El juez frente al Derecho Económico, en especial ante el derecho de la competencia

AutorXavier Ginebra Serrabou
CargoMáster y Doctor en Derecho de la competencia, profesor investigador de la UAEM (Morelos) y de la Universidad Panamericana (Campus Ciudad de México) e investigador nivel I del SNI
Páginas39-90
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El juez frente al Derecho Económico, en
especial ante el derecho de la competencia
Xavier Ginebra Serrabou1
sumario
: I. Introducción; II. Los grandes cambios del estado
social y constitucional de derecho;2 2.1. Notas distintivas
características; 2.1.1. Una antropología individualista
y abstracta; 2.1.1’. Una antropología social e histórica;
2.1.2. Sociedades uniformes; 2.1.2’. Sociedades plurales;
2.1.3. Sinonimia entre derecho y ley; 2.1.3’. Ruptura de la
identicación entre derecho y ley; 2.1.4. Denición del estado
desde la ley; 2.1.4’. Dispersión del poder estatal; 2.1.5. La
ley como fruto de la voluntad general; 2.1.5’. El control
iurisdiccional de la ley; 2.1.6. El derecho en las normas o
reglas; 2.1.6’. El derecho en los principios o valores; 2.1.7. La
teoría de la fuentes del derecho; 2.1.7’. El “desbordamiento”
de las fuentes del derecho; 2.1.8. La soberanía estatal; 2.1.8’.
La globalización; 2.1.9. La seguridad jurídica;3 2.1.9’. La
equidad; 2.1.10. El sistema jurídico; 2.1.10’. La crisis del
sistema jurídico; III. La jurisdicción; IV. El derecho económico
y sus particularidades; V. El papel del juez en el nuevo marco
del sistema económico y constitucional; VI. Problemas
concretos que debe enfrentar el juzgador económico; 6.1.
Las medidas cautelares;4 6.1.2. La protección cautelar en
el procedimiento civil: nociones basicas; 6.1.3. Principales
diferencias con la proteccion cautelar administrativa; VII.
1 Máster y Doctor en Derecho de la competencia, profesor investigador de la UAEM (Morelos)
y de la Universidad Panamericana (Campus Ciudad de México) e investigador nivel I del SNI.
2 Vigo, Rodolfo Luis, Constitucionalización y judicialización del derecho, del estado de
derecho legal al estado de derecho constitucional, Porrúa-Universidad Panamericana, México,
2013, pp. 1-22, 38-40, 54-58, 68-69, 238-239.
3 Ídem, p. 8
4 Martínez Lage, Santiago, y Amadeo Petitbo Juan (Directores), El derecho de la competencia
y los jueces, Fundación Rafael del Pino-Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 251-267.
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I. Introducción
corresponde a los jueces en el nuevo entramado constitucional del Estado
constitucional y democrático de Derecho, y conocer su función ante el
Derecho económico desde la jurisdicción, especialmente ante el derecho de
la competencia, que exige de éste unas cualidades para las que generalmente
no se encuentra preparado.
Nuestro estudio parte del hecho de que hoy impera una nueva realidad
económica cada vez más cambiante y compleja, motivo por el cual es
necesario considerar los problemas jurídicos teniendo en cuenta otras
ciencias como la Economía, el Management, el medio ambiente y la
contabilidad por señalar algunos.
La estructura del trabajo parte de un análisis sobre el Estado
constitucional de Derecho, para después examinar (i) la jurisdicción; (ii) la
el juez que analiza cuestiones económicas: 1. Las medidas cautelares 2. El
juez ante los derechos económicos, sociales y culturales 3. El derecho de
daños 4. La responsabilidad administrativa de las personas morales: 5. La
autonomía conceptual del derecho de la competencia y de los principios de
personalidad y culpabilidad.
