que mediante la atribución
de mayor peso abstracto los derechos fundamentales obtienen una especie de ventaja en la
ponderación frente a otros principios constitucionales que no son de esta índole, pero su
esbozada primacía existe sólo prima facie, no definitividad. Véase: Klatt, Matthias y Meister,
Moriz, La proporcionalidad como principio constitucional universal, cit. p. 17.
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Jurisdicción en tiempos de constitucionalismo
Francisco m. mora siFuentes / everardo rodríguez durón
En segundo término, si seguimos la reconstrucción que hace Carlos Bernal
Pulido, en esta misma línea argumental, encontraremos que el principio de
proporcionalidad es una secuencia compleja de cinco pasos en “donde se tienen
en cuenta todos los argumentos materiales analíticos, normativos y facticos a
favor y en contra de la validez de la norma adscrita relevante”.73 A juicio del
actual magistrado de la Corte Constitucional colombiana, los cinco pasos que
conlleva la aplicación del principio de proporcionalidad son los siguientes:
a. La adscripción prima facie de una norma de derecho fundamental, y de
su posición respectiva, a una disposición de derecho fundamental; b. La
verificación de que la ley examinada en el control de constitucionalidad
constituye una intervención en el ámbito de la disposición de derecho
fundamental relevante; c. El examen de idoneidad de la ley; d. El exam-
en de necesidad de la ley; y e. El examen de proporcionalidad en sentido
estricto de la ley. De estos cinco pasos, los dos primeros son presupues-
tos de la aplicación del principio de proporcionalidad y los tres últimos
son los ya referidos sub-principios que lo componen.74
La distinción planteada por Bernal es útil para nuestros efectos porque
nos permite concentrarnos en los presupuestos de la aplicación del principio
de proporcionalidad, a fin de superar el problema del envanecimiento de los
derechos, en la medida en que los sub-principios referidos en los tres últimos
lugares ya son un lugar común para la literatura sobre el tema. La cuestión que
los presupuestos de la proporcionalidad permiten clarificar es el hecho de que,
si bien los principios suelen entrar en colisión, no puede pasar inadvertido
también que en este campo existen conflictos aparentes. Precisamente, los
primeros dos pasos de la proporcionalidad permiten descartar las colisiones
putativas de los auténticos conflictos entre principios. Volvamos al texto de
Bernal por un momento para delimitar este aspecto. La primera operación
de la proporcionalidad supone la realización de una adscripción prima facie de
una posición iusfundamental a una disposición constitucional; dicho en otras
palabras, se trata es de “establecer, mediante los criterios y argumentos propios
de la interpretación jurídica, si la norma o posición afectada puede incluirse
dentro del ámbito normativo de una disposición de derecho fundamental, o
dicho de otro modo, si dicha norma o posición puede considerarse como un
73 Bernal Pulido, Carlos, El principio de propor cionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estu-
dios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 135.
74 Idem.
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caso que cae bajo el supuesto de hecho de una norma iusfundamental”.75 De
otra parte, el segundo presupuesto a que hace referencia la reconstrucción de
Bernal Pulido tiene que ver con la intervención de la autoridad en el ámbito de
un derecho fundamental. En síntesis, podría afirmarse —de forma amplia— que
existe una intervención de esta naturaleza cuando se afecta de “forma negativa
o desventajosa” el conjunto de posiciones garantizadas por un derecho.76
Así las cosas, la constatación sobre el cumplimiento de los presupuestos
de la proporcionalidad permite delimitar el campo de la ponderación como
medio para solucionar los conflictos entre derechos. Esto es así, porque no
toda superposición aparente de disposiciones iusfundamentales de cara a un
caso concreto implicará una necesidad de que la autoridad judicial determine
la precedencia condicionada que disciplina la concurrencia. En otros términos:
existen posiciones, conductas o intereses que no tienen correspondencia con
una posición protegida constitucionalmente por un derecho fundamental. Usted
podría tener el interés de que frente a su casa ningún conductor estacionará su
vehículo, a fin de que siempre pudiera entrar o salir sin ningún problema de su
domicilio. Sin embargo, si la autoridad ha determinado que el frente de su casa
es un sitio adecuado para el estacionamiento en la vía pública, entonces usted
no podrá argumentar que los vehículos frente a su puerta le impiden ejercer
su derecho al libre tránsito o que la determinación de la autoridad municipal
para permitir el estacionamiento incide sobre ese derecho. De este modo, el
ámbito de la ponderación y de las concurrencias entre derechos quedará mejor
delimitado y, en esa medida, parece que podría superarse la primera crítica a
los principios.
