El juicio oral y los principios de inmediación y contradicción - Núm. 36, Enero 2014 - Revista del Instituto de la Judicatura Federal - Libros y Revistas - VLEX 575661742

El juicio oral y los principios de inmediación y contradicción

Autor:Mauricio Decap Fernández
Cargo:Profesor de Derecho Procesal Penal y Litigación en la Universidad Alberto Hurtado y Universidad Autónoma de Chile
Páginas:57-76
 
CONTENIDO
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Mauricio Decap Fernández*
SUMARIO:
I. Introducción. II. El principio de contradicción en
el modelo adversarial. III. El principio de inmediación y su s
implicancias probatorias. IV. La dimensión subjetiva de la in-
mediación y el juicio de hecho.
I. Introducción
En el juicio oral, en materia pena l, tendremos que produci r o desahogar los me-
        -
terior constituye u na obviedad hoy en día en el contexto de proce sos penales
  
desde los principios de inme diación y contradicción.
Analizado desde estos principios, diremos entonces que, en el juicio de lo que
se trata es de llevar a la presencia del juez el medio de prueba, entendido como la
versión jurídica de la fuente de la información.
     
     
que el tribunal acceda al conocimiento directo e inmediato de lo que la fuente de
la información aporte en términos de relato de hechos, tal como es posible de ser
reproducido en el juicio a través del testimonio, sujeto al control de la contraparte.
    
en concreto, trabajar en el juicio directamente con la fuente de la información,
de modo tal que la información que surja de dicha fuente, lo sea en un contexto


 
de credibilidad del testigo y de su testimonio que le permitan asignarle un valor
probatorio coherente con la apreciación directa que es capaz de efectuar en ese
contexto contradictorio.
El juicio oral y los principios de inmediación y
contradicción
* Profesor de Derecho Procesal Penal y Litigación en la Universidad Alberto Hurtado y Universidad Autónoma
de Chile.
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REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL
II. El principio de contradicción en el modelo adversarial
Según resulta ya u n lugar común, el modelo adversar ial supone la idea de proce-
so de partes enf rentadas en ig ualdad de condiciones ante u n juez que actúa con
  
Si partimos de esa base, el principio de contradicción resulta ser la esencia del
modelo adversarial, al punto que resulta frecuente encontrar referencias al señalado

            
heterocompositivo del proceso jurisdiccional se sostiene sobre las bases del
principio de contradicción, entendido en el common law como “adversarial trial
system”, en el que se estima “inherente a la idea de dualidad de posiciones de las
partes en la contienda procesal, y consagra la posibilidad real de conocimiento por
el órgano enjuiciador, en condiciones de igualdad, de las dos tesis enfrentadas1.

y ancho del proceso, desde la primera audiencia judicial en que llega una persona
detenida ante un juez para que éste examine la legalidad de su detención y al lado
          
agente del ministerio público en el debate relacionado con los intereses de cada
una de las dos partes del proceso, en un verdadero combate judicial. Esa idea de
enfrentamiento de partes, de lucha entre iguales, en donde frente a la petición de
uno surge la refutación del contrario, permite asumir esa frase de Carnelutti del
“duelo como el contradictorio2”, esto es, asociando el principio de contradicción o
del contradictorio a la esencia del proceso de partes, al enfrentamiento en condi-
ciones de igualdad procesal.


entre las partes frente a un tercero independiente e imparcial, en donde:
El juez no está nunca solo en el proceso. El proceso no es un monólogo, sino un
diálogo, una conversación, un cambio de proposiciones, de respuestas y de répli-
cas, un cruzamiento de acciones y de reacciones, de estímulos y contraestímulos,
de ataques y contraataques3.
La misma noción de proceso, entonces, se encuentra íntimamente vinculada
al principio de contradicción, en términos tales que, como señala Montero Aroca:
1 Velayos Martínes, María Isabel, El testigo de referencia en el proceso penal, Tirant Lo Blanch, Valencia,
1998, p. 70.
2 Carnelutti, Francesco, Cuestiones sobre el proceso penal, Librería El For, Buenos Aires, 1994, p. 214.
3 Calamandrei, Piero, Proceso y Democracia, Harla, México, 1996, p. 151.
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Las garantías de actuación de las partes en el proceso, especialmente los principios
de contradicción o defensa y de igualdad, no constituyen sólo derechos de las
partes que el tribunal debe respetar, sino que son también garantía de la correcta
actuación del derecho objetivo. Para un juez el derecho de las partes a ser oídas
no es sólo un derecho subjetivo ajeno a respetar, es también regla fundamental
organizadora de su actividad, dirigida a conformar el proceso de la manera más
adecuada para obtener la mejor actuación de la norma4.
       