Ejemplo de adopción de medidas cautelares por infracción
de normas de competencia por la jurisdicción civil; 7.1. El
juez ante los derechos económicos, sociales y culturales: El
contenido de los derechos sociales; 7.1’ El contenido de los
derechos sociales;5 7.2. La exigibilidad procesal; 7.3. El
derecho de dos; 7.4. La responsabilidad administrativa de
las personas morales;6 7.4.1. Planteamiento; 7.5. El derecho
administrativo sancionador y el derecho de la competencia;
VIII. Algunas conclusiones sobre la aplicación del derecho
económico.
5 Ídem, p. 22.
6 Costas Comesaña, Julio, Los jueces…, op. cit.
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II. Los grandes cambios del estado social y constitucional de
derecho7
Una metodología de análisis que nos parece apropiada y que ha sido
impulsada por autores como Luigi Ferrajoli, entre otros, es la que parte de
la distinción de tres grandes paradigmas en la historia jurídica y política
de occidente: Estado de Derecho pre-moderno; Estado de Derecho Legal
y Estado de Derecho Constitucional. De algún modo, cada uno de ellos
contiene sus particulares exigencias respecto al juez que resulta ideal para
su funcionamiento. Es por ello que consideramos que cualquier análisis que
se haga en relación con la función jurisdiccional, debe tener en cuenta el
paradigma al que ésta obedece en las diversas épocas y regiones del mundo.
En esta primera parte, nos proponemos básicamente analizar el Estado
de Derecho Legal en contraposición al Estado de Derecho Constitucional
subrayando las grandes diferencias entre esos modelos. De esa manera
estaremos en condiciones de llevar a cabo un análisis ajustado a un marco
interpretativo que esperamos resulte esclarecedor.
Recordemos que lo que hoy conocemos como Estado de Derecho legal
fue una creación ideológica e institucional de la Revolución francesa,
que desde aquel país logra proyectarse al resto de Europa continental
y también exportarse a tierras latinoamericanas. Se trata de un modelo
exitoso que impera casi pacícamente desde comienzos del siglo XIX
hasta la Segunda Guerra Mundial, pero que comienza su crisis y sustitución
–especialmente en la práctica jurídica– después de los Tribunales de
Núremberg. Ese proceso de desmoronamiento llega a su plenitud en la
segunda mitad del siglo XX, lo cual se observa de manera especial en los
tribunales y bufetes de abogados, no llegando a afectar signicativamente
los ámbitos académicos o universitarios dedicados a formar abogados o
licenciados en derecho.
Efectivamente, pocos cambios se advierten en la formación del grado
en nuestras Facultades de Derecho las que casi inalterablemente siguen
repitiendo los esquemas trazados por aquellas decimonónicas universidades
francesas de inspiración napoleónica, que fueron funcionales al Estado
7 Vigo, Rodolfo Luis, Constitucionalización y judicialización del derecho, del estado de
derecho legal al estado de derecho constitucional, Porrúa-Universidad Panamericana, México,
2013, pp. 1-22, 38-40, 54-58, 68-69, 238-239.
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que se había creado bajo los inujos de la losofía iluminista y liberal de
los siglos XVII y XVIII. De todas maneras, el impacto del totalitarismo
nazi y su desenlace, fue tan decisivo que la historia institucional de Europa
marca una nueva etapa a partir de ese momento.8 Testimonios como los
de Radbruch en Alemania sirven para mostrar biográcamente todo lo que
cambió después de la experiencia del ”mal radical”; en los escritos de este
autor posteriores a su retomo a Alemania, una vez caído el nazismo, pueden
leerse las acusaciones al positivismo jurídico de haber insensibilizado la
conciencia de los juristas y la necesidad de incluir en el análisis de validez
jurídica la dimensión ética de manera que frente a la “injusticia extrema” ya
no había derecho (extremas Unrecht kein Recht).
2.1. Notas distintivas características
Pero vayamos al propósito de indicar notas características del Estado de
Derecho Legal (EDL) y los cambios que al respecto se introdujeron con la
aparición de Estado de Derecho Constitucional (EDC):
2.1.1. Una antropología individualista y abstracta
Arthur Kaufmann ha insistido en una idea que se remonta al pensamiento
clásico: “detrás de una teoría del derecho hay una idea del hombre que la
explica”. Fácilmente esta tesis se puede comprobar en el EDL, pues el art.