No obstante, en este momento es preciso hacerse cargo de una segunda
imputación que pesa sobre la ponderación, en la medida en que este método
implica un deslizamiento competencial hacia la magistratura si se acentúa la
actividad judicial en detrimento del parlamento. Lo anterior es así, porque en
los casos de conflictos entre derechos, los tribunales determinan el principio
que debe prevalecer, lo que puede tener por efecto la anulación de las
decisiones del legislativo o de la administración, a manos de un poder que no
representa la voluntad general. Sin embargo, aun frente a la dimensión objetiva
de los derechos, tendríamos que reconocer la existencia márgenes de acción
estructurales y epistémicos, con fundamento en los cuales sobrevive un espacio
de “libertad configurativa” para la acción del legislador.77 De este modo,
75 Ibidem, p. 621.
76 Ibidem, p. 668.
77 Alexy, Robert, “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”, en Revista Española de
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cuando la teoría constitucionalista sugiere la ponderación como un medio para
aplicar los derechos fundamentales, no se está implicando el hecho de que el
legislador pierda toda su autonomía, de suerte que su actividad se agote en la
“mera definición de aquello que ya está decidido por la Constitución”.78 Sino
que aun en el supuesto de una Constitución fuertemente rematerializada, la
actividad del parlamento no sólo es posible sino también necesaria, sobre todo
a partir de la imposibilidad epistémica para conocer lo que la Constitución
ordena o prohíbe y, por otra parte, lo que no ordena ni prohíbe, y que así
queda confiado a la discrecionalidad legislativa.79
Por último, un tercer argumento crítico en contra de la aplicación de
principios en el razonamiento juridicial sostiene que en virtud de la ponderación
los derechos fundamentales quedan expuestos a juicios irracionales por
parte de los intérpretes, pues no existen pautas objetivas para llevar a cabo el
balanceo en los casos concretos.80 Ciertamente, la operación mediante la cual
se disuelven los conflictos entre principios está destinada a ser un modelo de
aplicación judicial del Derecho, lo cual reaviva la añosa polémica en torno a la
legitimación de los jueces para realizar un escrutinio de la regularidad de las
normas emanadas del poder legislativo o de las acciones emprendidas por la
administración, pues tanto los legisladores como el poder ejecutivo actúan en
representación de aquellos que los han designado por medio del sufragio.81
Sin embargo, dentro del Estado constitucional opera una oposición entre la
voluntad de las mayorías y la razón representada por la juridificación de ciertas
pretensiones morales que suponen una limitación del poder político. Como
sostiene Ansuátegui, “desde el momento en que existen normas de derechos
fundamentales, el poder político sabe que hay cosas que no va a poder hacer,
y al mismo tiempo, sabe también que hay cosas que está obligado a hacer, o
que por lo menos se le puede exigir que haga”.82 La posibilidad de exigir que
el poder público se mantenga dentro de los límites demarcados por las normas
que confieren derechos nos conecta de lleno con la función que las garantías
constitucionales desempeñan dentro del sistema jurídico, pues por medio de
dichos mecanismos procesales es posible lograr que la Constitución no sea
Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, núm. 66, 2002,
p. 21.
78 Ibidem, p. 16.
79 Ibidem, p. 21.
80 Ibidem, p. 14.
81 Ansuátegui Roig, Francisco Javier, Razón y voluntad en el Estado de Derecho, cit., pp. 171-176.
82 Ibidem, p. 199.
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desconocida o violada por sus destinatarios.83 En esa tesitura tiene razón Alexy,
cuando señala el paralelismo que existe entre la jurisdicción constitucional y la
garantía de los derechos:
Si la Constitución garantiza al individuo derechos frente al legislador y
(también) para la garantía de estos derechos prevé un tribunal constitucio-
nal, entonces la intervención del tribunal constitucional en el ámbito de
la legislación, necesaria para la garantía de estos derechos, no representa
un ejercicio inconstitucional de las competencias legislativas, sino algo
que no sólo está permitido, sino también ordenado por la Constitución.84
Pese a que ello sea así, aún podría mantenerse en pie la crítica respecto de la
irracionalidad de los juicios por medio del cual se establece la precedencia
condicionada en los casos de concurrencia de derechos. Sin embargo, habría
que ser claros al decir que la posibilidad de establecer acuerdos mínimos en
torno a la racionalidad de ciertos juicios axiológicos no es imposible. Con ello
no se postula que exista un único parámetro de valoración que tenga que ser
aceptado por todos para apreciar la corrección de una determinada decisión
donde estén implicados derechos que postulen exigencias contrarias. Es
decir, aun aceptando cierto objetivismo moral mínimo podría compartirse la
afirmación de Kelsen, en el sentido de que no hay una única moral, sino muchos
sistemas morales diferentes entre sí y muchas veces contradictorios.85 Por tanto,
lo único que se necesita aceptar para sostener la racionalidad de la ponderación
es un cierto objetivismo moral mínimo —por otra parte, totalmente compatible
con determinadas versiones del positivismo jurídico—, que permita desarrollar
argumentaciones racionales en torno a las cuestiones materiales que están por
debajo de los conflictos entre principios. De esta manera, los confines entre
legislación y jurisdicción quedarían mejor delimitados, proporcionando un
espacio legítimo para la actividad judicial dentro de un esquema de colaboración
entre poderes coordinados en torno a un proyecto constitucional en común.