proceso, tiene ocasión de distinguir entre aquellos principios inherentes a la no-
ción de proceso, sin los cuales no hay proceso y aquellos que son accidentales,
         
sostiene que:
Los principios comunes parten de que el proceso es un actus trium personarum,
en el que necesariamente concurren dos partes parciales y un tercero imparcial,
y atiende a la intervención de cada uno de esos sujetos en el proceso. […] Con
relación a las partes parciales sólo cabe hablar de proceso cuando las mismas
están en situación de dualidad, contradicción e igualdad […]5.
En lo que interesa, entonces, siguiendo a Montero Aroca, sin contradicción
no es posible siquiera hablar de proceso. Y en el contexto de un modelo adver-
sarial, entendido a la manera de proceso de partes que se enfrentan en audiencias

cada una de las audiencias judiciales puede ser vista como un lugar en el que
se despliega todo un combate jurídico en el que cada una de las partes porta un
estandarte de argumentos y pruebas que permiten persuadir al juez de que sus
      
ella sostiene que habrían ocurrido en la realidad y el Derecho que corresponde
aplicar es aquél que ella invoca. Frente a la petición de una parte se corre traslado
a la contraria para que refute, argumentativamente. En ese juego dialéctico, el
principio de contradicción opera como el derecho fundamental a ser oído, el dere-
cho fundamental a la audiencia, a que la petición siempre sea resuelta luego de
escuchar a la parte contraria.
Todas las audiencias judiciales que tienen lugar en el proceso adversarial

a) Una parte que sostiene una pretensión procesal ante un juez a favor de la
cual, presenta una serie de argumentos, vinculados al caso concreto, que
expresan cómo se cumplen los presupuestos establecidos en la norma que
4 Montero Aroca, Juan, Introducción al derecho jurisdiccional, peruano (versión electrónica), p. 128.
5 Ibíd., p. 153.
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sostiene su pretensión. Esto es, descripción de los antecedentes, datos o
medios de prueba –dependiendo de la etapa procesal en la cual se encuen-
 
jurídicos de su pretensión procesal;
b) Dado el principio de contradicción que rige todas las audiencias judiciales,
-
tunidad de refutar los argumentos expresados, indicando de qué modo, a su
    
la contraria; y
c) El juez, luego de haber escuchado a las partes, en este contexto contradicto-
-

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da por establecida en su fallo es de aquellas situaciones de hecho que una

que dicha norma jurídica establece para esa situación de hecho, esto es, el

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-
bas, el juez es el dueño de la solución jurídica del mismo, es el dueño del derecho
 

     
las partes, entienda que hay controversia donde ésta no existe y, por lo mismo,
entre a resolver en contra de lo que las partes le exponen como hechos respecto

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entrar a jugar como parte, determinando que hay hechos distintos a los planteados
por las partes que deben ser establecidos, o peor aún, en contra de los hechos
            
declarar el Derecho, sosteniendo que concurre una determinada circunstancia
    
de cumplimiento alternativo a una pena privativa de libertad.
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         
entender por satisfecho el supuesto de hecho de la norma jurídica, argumentando

   
de la esfera de la jurisdicción, propia del juez.
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En la misma línea de entender el proceso desde la óptica del derecho funda-
mental a la contradicción, Moreno Catena, Cortés Domínguez y Gimeno Sendra,
señalan que el principio de contradicción es de aquellos principios inherentes al
proceso, en términos tales que entienden que:
La existencia de dos posiciones enfrentadas, la del actor que interpone su preten-
sión y la del demandado oponiéndose a la misma, constituye una nota esencial de
todo proceso. A diferencia de los procedimientos inquisitivos del Antiguo Régimen,
  
ineludible de la sentencia, no puede lograrse sino mediante la oposición entre dos
ideas contrapuestas, a través del choque entre la pretensión o acusación y su anti-
tético pensamiento, esto es, la defensa o resistencia6.
Sin duda que esta vertiente del principio de contradicción, entendido en
relación con el derecho a ser oído, con el derecho de audiencia, que bebe en el
antiguo brocardo romano del audiatur et altera pars
como el principio de bilateralidad de la audiencia, se encuentra presente de modo
inequívoco en el contexto del modelo adversarial. Es el principio de contradicción
entendido como derecho fundamental.
Ferrajoli, por su parte, partiendo de la misma idea del principio de
contradicción como garantía, centra el principio contradictorio en torno a la
posibilidad de refutación de la hipótesis contraria en una perspectiva instrumental
o metodológica, partiendo de la base que quien tiene la carga de la prueba tiene la
obligación de probar, la contraria tiene el derecho de refutar.
En palabras del jurista de Turín:
[…] más importante que la necesidad de la prueba es la garantía del contradic-
torio, esto es, la posibilidad de la refutación o de la contraprueba. En efecto, si
            
      
-

  
contrario. La garantía de la defensa consiste precisamente en la institucionali-
zación del poder de refutación de la acusación por parte del acusado. Conforme a
ella, para que una hipótesis acusatoria sea aceptada como verdadera no basta que
sea compatible con varios datos probatorios, sino que también hace falta que no

las implicaciones de la hipótesis deben ser explicitadas y ensayadas, de modo que
sean posibles no sólo las pruebas sino también las contrapruebas. Y la búsqueda
6Introducción al derecho procesal, 2003, versión electrónica en http://marisolcollazos.es/procesal-penal/Intro-
duccion-derecho-procesal.pdf, lección 21.
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de éstas debe ser tutelada y favorecida no menos que la búsqueda de aquéllas.
Evidentemente, ni siquiera las contrapruebas, al ser sólo probables, garantizan la
falsedad objetiva de la hipótesis incompatible con ellas. Pero una sola de ellas, si
    
la verdad de la hipótesis y para basar, conforme al criterio de la coherencia, la de-
cisión sobre su falsedad. La libre convicción, en consecuencia, mientras que puede

 
absolución)7”.