II de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
se denen “los derechos naturales e imprescriptibles del hombre... libertad,
propiedad, seguridad y resistencia a la opresión”. La visión del hombre es
la propia del individualismo en tanto se reivindica y potencia aquello que
lo dene que es su libertad, una libertad en abstracto que no se interesa
por contextos o condicionamientos sociales y que ve como amenazas a
la misma a todas las asociaciones intermedias que se interpongan entre e
individuo y el Estado. Es esa libertad la que guiará a feliz término la “mano
invisible del mercado” y el Estado como guardián de aquella pero limitado a
sus mínimas funciones. La razón ilustrada se desliga del ser y construye los
objetos a conocer, y el camino para hacerla viable será la ciencia ocupada de
“Verdades calaras y distintas” conforme el mandato cartesiano.
8 Ídem, p. 2
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2.1.1’. Una antropología social e histórica
El hombre contemporáneo apela a grupos sociales que aportan a su
identidad y a su desarrollo integral. La economía de mercado libre
muestra sus excesos frutos de un deseo de lucro ilimitado y justica la
intervención del Estado para recticar abusos y redistribuir riquezas. El
hambre de los excluidos se visibiliza dramáticamente y necesariamente
se incorpora a la agenda de la humanidad. A las necesidades humanas
derivadas exclusivamente de la libertad, se les suman no solo aquellas
urgentes necesidades económicas y sociales, sino también las que tienen
que ver con reclamos de índole espiritual o culturales cuyo es objeto
es cierta calidad de vida. La cuestión religiosa se incorpora a la agenda
jurídica y política nacional e internacional,9 aunque su tratamiento oscila
desde su rechazo o connamiento al ámbito privado, hasta la asunción
fanática e invasivamente rectora de todas las dimensiones de la vida
social. El hombre se toma un problema complejo y misterioso que reclama
una atención contextualizada, comunitaria e integral, buenos ejemplos
de esta perspectiva lo constituyen los deberes intergeneracionales o la
degradación del medio ambiente.
2.1.2. Sociedades uniformes
La sociedad EDL es la suma de los individuos y, por ende, el bienestar social
coincidía con los bienes individuales gestados desde la libertad. Ella lucía
axiológicamente uniforme y desde esa moral en común, regían premios
y castigos que alentaban o condenaban conductas o modelos para todos.
El sello nacional y su respectiva cultura, lenguaje y símbolos resultaban
indiscutibles y no se toleraban apartamientos o cuestionamientos algunos.
La autoridad estatal legitima automáticamente a quien la ejerce y goza de un
evidente prestigio social. Lo único que el ciudadano está obligado a hacer es
lo que le manda la ley, y así la ética o moral queda connada al ámbito de la
autonomía y la unilateralidad.
9 Ídem, p. 3.
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2.1.2’. Sociedades plurales
Las sociedades del EDC lucen fragmentadas e irreconocibles en términos
de las tradiciones nacionales. Importan los bienes comunes procurados
entre los más próximos o semejantes, que no son los nacionales sino los
que compartes nuestras condiciones y valores. Hay conciencia de los bienes
comunes en cuanto logrados y usufructuados por un “nosotros”, aunque
ellos no sean los estrictamente políticos. El Estado no se corresponde con
la organización política de su población, y ésta de manera fragmentada
llega a estructurar regímenes regulatorios de conductas e instituciones y
autoridades particularizadas que no se corresponden con la propiamente
estatal. Más aun, resulta visible una crisis profunda y extendida de toda
autoridad. La moral social en cuanto débitos para con los otros que
comparten nuestra cosmovisión, no solo existe, sino que llega a tener más
ecacia que el derecho.
2.1.3. Sinonimia entre derecho y ley
Por supuesto que el signo distintivo y revolucionario del derecho propio
del EDL es aquel establecido en la ley, por ende, el derecho se congura
raigalmente en un momento determinado de la historia, y se promulga con
el propósito de sepultar al anterior derecho y poder regir universalmente.