83 Véase: Fix Zamudio, Héctor, Introducción al derecho procesal constitucional, Fundap, Santiago de
Querétaro, 2002.
84 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 484.
85 Kelsen, Hans, Teoría pura del Derecho, cit., p. 81.
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V. Una relectura hartiana de la función
judicial para el constitucionalismo
Al principio dijimos que este estudio correría en torno a dos ideas mutuamente
imbricadas. Por un lado, sostendríamos que las consecuencias del constitucio-
nalismo contemporáneo sólo pueden ser adecuadamente captadas cuando se
les considera acompañadas de un modelo jurisdiccional amplio; y, por otro
lado, establecimos que, aceptada esta premisa, deberán averiguarse las formas
en las cuales el ejercicio de una magistratura robusta podía encuadrarse en un
esquema deferente con el marco de acción de los demás poderes públicos.
De lo expuesto, puede apreciarse la plausibilidad de la primera tesis relaciona-
da con la existencia de una magistratura robusta, por cuanto ésta es una nota
derivada de la propia conformación de las normas constitucionales como prin-
cipios garantizados por medio de la garantía judicial. Sin embargo, hasta ahora
poco se ha dicho en torno a la segunda afirmación relativa a la forma en la
que puede ejercerse la jurisdicción. En resumen, el constitucionalismo en este
campo consiste en lograr el desarrollo de una teoría y un diseño específico que
permita a los derechos constitucionales cumplir con sus funciones dentro del
ordenamiento, sin que ello implique la deriva del Estado en una forma precaria
de gobierno judicial. La primera cuestión por resolver cuando se plantea la
cuestión del ejercicio adecuado de la jurisdicción dentro del Estado constitucio-
nal pasa por indicar la manera de escapar a los excesos del círculo de la adju-
dicación, donde parece que la reacción contra el maniqueísmo en la aplicación
del Derecho lleva a la aceptación de un imperio de la discrecionalidad. En la
medida en que sobre los presupuestos propios del constitucionalismo pueda
construirse una teoría de la adjudicación que sortee de los excesos señalados en
ambos extremos, se podrá delimitar un campo de acción para los jueces acorde
con las exigencias de la racionalidad y la democracia.
Aunque actualmente parezca una propuesta más bien extraña, lo cierto es
que desde una cierta comprensión de la teoría hartiana puede ensayarse una
alternativa conciliadora. La teoría de la adjudicación en Hart señala la existencia
de casos fáciles y difíciles en la medida en que el asunto planteado caiga dentro