de instrumento metodológico que contribuye de modo esencial a la búsqueda de
la mejor decisión posible por parte del juez, al punto que permite canalizar la
    
necesarios para explicar la duda razonable y su forma de operar en el juicio penal.
Es la óptica del principio de contradicción desde la perspectiva objetiva, en
cuanto a la función concreta que cumple en el contexto de la formación de la
prueba, que se expresa con total nitidez a propósito de las pruebas declarativas o
personales, en las que es imposible contemplar la posibilidad que éstas se formen
si no es en el contexto del contradictorio.
En otra parte de su texto, Ferrajoli, insiste en la importancia del principio
   
al punto que es confundido con el derecho de defensa de modo inequívoco, efec-

expresando:
La defensa, que tendencialmente no tiene espacio en el proceso inquisitivo, es el
más importante instrumento de impulso y de control del método de prueba acusa-
torio, consistente precisamente en el contradictorio entre hipótesis de acusación y
de defensa y las pruebas y contrapruebas correspondientes. […]
Esta concepción del proceso como contienda o controversia se remonta, como se
dijo en el apartado 10.4, al paradigma de la disputatio, elaborado por la tradición
retórica clásica y recibido, a través de la experiencia inglesa, en el proceso acu-
satorio moderno. Y expresa los valores democráticos del respeto a la persona
del imputado, la igualdad entre las partes contendientes y la necesidad práctica
-además de la fecundidad lógica- de la refutación de la pretensión punitiva y de su
exposición al control por parte del acusado8.
Y en correspondencia con el derecho de defensa, agrega en otra parte:
7Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Editorial Trotta, 1995, Madrid, pp. 150-151.
8Ibíd., p. 613.
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MAURICIO DECAP FERNÁNDEZ
La esfera de intervención del imputado y su defensor, es todavía más importante.
El pensamiento ilustrado, en coherencia con la opción acusatoria, reivindicó la
presencia de uno y otro en todas las actividades probatorias. Voltaire protestó
contra la posibilidad de que el careo entre el imputado y los testigos de la
acusación quedase a la discrecionalidad del juez en lugar de ser algo obligatorio.
Filangieri sostuvo que, al imputado, el legislador «debería permitirle que contase
con el auxilio de uno o más abogados en todos los trámites del proceso». Bentham
propugnó la presencia del defensor en el interrogatorio no sólo del imputado sino
también de los testigos. Y otro tanto hizo Pagano, que quiso que los testigos de
la acusación «se interrogaran ex integro en presencia del reo y subrayó «cuánto
ayuda a conocer la verdad esa contradicción»9.
Pero en Ferrajoli, el contenido del principio de contradicción tiene una fuerte
asimilación también con el principio de igualdad y para su ejercicio resulta indis-
pensable el principio de contradicción. En esa línea, expresa:
Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesaria,
por otro lado, la perfecta igualdad de las partes: en primer lugar, que la defensa
esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación; en
segundo lugar, que se admita su papel contradictor en todo momento y grado del
procedimiento y en relación con cualquier acto probatorio, de los experimentos
judiciales y las pericias al interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos
10.
      
     
cognoscitivo, en el que este principio cumple una función doble: como derecho
fundamental, y como metodología instrumental de búsqueda de la verdad en
el contexto de un juicio entendido a la manera adversarial, esto es, como lucha
dialéctica entre iguales, que fruto del enfrentamiento judicial, del choque de
versiones contrapuestas, permiten que el juez como un tercero imparcial reciba
la información testeada en términos de calidad, para adoptar la mejor decisión
posible. De esa manera, nos señala Ferrajoli que:
En un sistema penal de tipo cognoscitivo, todos los actos en que se expresa el
principio de contradicción —imputaciones, absoluciones, testimonios, confesiones,
denuncias del complicado, reconocimientos, careos, requisitoria—, alegatos de-
     
entre verdades judiciales contrapuestas: es decir, entre aserciones que enuncian o
sostienen hipótesis acusatorias y aserciones que las contradicen, confutando con
9Ibíd., pp. 614-615.
10Ibíd., p. 614.
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REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL
ello no sólo su verdad, sino también la validez de los preceptos en que se apoyan11.

doble mirada que puede efectuarse al principio de contradicción:
1) Por una parte, entendiéndolo vinculado a la noción de los derechos fun-
damentales, en cuyo caso se le relaciona estrechamente con el derecho de
defensa y el derecho a la igualdad de armas;
2) Por la otra, como método de investigación o averiguación o descubrimiento
de la verdad, asociado al juicio adversarial.
En esta última perspectiva, desde luego, resulta inevitable referir la famosa
frase atribuida a Wigmore, quien encuentra sus raices en Hale y Bentham, indi-
cando que:
El derecho a confrontar los testigos de cargo a través del contraexamen, en ejer-
cicio del principio de contradicción, resulta ser “the greatest legal engine ever
invented for the discovery of truth”, esto es, el mejor ingenio jamás inventado para
el conocimiento de la verdad12.
      