Un derecho fruto de la razón ilustrada a la que el iusnaturalismo de los
siglos XVII y XVIII había cultivado deductivamente y expandido en su
contenido. No hay derecho antes ni superior al de la ley, por eso el profesor
Bugnet10 podía orgullosamente armar en la Sorbona que él no enseñaba
derecho civil sino Código de Napoleón. La ley de la que centralmente se
habla es de los Códigos, en cuanto ellos sistematizan a todo el derecho
que regirá para una rama especial del mismo, y así asegurar su anhelada
autonomía cientíca.
2.1.3’. Ruptura de la identicación entre derecho y ley
Un símbolo de los cambios que introducirá el EDC es la Ley Fundamental de
Bonn del 49 cuando precisamente habla diferenciadamente del derecho y de
10 Ídem, pág. 4.
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la ley, por ende, rompe así la decimonónica sinonimia y abre el signicativo
problema de la posible armonía o discordancia entre esas dos realidades.
Precisamente la condena jurídica de Núremberg se justicó en razón que
los jerarcas nazis habían cumplido la ley pero violado el derecho, y de ese
modo al que hace la ley o la cumple se le está exigiendo que confronte su
contenido con el derecho dado que en caso de contradicción prevalecerá
éste. Un ejemplo de esta tesis puede ser el fallo de la Corte Suprema
argentina en la causa “Priebke” cuando la mayoría decida ampliar los tipos
penales en base al ius cogens, o sea un derecho de valor racional intrínseco
pero que no estaba escrito ni publicado.
2.1.4. Denición del estado desde la ley
Uno de los modos exitosos de denir el EDL era precisamente a partir de la ley,
en tanto el Poder Legislativo era el encargado de “hacerla”, el Poder Ejecutivo
de “ejecutarla” sin alterar su espíritu y el Poder Judicial de “aplicarla”. Sin
duda que en esa caracterización quedaba reconocida la prevalencia del Poder
Legislativo en tanto los otros funcionaban de una manera subordinada o
subsidiaria, y así el trabajo a cumplir por los dos otros poderes del Estado
venía después de la ley pero respetándola y aportando su ecacia.
2.1.4’. Dispersión del poder estatal
Lo primero que corresponde destacar en estos tiempos del EDC es la quiebra
del esquema originario de los tres poderes, pues, por un lado en el XX al hilo
del Estado de Bienestar, el Poder Administrador incrementa notablemente
su tamaño y diversica sus funciones en terrenos: nancieros, impositivos,
empresarios, aduaneros, etc. De ese modo, comienzan a generarse órganos
con importantes competencias que a veces se intentan explicar por la
decitaria vía negativa de identicarlos como “extra poder”, lo que permite
mantener la cción de los tres poderes. En una interpretación algo simplista
y exagerada se ha sostenido que el siglo XIX fue el del legislativo, en el XX
predominó el poder administrador y en el XXI se avizora el predominio del
judicial.11
11 Ídem, p. 5.
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2.1.5. La ley como fruto de la voluntad general
En el EDL la voluntad general que había imaginado Rousseau se canalizaba
a través del Poder Legislativo y, por ende, cabía conar en la infalibílidad
de la ley como en su justicia y previsión de las soluciones para todos los
casos jurídicos que podían presentarse. Así el Código Civil francés no
incluye mecanismo de integración dado que la posibilidad de lagunas
era incompatible con la presunción de aquel legislador cuya voluntad era
incapaz de equivocarse en algún sentido. La ley —precisa Rousseau en el
Contrato Social— “es siempre justa, recta y promotora de la utilidad común”
y “aquel que rehúse obedecer a la voluntad general será a ello obligado por
todos; lo que no signica otra cosa que se le obligará a ser libre”.