del núcleo estable de significado de las normas, tornándose complicado cuando
el supuesto que debe decidirse se ubica en la zona de penumbra, donde no se
sabe si la norma es obviamente aplicable ni obviamente inaplicable.86 También
es conocido que, aunque Hart sostiene una conexión contingente entre el
86 Hart, H.L.A., El concepto de Derecho, cit., p. 46.
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derecho y la moral, y acepta que la regla de reconocimiento en ocasiones
pueda contener criterios de la moralidad. A partir de dichos presupuestos
se ha desarrollado en los últimos años una variante de “positivismo jurídico
inclusivo”, el cual sostiene una vinculación contingente del derecho con la
moralidad. Tal posibilidad se acompaña de la afirmación de que es posible
identificar un “objetivismo moral mínimo” en los problemas que implican la
aplicación del Derecho sobre todo en los casos constitucionales.87 Desde luego,
la corriente inclusiva es una postura incómoda porque tiene que hacerse espacio
entre el positivismo excluyente como el planteado por Joseph Raz, al tiempo
que se hace cargo de las críticas provenientes de la perspectiva no positivista del
Derecho, como ocurre con las teorías elaboradas hacia la segunda mitad del
siglo XX por Dworkin, Alexy y otros tantos más.88
Aun así, el planteamiento desarrollado por Hart y sus seguidores tiene
posibilidades para aportarnos una lectura de la jurisdicción que incluya la
constitucional, pues si aceptamos la posibilidad de llegar a acuerdos en torno
a cuestiones morales, también podrán existir soluciones racionales cuando se
está frente a conflictos que implican colisiones de derechos, porque en este
supuesto la ponderación podría entenderse no como un mecanismo opuesto
a la subsunción, sino como un paso previo a ella. Por tanto, la concepción
interpretativa supuesta en la “vigilia” permite aceptar que los casos ubicados
dentro del núcleo de significado pueden ser resueltos por medio de una
inferencia, y el camino hacia su respuesta “correcta” se presenta más corto
y desbrozado. Sin embargo, en la medida el sendero avanza hacia las zonas
penumbrosas, la posibilidad de arribar a una respuesta correcta debe ser
tomada como ideal regulativo que debe ser soportado con las herramientas que
la argumentación jurídica proporciona.
Las normas constitucionales enuncian elementos que remiten a cuestiones de
la moralidad; no obstante, tal solapamiento no implica que los casos donde está
implicada la aplicación de derechos fundamentales siempre caigan en una zona
de indeterminación total. Desde luego, no puede ignorarse que la fraseología
87 Una explicación de la posición del positivismo incluyente de Waluchow, se puede ver en el
texto del autor canadiense: Waluchow, Wilfrid J., El positivismo jurídico incluyente, Marcial Pons,
Madrid, 2009.
88 Eso es así porque, como bien lo señala Prieto Sanchís, lo primero que sorprende del llamado
neoconstitucionalismo es que la mayoría de los autores que se han abocado al estudio de
los cambios generados por este paradigma, paradójicamente no se asume a sí mismo como
neoconstitucionalistas. En relación con ello, Prieto Sanchís, Luis, Neoconstitucionalismo, principios
y ponderación, Ubijus, México, 2014, p. 13.
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Jurisdicción en tiempos de constitucionalismo
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constitucional conlleva en algunos aspectos la dificultad cognoscitiva sobre los
límites precisos de lo posible o permitido, por ello, los jueces se encuentran
investidos de las facultades necesarias para asegurar la observancia de los
parámetros procedimentales y sustantivos que rigen la producción jurídica. Sin
embargo, ello no implica que todos los casos constitucionales sean complejos
de modo que la solución aplicable sea del todo impredecible. Por ejemplo, de
manera unánime, las declaraciones de derechos proscriben la tortura, si ello
es así naturalmente existirán casos claros en donde el ámbito de aplicación
de esta clase de normas no genera ningún tipo de dudas y, por lo mismo, la
aplicación de la norma no es una cuestión controvertida. De acuerdo con ello,
si ante un juez se presentara un caso como el planteado en el ejemplo del
terrorista sometido a tormento a que aludíamos más arriba, es claro que, si los
medios empleados por la policía son privarlo de alimentos, impedirle el sueño
o golpearlo recurrentemente, sólo mediante una artificiosa reconstrucción de
las cosas podría negarse que la solución está disciplinada por la norma que
proscribe la tortura.
Ahora bien, y por desgracia, la evidencia sobre los excesos cometidos por
las instancias encargadas de investigar los hechos delictivos demuestra que
las formas en que puede lesionarse la integridad de las personas alcanzan
grados de sofisticación cada vez más sutiles, pero igualmente efectivos, no
sólo frente a casos desesperados como en nuestro ejemplo, sino incluso frente
a manifestaciones de la delincuencia de muy bajo impacto social. En dicha
proporción, los casos disciplinados por la norma constitucional contra la tortura
tendrán que alejarse de los supuestos paradigmáticos del tormento, para incluir
otros que tienen el mismo efecto aflictivo, en estos casos la discrecionalidad
para la apreciación judicial también será mayor. Y lo mismo podría replicarse
para cada caso de aplicación de los derechos fundamentales, pues en todos los
supuestos hay casos claros en donde puede convenirse sin dificultades sobre lo
que es y lo que no es una manifestación de la libertad de expresión, del derecho
al acceso a la justicia o del libre desarrollo de la personalidad. Así las cosas. Esta
circunstancia apunta a la posibilidad de determinar un conjunto de supuestos
focales de aplicación de los derechos fundamentales en donde no se suscitan
dudas respecto de la solución que disciplina el caso.