supone agudizar al extremo las posiciones de parte para que, de dicha confrontación,
el juez extraiga aquella información que surge como un producto de la mejor
          
de búsqueda de la verdad se expresa en esa idea nietcheana que Foucault recoge
en La verdad y las formas jurídicas cuando señala que el conocimiento es una
“centella que brota del choque entre dos espadas”, del que surge un destello de luz
que expresa la síntesis.
Y esta noción surge, precisamente, de la posibilidad que tengan los adversa-
rios de controlar la actividad probatoria contraria.
En el caso de las pruebas personales o declarativas, que ingresan información
al juicio a través de sus testimonios (víctima, acusado, testigos y peritos), no resul-
    
de esas fuentes personales sin el señalado control de la contraria, el que se efectúa
a través del contraexamen y de las objeciones a las preguntas que atentan contra el
fair trial, el fair play, el juego limpio, el debido proceso.
La contradicción entre las partes en condiciones de igualdad se materializa
          -
formación entregada por la fuente original de la información, desde las distintas
perspectivas que ofrece dicho ejercicio13.
11Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, op.cit., p. 543.
12Velayos Martínez, El testigo de referencia en el proceso penal, op.cit., p. 157.
13Véase al respecto Wellman, The Art of Cross Examination, version electrónica disponible en la web: http://
www.trialtheater.com/documents/The_Art_of_Cross_Examination.pdf; en español, hay dos textos plenamente reco-
mendables: de Pelayo Vial, Técnicas y fundamentos del Contraexamen en el proceso penal chileno, Librotecnia,
El arte de la duda, Marcial Pons, Madrid, 2010.
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65
MAURICIO DECAP FERNÁNDEZ
En este sentido, nos parece que la distinción efectuada por italianos14 y espa-
ñoles15 en torno al principio de contradicción, indicando que existe un principio
de contradicción sobre la prueba y un principio de contradicción para la prueba,
  
  
por liebre, contradicción por derecho de confrontación de la prueba contraria.
De hecho, el debate en Italia a propósito de la reforma constitucional de
1999 que introduce el principio de contradicción en la formación de la prueba
en el artículo 111 en su inciso 4º16, al incorporar excepciones a la plena vigencia
del contradictorio fuerte en su inciso 5º17, abrió un tremendo forado a la propia
realización del mismo principio que intenta fortalecer, dejando legitimada
constitucionalmente la posibilidad de dictar una sentencia de condena fundada
en prueba que no haya sido obtenida en el contexto de un juicio contradictorio,
cuando así lo acepte expresamente el imputado, pero agregando a ello el caso de
la “existencia probada de una imposibilidad de naturaleza objetiva18” y el caso de
la “probada conducta ilícita”.
En esta línea, se ha tenido ocasión de distinguir un principio de contradicción
para o en la formación de la prueba, también llamado principio de contradicción
fuerte, en el cual se asume como esencial que las declaraciones sean producidas
en el contexto de una audiencia pública, con presencia de las partes, que pueden
confrontar directamente al testigo como la fuente original de la informacion que
se pretende incorporar al juicio. Lo anterior, partiendo de un principio de contra-
dicción sobre la prueba, o contradictorio débil, conforme a cuya visión basta con
que se otorgue el derecho a la parte contra la que se presenta una prueba para que
pueda refutarla argumentativamente, aunque haya sido obtenida en su ausencia,
es decir, aceptando que la información haya sido obtenida sin contradicción en un
contexto unilateral, normalmente en la etapa de la investigación, dejando la con-
tradicción sólo para refutar el contenido de la información ya recogida, pero que
ingresa al juicio a través normalmente de la lectura de un acta o, en cualquier caso,
14Ver Chiavario, Mario, “La normativa sobre las pruebas en el proceso penal italiano”, en Prueba y proceso
penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 380.
15   Prueba y proceso
penal…op.cit., p. 206.
16  
del acusado no se puede probar en base a las declaraciones vertidas por quien, libremente, haya evitado someterse al
interrogatorio realizado por el imputado o su defensor)”.
17     
haya querido el imputado o por la existencia probada de una imposibilidad de naturaleza objetiva o como consecuen-
cia de probada conducta ilícita”.
18Chiavaro, en el artículo citado, p. 381, señala que: “este caso aplicaría en la hipótesis de muerte o de ausencia
del testigo potencial, mencionado por un testigo de oídas o indirecto, que serviría para hacer utilizables en juicio
       
  
en sentido fuerte en el caso chileno es bastante común y completamente impune, sin conciencia en muchos casos de
la vulneración.
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REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL
del registro de la declaración ya producida sin el control de la contraria.
En este último caso, se trata, en buenas cuentas, de aceptar que se incorpore
información que no proviene de la fuente originaria de la misma, el testigo pre-
           -
parece o respecto del cual no es posible llevar adelante una declaración con posi-
bilidad de control por la contraria, “se procede a la lectura de las actas de tales
declaraciones19”.
A este respecto, cabe hacer presente cómo el artículo 8º de la Convención
Americana de Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (amén del artículo 6º de la Convención Europea de
       
analizado, cuando establecen dentro de los derechos judiciales mínimos que iden-
     
            
venimos planteando.
En esta dirección, cabe hacer presente que los jueces de Estrasburgo no
         
d) del Convenio europeo sobre derechos humanos, puesto que ello supone que el
testigo cuando ingresa la información al juicio no ha podido ser controlado por
la contraria20, vulnerando con ello el derecho del acusado de interrogar o hacer
interrogar a los testigos de cargo.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos admitiría un
“contradictorio diferido”, o débil, tal como se viene sosteniendo, en el entendido
que a lo menos debe otorgarse la posibilidad a la parte de contradecir el contenido
de la declaración ingresada sin contradictorio21, esto es, un control sobre la infor-
mación ya ingresada, embasada en algún formato compacto que no permite un
   