2.1.5’. El control iurisdiccional de la ley
El judicial review fue inventado en E.U. y es absolutamente inconcebible
para el esquema de gobierno rousseuniano. Sin embargo Europa introduce
a los jueces constitucionales en la segunda mitad del siglo XX, no ya como
meros legisladores negativos en base a la propuesta de Kelsen y que se
implementara en Austria en la década del 20, sino como controladores
formales y materiales de la ley desde la Constitución. El Poder Judicial pasa
a ser el poder constituido que tiene la última y denitiva palabra en nombre
del poder constituyente. Esta última instancia judicial sobre el derecho toma
de hecho a los jueces infalibles, en tanto no existe la posibilidad de revisión
sobre las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una ley.
2.1.6. El derecho en las normas o reglas
La ley que contenía el derecho en el EDL era absolutamente clara para su
comprensión y aplicación en tanto contenía normas, o sea, era un juicio
que denía un supuesto táctico genérico al que se le atribuían ciertas
consecuencias jurídicas para la hipótesis que ocurriera. Dicho de otra
manera: las nomas denen en abstracto cuales son las conductas jurídicas
que estaban prohibidas, obligadas o permitidas, por lo que luego cualquiera
puede hacer el proceso de subsunción respecto a alguna conducta que sea
instancia individual de aquellas. Las normas son —dice Alexy— “mandatos
denitivos” en tanto precisan las conductas con las que se satisface
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exhaustivamente la exigencia de la misma, sin que haya ningún remanente;
así las normas se aplican a “todo o nada” en tanto solo cabe que se dé o no
se dé un caso de los previstos en las mismas.
2.1.6’. El derecho en los principios o valores12
En buena medida es el derecho contenido en principios al que se apela para
sancionar al que cumple una ley que los violenta, por eso se atribuye a
Núremberg el haberlos potenciado. Los principios de los que se habla en el
EDC no son los mismos que los incluidos en los Códigos del EDL, en tanto
a éstos se los puede invocar porque están implícitamente establecidos por
el legislador, y su claricación es por medio de un proceso de inducción
o generalización creciente. Los principios del EDC —según Alexy—
son contenido moral y forma jurídica, y ellos constituyen ”mandatos de
optimización” en cuanto reclaman la mejor conducta según las posibilidades
fácticas y jurídicas implicadas. Recordemos que los derechos humanos
pueden formularse a través de las modalidades propias de los principios,
aunque es posible imaginamos principios que no sean derechos humanos.
En opinión de Zagrebelsky, la relación entre ley y Constitución equivale a la
relación entre normas y principios, y éstos operan como derecho concentrado
que dando en manos del jurista explicitar o determinar una respuesta desde
los mismos para el caso que debe resolver o proponer una solución.
2.1.7. La teoría de la fuentes del derecho
La misma en el EDL podría caracterizarse con las siguientes notas: a)
jerárquica: en cuanto la primera y decisiva era ley, y el resto se incluía
por su relación con la misma; b) mínima; dado que se identicaban dos o
hasta tres, a saber: la ley, la costumbre y la jurisprudencia; c) exhaustiva;
pues la nómina es cerrada y no deja pie para ninguna otra fuente fuera
de las expresamente contempladas; d) estatista: no hay derecho y por
ende tampoco “fuentes” sin la intervención del Estado que tiene el poder
exclusivo y excluyente para ello; y e) general: la visión racionalista,
abstracta e igualitaria se conjugaba con un derecho que contemplaba casos
genéricos, en los que luego correspondía subsumir los hechos individuales.
12 Ídem, p. 7.
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2.1.7’. El “desbordamiento” de las fuentes del derecho
Esta fórmula que tomo de Perez Luño, es para subrayar que si “un jurista
decimonónico es trasportado en el túnel de tiempo hasta el sistema de fuentes
jurídicas actuales, forzosamente se sentiría confundido y desorientado”.
Efectivamente, se hace visible que el derecho se genera más allá de los Estados
nacionales, pero se aplica adentro de los mismos. También se detecta que no
es posible establecer una jerarquía detallada y rme de las fuentes, dado que
ella varía en los casos a resolver. La sociedad, instituciones (por ejemplo,
colegios profesionales) o los grupos particulares (por ejemplo, derecho
indígena) dentro de la población de un Estado, sustraen competencia jurígena
al mismo Estado y les permite dictar o controlar la vigencia de una importante
variedad de peculiares normas jurídicas. Aparecen nuevas y realistas teorías,
como la de Aarnio, que en denitiva dene las fuentes del derecho como los
argumentos usados por los jueces para dictar sentencias válidas, lo que obliga
a una mirada circunstanciada y judicial para conocer la nómina de las mismas.