La existencia de márgenes para la discrecionalidad del intérprete en la
medida que nos alejamos del foco normativo no lleva a suponer que la eficacia
de los derechos fundamentales —especialmente en cuestiones tan importantes
como la prohibición de la tortura— queda librada a la opinión mutable de la
jurisdicción. Una lectura (positivista) de la jurisdicción, como la propuesta por
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Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
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Hart, no sólo explica adecuadamente el carácter estricto de la aplicación de los
derechos fundamentales, así como la estabilidad del sistema que los casos focales
nos proporcionan. Pero llegados a las zonas de penumbra donde se suscitan
controversias sobre la solución que disciplina el caso, debe darse un paso
ulterior. Aquí se hace necesario complementar el margen de discrecionalidad
del juzgador con el desarrollo de una teoría de la argumentación jurídica. Esto es
consecuente desde el planteamiento hartiano, como advirtiera tempranamente
Neil MacCormick y lo es mucho más, si se acepta la incorporación de criterios
morales en la regla de reconocimiento como se propugna desde el positivismo
inclusivo. Aquí ya no sólo no es incompatible, sino que resulta indispensable el
desarrollo de una teoría de la argumentación jurídica que haga operativos con los
principios morales incorporados. Sobre todo, se trata de hacerlos operativos,
develando pública y explícitamente la forma en que razonamos con ellos, y aquí
nuestro razonamiento está más próximo al razonamiento moral, a un balanceo
de razones si se consideran todos los factores relevantes. De esta forma, nos
alejamos de una perspectiva semántica, que reconocemos insuficiente para
los casos difíciles y, al mismo tiempo, colmamos el vacío generado por los
esquemas silogísticos y por la discrecionalidad (fuerte) de la función judicial.
El modelo positivista inclusivo complementado con los enfoques argumentativos
del Derecho reduce el ámbito de la discrecionalidad y puede describir de mejor
forma la relevancia que el Estado constitucional confiere a la magistratura, sin
tener que renunciar por ello a la tesis de la separación (como tesis conceptual
o sobre la naturaleza del Derecho). Por eso, se puede conceder —sin alejarse
de cierta comprensión del positivismo— que en muchas ocasiones el juez no
puede identificar el derecho aplicable a un caso sin acudir a razones morales,
ni puede, en consecuencia, justificar su decisión sin recurrir a la moral;89 o que
el Estado constitucional supone un incremento en la tarea justificativa de los
órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica
mediante del sometimiento completo del poder al Derecho.90 Y es que desde
la perspectiva del positivismo incluyente iniciado por Hart, el solapamiento
entre el Derecho y la moral que se atestigua en las constituciones modernas es
una cuestión de hecho que no puede presentarse como una necesidad lógica.
Como lo dice José Juan Moreso, lo que la vigilia nos enseña es que:
[...] el razonamiento jurídico es, parcialmente, insular y que podem-
os, como siempre ha sostenido el positivismo jurídico, aislar concep-
89 Véase: Atienza, Manuel, Filosofía del Derecho y transformación social, Trotta, Madrid, 2017.
90 Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación, Fontamara, México, 2009.
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tualmente el derecho de la moral. Eso no significa que, a veces el ra-
zonamiento jurídico no nos lleve al razonamiento moral, e.g. porque
el derecho decidió adoptar determinados estándares de moralidad, ni
menos aún que nos exima del razonamiento moral en nuestra tarea
como juristas… la modesta objetividad de la vigilia tal vez nos sirva para
evitarnos discusiones inútiles. Tal vez sirva también para que los objeti-
vos, valiosos para muchos de nosotros, que las constituciones democráti-
cas establecen, puedan alcanzarse por medio de la insularidad relativa,
en la más o menos amplia zona inmune a la indeterminación, que pro-
porciona este instrumento que conocemos como Derecho.91
Quizás sólo de esa forma, la concepción de la jurisdicción implícita en la
vigila hartiana podría albergar un constitucionalismo rematerializado en la
medida en que el margen de discrecionalidad consustancial a la función judicial,
aunque más acotado, permite derivar varios mundos posibles a partir de una
sola enunciación normativa. Para el constitucionalismo vale la máxima de que
el Derecho puede tener varios contenidos pero no cualquier contenido.92 Así, la
Constitución se presenta como un proyecto de unidad dentro de la diversidad,
donde las más variadas formas de vida y manifestaciones individuales del libre
desarrollo de la personalidad tienen cobertura, ya que a partir del sistema
originario es posible generar varias secuencias constitucionalmente adecuadas
de sistemas jurídicos, no necesariamente lineales.93 Frente a los excesos
supuestos en los extremos del círculo de la adjudicación, el modelo positivista
hartiano es también una concepción en donde la existencia de los derechos
fundamentales legitima las decisiones de la magistratura no por la fuente que
las produce, sino porque los jueces funcionan como una instancia adecuada
para cristalizar los compromisos constitucionales sin la presión de tener que
satisfacer a las mayorías accidentales.94 La vigilia proporciona una lectura
idónea para entender el ejercicio de la jurisdicción dentro del paradigma del
Estado constitucional, ya que, como lo sugirió Hart en su obra más destacada:
91 Moreso, José Juan, La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución, cit., p. 202.
92 Para una defensa del carácter “mixto”, como sistemas normativos donde conviven criterios
formales y materiales de validez, de todos los sistemas jurídicos, véase: Cuenca Gómez, Patri-
cia, El sistema jurídico como sistema normativo mixto. La importancia de los contenidos materiales en la validez
jurídica, prólogo de G. Peces-Barba, Madrid, Dykinson, 2007.
93 Moreso, José Juan, La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución, cit., p. 146.
94 Barranco Avilés, Ma. Carmen, “El papel del juez en el Estado constitucional”, cit., pp. 169-
170.
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[...] al interpretar las leyes, los jueces no están limitados a la alternativa
entre la elección ciega y arbitraria, por un lado, y la deducción mecánica,
a partir de reglas con significado determinado, por otro. Con mucha fre-
cuencia su elección está orientada por el presupuesto de que el propósito
de las reglas que interpretan es razonable, de modo que tras las reglas no
hay la intención de cometer una injusticia o de atentar contra los princip-
ios morales establecidos. La decisión judicial especialmente en materias
de elevada importancia constitucional, a menudo implica una elección
entre valores morales, y no meramente la aplicación de algún principio.95
Finalmente, si concebimos a la actividad jurisdiccional desde la perspectiva
de los casos claros y penumbrosos a partir de la existencia de criterios con-
vencionales que permiten identificar a ciertos casos paradigmáticos, incluso en
forma abstracta, como instancias de aplicación correcta de una disposición, se
puede sostener la tesis positivista de la separación —así sea contingente— entre
el Derecho y la moralidad y, desde luego, también se mantendría en pie la tesis
de las fuentes sociales, que constituyen en conjunto la base del enfoque posi-
tivista. De este modo, la vigilia demuestra que, ante los casos dudosos, la judi-
catura debe hacer uso de un arsenal argumentativo más puntilloso, a través del
cual los criterios de corrección no perfectamente transparentes —en la acertada
definición de Bayón—96 sean susceptibles de ser compartidos por todos. Así
las cosas, el ejercicio de la jurisdicción contemplado bajo estos presupuestos
reivindica la importancia de la argumentación jurídica, algo que hasta hace no
muchos años era un sector oscurecido dentro de los afanes propios de los ju-
ristas. Si las cosas son así, la relectura de la concepción hartiana aquí propuesta
podría aportar un modelo de jurisdicción en el marco del Estado constitucion-
al. Y eso no es para nada una cuestión baladí.
95 Hart, H.L.A., El concepto de Derecho, cit., p. 252.
96 Ante la pregunta de cuál es el método para conocer estos criterios mínimos compartidos, para
Juan Carlos Bayón, sería necesario recurrir a “un razonamiento de naturaleza holista que,
partiendo de lo que a primera vista parecen casos paradigmáticos, intente establecer qué es lo
relevante en ellos; formule hipótesis acerca de los criterios de aplicación que parece poner de
manifiesto la consideración de esos factores como relevantes; y vuelva después a considerar
otros casos –reales o hipotéticos– que nos parezcan igualmente claros a fin de poner a prueba
la admisibilidad de dichas hipótesis a cerca de los contornos de nuestros criterios” (Bayón,
Juan Carlos, “El contenido mínimo del positivismo jurídico”, en V., Zapatero Gómez, Hori-
zontes de la losofía del Derecho: Homenaje a Luis García San Miguel, vol. II, Servicio de Publicaciones
de la Universidad de Alcalá, España, 2002, p. 53). Por otro lado, no debe pasar inadvertida la
importancia que tiene este método, cuando se realiza en la sede judicial, pues resulta perfec-
tamente compatible con el modelo constitucional de la jurisdicción que resalta la importancia
de la función judicial, apartada ya totalmente del mecanicismo antiguo.