contexto unilateral ya ha ingresado al juicio, al modo de una refutación posterior.
Pero la información, recogida durante la investigación en algún embase previa-
  
por esa sola circunstancia hace que epistemológicamente sea información de mala
calidad, atendido el método usado para extraer la información.
Es por eso que se le llama contradictorio débil, pues sólo permite atacar la
credibilidad del testigo o del testimonio en función argumentativa o a través de
otros medios de prueba, pero resulta imposible de testear o contrastar lo recogido
en el acta o el video que se ingrese al juicio, con la fuente misma de la infor-
          
19Chiavario, op.cit., p. 385.
20Ídem, p. 371.
21Bucci, Valentina,    
web con fecha 08 de abril de 2013, en .
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67
MAURICIO DECAP FERNÁNDEZ
información que no es producto legítimo de un hecho percibido, sino el resultado
de una interpretación errada de la realidad o, peor aun, de una tergiversación burda
de la misma por quienes fueron instrumentos ocasionales del soporte en el que se
dejó grabado o recogido el testimonio.
Es en virtud de los argumentos indicados que nosotros, en esta cuestión
sostenemos que los referidos textos internacionales hacen referencia a dos
dimensiones distintas del principio de contradicción, ninguna de las cuales agota
el contenido del referido principio, de modo tal que cuando aceptamos que sólo
pueda ser ejercido uno de ellos y no el otro, estamos afectando el principio de
contradicción en si mismo.
En efecto, cuando se habla del derecho de controlar la prueba de cargo, esta-
mos hablando de la posibilidad que el principio de contradicción nos ofrece como
garantía de calidad de la información que va a ingresar al juicio. Así, mientras la
prueba de cargo se despliega ante el juez del juicio, este derecho a controlar dicha
prueba permite el objetar preguntas que afecten las reglas del juicio justo y que
pongan en peligro el objetivo de buscar información de calidad.
El mismo derecho a controlar la prueba de cargo es el que impide que sea
admitido el testimonio de un testigo sin la debida contraexaminación, esto es, sin
que la parte contraria haya podido controlar la credibilidad del testigo y de su tes-

información ya ingresada al juicio por el testigo.
Y la versión fuerte del principio insiste con mucha fuerza en la idea que dicho
control se practique respecto de la fuente originaria de la información, de la per-
sona fuente directa del conocimiento de los hechos22, única forma de asegurar la
calidad de la información que se produce en el contexto de contradicción entre las
partes en condiciones de igualdad.
En otras palabras, sólo si la información que se ingresa al juicio proviene de
la fuente directa, originaria, de la misma, que es aportada al o a los jueces encar-
   
posibilidad de confrontar físicamente a los testigos presentados por el adversario
y desfavorecedores de su pretensión23, a través del control tanto de las preguntas
–vía objeciones que procuran evitar que se ingrese al juicio información que afecta
las reglas del fair play o que proviene del abogado que pregunta o que son el fruto
22Velayos Martínez, María Isabel , El Testigo de referencia en el proceso penal, Tirant Monografías, Valencia,

        hearsay, es aquella
     
hearsay es aquella que se aplica contra la repetición de lo que otra persona haya dicho (p. 99), de modo que se impide
   
        
   
objeto de contradicción por la parte a quien perjudica el contenido de su manifestación.”
23Ídem, p. 159.
04 Mauricio Decap Fernandez.indd 67 31/03/14 04:32 p.m.
68
REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL
de una confusión o error del testigo-, como de las respuestas –vía contraexamen
que busca atacar la credibilidad del testigo y/o de su testimonio.
Pero, ciertamente el principio de contradicción no se agota allí, sino que éste
se expresa también cuando en sus alegatos de apertura y clausura los litigantes
         
argumentos propios, cuando analizan en la clausura la prueba producida por la
contraria y van confrontando cada uno de los testimonios entre sí, de manera de
establecer las contradicciones en las que incurren cada uno de ellos, expresando
argumentativamente el resultado del ejercicio duro del principio de contradicción
durante el desahogo de la prueba de la contraria.
De manera tal que el principio de contradicción implica el despliegue de to-
das las potencialidades para asegurar el control del ingreso de la información por
las partes al juicio, lo que sólo es posible de obtener a través del ejercicio de las
objeciones y del contraexamen en el contexto de la declaración de todo medio de
prueba personal.
No basta, por ende, con la confrontación del medio de prueba, al estilo de la
refutación efectuada en la clausura, o a través de la presentación de medios de
prueba contrarios, cual es el sentido del expresado principio de contradicción so-
bre la prueba que plantean españoles e italianos, en sentido débil.
Nos parece que tal manera de entender el principio de contradicción renun-
cia a su principal objetivo, en el contexto del modelo adversarial, cual es el de
asegurar el ingreso al juicio de información de la mejor calidad posible, pues ha

alcanza a ser cubierta con la noción de contradicción sobre la prueba y que, por

Por ello es que nosotros sostenemos con fuerza la existencia de un principio
de contradicción que permite que el proceso exista como tal, sin el cual no
es concebible la posibilidad que en el actual estadio de desarrollo de la teoría
del proceso se pueda hablar de éste sin la plena vigencia del principio de
contradicción, entendido como un derecho fundamental que en caso de colisión
    
  
este principio no sólo como engranaje sustancial del debido proceso, sino que pasa
a ocupar un lugar instrumental, como el mejor método de búsqueda de la verdad,
que no debe ser abandonado so pena de renunciar a obtener información de calidad
para resolver la contienda.
         
persona tiene derecho a “controlar la prueba”, entendiéndose que los derechos
humanos reconocidos por nuestros países se encuentra indisolublemente ligado a
la misma noción de debido proceso o proceso justo.
04 Mauricio Decap Fernandez.indd 68 31/03/14 04:32 p.m.
69
MAURICIO DECAP FERNÁNDEZ
III. El principio de inmediación y sus implicancias probatorias
En este contexto, asimismo, entend eremos el principio de inmed iación como
aquel que ordena que el tribun al del juicio perciba a través de sus propios sen-
tidos, de forma direc ta, sin inter mediarios, la in formación que proviene de la
fuente direct a donde ésta se encuentr a registrada , de modo que no se produzcan
 
que se trate.
Entendiendo, por lo mismo, que el principio de inmediación tiene una doble
dimensión24:
1. Dimensión formal o subjetiva: percepción por sus propios sentidos, sin in-
termediarios; y
2. Dimensión objetiva o material: de la fuente directa donde se encuentra la
información acerca del hecho acaecido.
      
determinación judicial acerca de hechos del pasado que en la sentencia se estima
   -
          
probados debe percibir a través de sus propios sentidos la fuente directa donde el
   
           
soporte donde se contiene dicha información.
En concreto, si estamos en presencia de una fuente personal de prueba, se trata
de presenciar al testigo y escuchar el relato de hechos que éste ha vivenciado, con
todas las posibilidades que ofrece la percepción directa por el juez de ese testimo-
nio de un testigo presencial.

supeditada a las siguientes restricciones:
a) relativas a las capacidades de percepción del hecho, tanto subjetivas como
objetivas, que tenía la persona en el momento que ocurrió el suceso;
b) relativas a las capacidades de interpretación del hecho observado, que in-

c) de las capacidades de memoria de los detalles jurídicamente relevantes del
testigo; y
d) de las capacidades narrativas para expresar de modo certero aquello que
efectivamente fue presenciado por éste.
24Schönbohn , Horst y Lösing, Norbert, Sistema acusatorio, proceso penal, juicio oral en América Latina y
Alemania    Derecho procesal penal, traducción de la vigésimaquinta
edición alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier, Del Puerto, Buenos Aires,
2000, pp. 102 394; Castro Jofré, en Introducción al Derecho procesal penal chileno, Editorial LexisNexis, Santiago
de Chile, junio de 2006, p. 60; Florian, Eugene, Elementos de Derecho procesal penal, L. Prieto Castro (trad.) Jurídica
Universitaria, México, abril de 2002, volumen 1, p. 52.
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REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL
Como se puede observar, en estas breves matizaciones relativas a la fuente
personal de prueba, ellas, por sí mismas, introducen factores que distancian la
aproximación que el juez puede tener respecto del suceso acaecido. Ello pues, en
el juicio, se trata de que los jueces presencien directamente a quien estuvo en el
        
     -
ción, interpretación, memoria y narración explicitadas.
Entonces, asumiendo que ello es así, el principio de inmediación procura evi-
     -

tenga ante sí la información de la mejor calidad que resulta posible obtener en el
contexto del juicio penal adversarial.
Si, en cambio, estamos en presencia de una fuente de prueba pericial, en que
es el perito quien registra en su memoria toda la información relativa a la peri-
cia realizada, incluida: su idoneidad como perito; la elección de la metodología
       

       
las conclusiones plausibles a partir de aquello que fue observado. El principio de
-
cuentra toda la información relativa a la pericia realizada, de modo que el juez del
   
que el experto realice, así como las diversas variables que sus conclusiones per-

Si miramos ahora el soporte material de información, esto es, las fuentes de
prueba materiales, tales como documentos, prueba material y otros medios de
      -
    
introduzca algún factor distorsionante de la percepción directa del juez que de-

respectivo.
25, que las dos facetas del principio
de inmediación son sólo conceptualmente distinguibles. Ello se debe a que, en
        
dimensiones del derecho fundamental en referencia. Así, por ejemplo, si en lugar
de la fuente directa de la información (por ejemplo, el testigo) se presenta una
fuente indirecta (por ejemplo, una declaración escrita o un testigo de referencia),