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Francisco m. mora siFuentes / everardo rodríguez durón
VI. Referencias
BIBLIOGRÁFICAS
Alexy, Robert, “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”, en Revista Española de
Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
núm. 66, 2002.
–––––, Derecho y razón práctica, Fontamara, México, 2010.
–––––, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2012.
Ansuátegui Roig, Francisco Javier, Razón y voluntad en el Estado de Derecho. Un enfoque
losóco jurídico, Dykinson-Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las
Casas de la Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2013.
–––––, “Sobre la tensión entre constitucionalismo y democracia”, en: Mora Sifuentes,
Francisco M., Democracia. Ensayos de losofía política y jurídica, 2ª edición corregida
y aumentada, México, Fontamara-IEEG, 2017.
Aragón Reyes, M., “La constitución como paradigma”, en M. Carbonell (comp.), Teoría
de la constitución. Ensayos escogidos, Porrúa-IIJ/UNAM, México, 2008.
Atienza, Manuel, El Derecho como argumentación, Fontamara, México, 2009.
–––––, Filosofía del Derecho y transformación social, Trotta, Madrid, 2017.
Atria, Fernando, La forma del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2016.
Barranco Avilés, María del Carmen, “El papel del juez en el Estado constitucional”,
en J. A. Real Alcalá, La maquinaria del Derecho en Iberoamérica. Constitución, derechos
fundamentales y administración, IIJ/UNAM-Editorial Flores, México, 2016.
Bayón Mohíno, Juan Carlos, “El contenido mínimo del positivismo jurídico”, en V.
Zapatero Gómez, Horizontes de la losofía del Derecho: Homenaje a Luis García San
Miguel, vol. II, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Alcalá, España,
2002.
Beccaria, Cesare, Tratado de los delitos y de las penas [1764], Porrúa, México, 2008.
Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007.
–––––, “La ponderación como instrumento para interpretar los derechos fundamentales”,
en A. Flores Saldaña, Interpretación y ponderación de los derechos fundamentales en
el Estado constitucional, Tirant lo Blanch-Universidad Panamericana/Campus
Guadalajara, México, 2013.
285
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
númeRo 46, Julio - diciembRe 2018
Bernuz Beneitez, María José, François Gény y el Derecho. La lucha contra el método exegético,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006.
Cappelletti, Mauro, “¿Renegar de Montesquieu? La expansión y legitimidad de la
justicia constitucional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid,
núm. 17, 1986.
Cuenca Gómez, Patricia, El sistema jurídico como sistema normativo mixto. La importancia de los
contenidos materiales en la validez jurídica, prólogo de G. Peces-Barba, Dykinson,
Madrid, 2008.
Dworkin, Ronald, Los derechos en serio [1967], Barcelona, Ariel, 2012.
–––––, Derechos, libertades y jueces, Tirant lo Blanch, México, 2015.
Ferrajoli, Luigi, “Jurisdicción y democracia”, en H. Fix Fierro et al., Jueces y Derecho.
Problemas contemporáneos, Porrúa-IIJ/UNAM, México, 2008.
–––––, “La esfera de lo indecidible y la división de poderes”, en Estudios constitucionales,
Chile, año 6, núm. 1, 2008.
–––––, “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”, en Doxa.
Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Universidad de Alicante, núm. 34,
2012.
Ferreres, Víctor, Una defensa del modelo europeo de control de constitucionalidad, Madrid, Marcial
Pons, 2011.
–––––, Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2012.
Fix Zamudio, Héctor, Introducción al derecho procesal constitucional, Fundap, Santiago de
Querétaro, 2002.
García, Hugo y Pallares Yabur, Pedro, Derechos humanos, Oxford University Press,
México, 2011.
García Amado, Juan Antonio, El derecho y sus circunstancias, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2010.
García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el tribunal constitucional, Navarra,
Thomson-Civitas, 2006.
García Figueroa, Alfonso, Criaturas de la moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista al
Derecho a través de los derechos, Trotta, Madrid, 2009.
–––––, “¿Hacen los jueces justicia? Sobre principios y reglas”, en M. Gascón Abellán,
Argumentación jurídica, Tirant lo Blanch, México, 2015.
Garzón Valdés, Ernesto, “El papel del poder judicial en la transición a la democracia”,
en Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, México, ITAM-ELD-
Fontamara, núm. 18, 2003.