25Tesis Doctoral Derechos fundamentales y decisión judicial. Algunos criterios para la mejor apli-
cación del Derecho penal, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Getafe, 2009, p. 115.
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MAURICIO DECAP FERNÁNDEZ
Del mismo modo, si quien recibe los medios de prueba es distinto del que
juzga el caso (como ocurre si se reemplaza alguno/s de los jueces), este último
           
fuente directa.
Desde luego, cuando se menciona la dimensión subjetiva de la inmediación,
   
ciencias de la comunicación nos presenta, cuando se sostiene que las personas –y
por ende también los testigos– transmiten información –de eso se trata el examen
y contraexamen de un testigo, de la extracción de información de la mejor calidad
posible para que el juez adopte la mejor decisión judicial que esos antecedentes
       
sí mismas, sino que también a través de las formas que emplea el cuerpo para
decirlo, esto es, acompañadas del lenguaje no verbal que también comunica, trans-
mite información a través de los gestos, las expresiones del rostro, las pausas, los
énfasis, las dudas, las miradas, la intensidad de la expresión, etc26.
El profesor Díaz, en su tesis doctoral ya citada27, aborda la dimensión objetiva
de la inmediación y el juicio de hecho, señalando que desde la dimensión objetiva
del mismo parece posible sostener que dos son sus objetivos. Ellos son: (1) im-
pedir que en el proceso penal se agraven sus inevitables problemas epistemológi-
cos y (2) permitir que el juzgador reciba la totalidad de la información que proveen
las fuentes de la misma.
En cuanto al primer objetivo señala que la inmediación evita que se produz-
can mediaciones adicionales entre la declaración del testigo de los hechos y el
   
proceso judicial, se caracteriza porque el juzgador no ha presenciado los hechos
que juzga. La información que percibe de los hechos ya se encuentra mediada por
los soportes probatorios en que la misma se encuentra. Aunque esa mediación es
ineludible, resulta posible evitar que se añadan nuevas mediaciones. Esta es, pre-
   
26Es bastante variada la literatura en materia de comunicación que hace referencia a la comunicación no verbal.
Así, por mencionar algunos ejemplos, encontramos las siguientes referencias en el tratamiento que se le da al tema
en internet: 1) http://books.google.com.mx/books?id=5OHKNjnTr7cC&printsec=frontcover&dq=comunicaci%C3
%B3n+no+verbal&hl=es&sa=X&ei=29HGT43zLIWxgwfVk7D8Cg&ved=0CDkQ6AEwAQ#v=onepage&q=comu
   
de comunicación al subsistema kinésico, el proxémico, el cronémico y el paralinguístico. Dentro del subsistema
kinésico incluye los gestos corporales, los movimientos de las manos y las posturas que adoptamos al sentarnos y
   
    
  
total del componente comunicacional, incluyendo un cincuenta y cinco por ciento (55%) de lenguaje corporal, esto
es: posturas, gestos, cinesis (patrón de movimiento del cuerpo y ritmos corporales), proxémica (manejo que hacemos
del espacio o distancias corporales y de la territorialidad). El otro treinta y ocho por ciento (38%) del LNV lo integra
el contenido paraverbal: tono o timbre, volumen, ritmo o pausas, modulación, entonación, dicción, señales de accesos
o movimiento ocular vinculado con los sistemas de representación visual, auditivo y kinestésico.
27Vid. supra, nota 17.
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REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL
permite que el tribunal reciba la información acerca de los hechos directamente de

el principio pretende asegurar que el tribunal perciba lo que una persona dice que
los hechos fueron.
En cuanto al segundo objetivo, agrega que el principio de inmediación per-
mite que el tribunal capture la totalidad de la información entregada por el medio
de prueba. Según se ha dicho ya, ello se traduce en que el juzgador se entere de la
información ofrecida por aquél a través de sus palabras (lenguaje verbal), de los
tonos, énfasis y silencios de su voz, y de los gestos y expresiones de su cuerpo
(lenguaje no verbal).
A lo dicho puede añadirse un tercer objetivo cuya existencia y relevancia de-

testigos (común, experto o perito y el propio acusado), el derecho fundamental a la
inmediación permite que el tribunal les formule preguntas de manera directa. Ellas
     
  
juez quien primero pregunta al testigo.
IV. La dimensión subjetiva de la inmediación y el juicio de hecho
Aborda luego el profesor Díaz, la dimensión subjetiva del pri ncipio de inmedia-
ción, indicando en lo que nos intere sa el papel que juega en el juicio de hecho.
      
presencia del juez que va a dictar sentencia durante todo el juicio, particularmente,
durante la producción o desahogo de la prueba, pues de esa manera se asegura que
el proceso de valoración de la prueba no se encuentre mediado por procesamientos
de la información que proviene de la fuente de la prueba adicionales al que hemos
señalado.
En virtud de esta dimensión subjetiva del principio de inmediación, entonces,
no resulta posible admitir que algunos de los jueces del juicio oral –cuando son
varios, como en el caso chileno– sea reemplazado una vez que el juicio ha comen-
zado, pues el juez que ingrese durante el juicio en curso no va a percibir a través
de sus propios sentidos la información directamente de la fuente de donde emana.
Asimismo, desde esta misma dimensión subjetiva, no es posible admitir la
sustitución de la declaración de un testigo o perito con las declaraciones o in-

de investigación.
En efecto, la regla coherente con la dimensión subjetiva de la inmediación es
que la declaración personal del testigo no puede ser sustituida por el soporte en
que conste la misma. Consecuencia de ello es la inadmisibilidad constitucional de
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MAURICIO DECAP FERNÁNDEZ
delegar la función de recibir la prueba en funcionarios subalternos del tribunal de
modo que luego el juzgador sólo toma conocimiento de las actas de esa declaración,
como ocurría en el sistema escrito.
Comentario aparte, señala también el profesor Díaz, merece la sustitución del
testigo que se encuentra en la imposibilidad de comparecer al juicio por el registro
de sus declaraciones. Aunque en este caso tampoco se cumple con la inmediación,
la doctrina y la jurisprudencia españolas admiten la sustitución bajo ciertas condi-
ciones, dentro de las cuales no se considera la clase de soporte de la declaración.
En esta dirección, el profesor Díaz efectúa una interesante sistematización
de las diferentes situaciones que se pueden presentar en el contexto de esta sus-
titución de la declaración del testigo con los registros de su declaración anterior,
sistematización que nos permitiremos complementar con algunos criterios adi-
cionales a los que éste plantea.
Una primera posibilidad es que el soporte de la declaración consista en un
registro escrito que no contenga una transcripción textual, palabra por palabra, de


implicancias que ello tiene desde el punto de vista de la calidad de la información que

en que los funcionarios dejan por escrito lo que ellos consideran importante señalar
como lo declarado por el testigo, a las que se hizo referencia a propósito de las
decisiones que adopta el juez de las audiencias preliminares cuando se funda en los
antecedentes recopilados en la carpeta de investigación.
Concordamos plenamente con el profesor Díaz al sostener que en este nivel
no se cumplen los objetivos del principio de inmediación, bajo ningún respecto,
pues ni se evitan los problemas epistemológicos, ni el tribunal cuenta con toda la
información entregada efectivamente por el testigo, ni tiene tampoco la posibili-

adicionalmente, no se cumple tampoco con el principio de contradicción.
Otra posibilidad es que el soporte de las declaraciones del testigo consista
    
efectuadas por aquél. En este caso, no se agravan los inevitables problemas epis-
temológicos del proceso penal y el juzgador cuenta con las palabras exactas pro-
nunciadas por el declarante. Sin embargo, carece de los datos que se proporcionan
por vías auditivas y visuales, es decir, del lenguaje no verbal al que antes se hizo
referencia, esto es, no incluye toda una importante gama de elementos comuni-
cacionales que se expresan a través del lenguaje corporal, esto es: posturas, ges-
tos, cinesis (patrón de movimiento del cuerpo y ritmos corporales), proxémica
(manejo que hacemos del espacio o distancias corporales y de la territorialidad);
del contenido paraverbal: tono o timbre, volumen, ritmo o pausas, modulación,
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REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL
entonación, dicción, señales de accesos o movimiento ocular vinculado con los
sistemas de representación visual, auditivo y kinestésico, degradando la calidad
de la información que se le entrega al juez para adoptar su decisión acerca de los
    

Una tercera opción es que el soporte en el que se encuentran las declaraciones
del testigo consista en un registro sonoro, como ocurre en el sistema de registro de
las audiencias en el proceso penal chileno, que son grabadas a través de un sistema
de audio digital. En este caso, tampoco se agravan los inevitables problemas del
enjuiciamiento criminal, pues no hay mediaciones adicionales entre la declaración

sino también con los tonos, énfasis y silencios con que fueron pronunciadas, esto
      
al uso de la voz. Por cierto, en este caso el registro carece de la información que
puede haber sido entregada mediante el lenguaje corporal por parte del declarante.
Por último, el soporte de la declaración del testigo puede consistir en un regis-
tro audiovisual, como ocurre en aquellos casos en donde el sistema de registro de
las audiencias es a través de video. En este caso, para el profesor Díaz no se han
incrementado los problemas epistemológicos y el juzgador se ha enterado de toda
la información entregada por la persona, tanto mediante el lenguaje verbal como
a través del no verbal.
Sin embargo, debemos señalar, que hay un aspecto que no considera dicha
   
información del testigo al juicio y su declaración prestada directamente ante los
    -
visual, que al menos en las formas normalmente al uso incluyen sólo aquello que
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tos, movimientos corporales, expresiones, ademanes, miradas, que la declaración
de cuerpo presente nos ofrece. Los matices de la unidimensionalidad de la pantalla
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de vista hay un escalón inferior en términos de calidad de la información que no
se puede despreciar.
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este caso parezca posible sostener que sólo se carece de uno de los aspectos que
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permiten sostener que estemos en presencia de una declaración del mismo nivel de
calidad en términos de percepción de la información que transmite el testigo que
aquella que se obtiene con la declaración en vivo y en directo del testigo frente al
juzgador.
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MAURICIO DECAP FERNÁNDEZ
En cualquier caso, si efectuamos una mirada fundada al proceso penal centrada
en el juego de los principios de contradicción e inmediación, encontraremos, sin
duda, un soporte político fundamental para sostener el tipo de proceso adversarial
que se instala en los procesos de reforma a nivel comparado, en donde la plena
          
para una adecuada implementación de un proceso con todas las garantías, en pleno
           
energía necesaria las mejores herramientas del sistema acusatorio, que se torna en
adversarial, atento al entendimiento del proceso como un debate contradictorio de
partes en igualdad de condiciones frente a un tercero imparcial.
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mayor notoriedad a la hora de las distinciones comentadas entre la ocurrencia
del suceso criminal, los datos, señales o signos que el suceso deja incrustados en
determinados soportes o fuentes de información, que requieren del cumplimiento
de los requisitos que el derecho probatorio impone para transformar esas fuentes
de prueba en medios de prueba que puedan ser llevados al juicio en un contexto de
contradicción e inmediación.
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