286
Jurisdicción en tiempos de constitucionalismo
Francisco m. mora siFuentes / everardo rodríguez durón
–––––, “Para ir terminando”, en M. Atienza, El derecho como argumentación, Fontamara,
México, 2009.
Guastini, Riccardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, Porrúa, IIJ/UNAM, México,
2006.
–––––, Estudios de teoría constitucional, Fontamara, México, 2007.
–––––, La sintaxis del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2016.
Hart, H.L.A., El concepto de Derecho [1961], Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
–––––, “Una mirada inglesa a la teoría del derecho norteamericana: la pesadilla y el
noble sueño”, en: J. J. Moreso y P. Casanovas, El ámbito de lo jurídico. Lecturas de
pensamiento jurídico contemporáneo, Crítica, Barcelona, 1994.
––––– y Fuller, L., El debate Hart-Fuller, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2017.
Hierro, Liborio, Los derechos humanos. Una concepción de la justicia, Marcial Pons, Madrid,
2016.
Kantorowicz, Hermann, “La lucha por la ciencia del Derecho”, en F. Savigny et al., La
ciencia del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1949.
Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional) [1929]. IIJ/
UNAM, México, 2001.
–––––, Teoría pura del Derecho [1934], Porrúa, México, 2005.
Klatt, Matthias y Meister, Moriz, La proporcionalidad como principio constitucional universal, IIJ/
UNAM, México, 2017.
La Torre, Massimo, “Derecho y conceptos de derecho. Tendencias evolutivas desde
una perspectiva europea”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, CEC,
Madrid, 1993.
Linares, Sebastián, La (i)legitimidad democrática del control judicial de las leyes, Madrid, Marcial
Pons, 2008.
Montesquieu, Del espíritu de las leyes [1748], Tecnos, Madrid, 2006.
Mora Sifuentes, Francisco M., “El garantismo como constitucionalismo de reglas.
Apuntes sobre las normas en Principia iuris”, en A. Herrera García y P.
Rodríguez Chandoqui (coords.), Justicia constitucional, derechos fundamentales y
democracia, UBIJUS, México, 2015.
–––––, “La influencia de los derechos fundamentales en el ordenamiento. Su dimensión
objetiva”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, IIJ-UNAM, núm.
150, 2017.
287
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
númeRo 46, Julio - diciembRe 2018
Moreso Mateos, José Juan, La indeterminación del Derecho y la interpr etación de la Constitución,
Palestra, Lima, 2014.
Núñez Leiva, José Ignacio, Neoconstitucionalismo y control de constitucionalidad de la ley. ¿El
constitucionalismo del derecho libre?, Porrúa-IMDPC México, 2013.
Ovalle Favela, J., Teoría general del proceso, Oxford University Press, México, 2014.
Peces-Barba, Gregorio, Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1984.
–––––, Curso de derechos fundamentales. Teoría general, en colaboración con R. de Asís,
C. Fernández Liesa, Á. Llamas Cascón, Universidad Carlos III de Madrid-
Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999.
Pérez Luño, Antonio-Enrique, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos,
Madrid, 2010.
–––––, Derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 2013.
Pozzolo, Susana, “Reflexiones sobre la concepción neoconstitucionalista de la
Constitución”, en M. Carbonell y L. García Jaramillo, El canon neoconstitucional,
Trotta, Madrid, 2010.
Prieto Sanchís, Luis, Neoconstitucionalismo, principios y ponderación, Ubijus, México, 2014.
Ramírez García, H. y Pallares Yabur, P., Derechos humanos, Oxford University Press,
México, 2011.
Rodríguez Durón, Everardo, El control constitucional ante el desafío democrático. Un acercamiento
al problema contramayoritario en el Derecho constitucional mexicano, Tesis para obtener
el grado de maestro en Justicia Constitucional, Guanajuato, Universidad de
Guanajuato, 2017.
Sunstein, Cass R., “Constitutional Agreements without Constitutional Theories”, en
Ratio Juris, vol. 13, núm. 1, 2010.
Valadés, Diego, El control del poder, Porrúa, México, 2006.
Vigo, Rodolfo Luis, Judicialización y constitucionalización del Derecho, Porrúa, México, 2013.
Waldron, Jeremy, Derecho y desacuerdos, Marcial Pons, Madrid, 2005.
Waluchow, Wilfrid J., El positivismo jurídico incluyente, Marcial Pons, Madrid, 2007.
Zagrebelsky, Gustavo, La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia constitucional, Trotta,
Madrid, 2008.
–––––, El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 2011.