2.1.8. La soberanía estatal
Una pieza clave para el funcionamiento de los EDL es la de la soberanía
de los Estados nacionales, por la cual para que rija en su territorio un
determinado derecho se requiere de la aprobación de los mismos. En la
visión de Bodino esa soberanía implicaba que no había ningún poder por
encima del Estado con capacidad de imponerle alguna norma jurídica al
mismo. Eran funcionales a esa idea la visión por ejemplo kelseniana del
derecho como coerción y como sinónimo de todo el ordenamiento jurídico
estatal, con las deniciones de población y territorio como ámbitos de
validez personal y espacial del mismo, respectivamente. Está claro que
en el siglo XIX se consolidaron los Estados nacionales tanto en Europa
como en América, y una herramienta imprescindible para ese proceso, fue la
soberanía de los mismos en tanto concentración de un poder sobre cualquier
otro en su propio territorio.
2.1.8’. La globalización
En la segunda mitad del siglo XX asistimos a un avasallante crecimiento
del derecho internacional o comunitario, especialmente en el terreno de los
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derechos humanos. Así llegamos —como por ejemplo en Europa— a que la gran
mayoría del derecho que aplica un juez nacional es el derecho comunitario, o
sea proveniente de órganos de la comunidad que rige en los respectivos Estados
sin la autorización expresa de ninguno de sus órganos. También en América
ya la última palabra del derecho nacional no la tiene la Corte Suprema del
país, en tanto cabe la posibilidad de que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos rectique esa declaración jurisdiccional. Recordemos que el Pacto
de San José de Costa Rica exige también apelar a la jurisprudencia de la Corte
respectiva, y que se abren Tribunales supranacionales a la legitimación de
ciudadanos que demandan a Estados. En materia de ciertos graves delitos
cabe que un juez extranjero ejerza su jurisdicción respecto a nacionales de
otro país en la medida que en éste no se lo ha sometido a juicio. Asimismo
hoy es evidente que a los nes que el Estado pueda asumir con ecacia ciertas
políticas, resulta imprescindible contar con el apoyo y la colaboración de la
comunidad internacional.
2.1.9. La seguridad jurídica13
En buena medida la Revolución francesa encarna el espíritu triunfante de la
burguesía, y así resulta muy clara la relevancia que adquiere el valor jurídico
decisivo y excluyente de la seguridad jurídica, precisamente mencionada
entre los cuatro derechos incluidos en la Declaración de los Derechos
de 1789. Más aun, en derecho tiene por misión central el posibilitar esa
previsibilidad que se expresa simbólicamente con el apotegma “dura lex,
sed lex” y a esos nes, resultaba decisivo la previsión de un mecanismo
ocial para la publicación de la ley y la correspondiente presunción jure
et jure de su conocimiento, que habilita la improcedencia de cualquier
invocación de ignorancia de la ley una vez publicada en el Boletín Ocial.
2.1.9’. La equidad
En el EDC no se trata de ignorar la seguridad sino de conferirle un lugar
subsidiario o adjetivo en el derecho, en tanto lo decisivo es que éste
determine y procure lo justo, pero fundamentalmente que no transija con
13 Ídem, p. 8
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una injusticia extrema, evidente o inequívoca. De ese modo el gran esfuerzo
de los juristas se orienta a la equidad, o sea a la justicia del caso, que como
enseñaba Aristóteles es el mejor o más perfecto modo de justicia. Desde ese
propósito está claro la relevancia del caso al que se le brindará la respuesta
jurídica, y también la decisividad que adquiere un análisis apropiado
de las consecuencias de esa resolución particular, y un buen ejemplo
de ésta preocupación lo constituye el artículo 43 del Estatuto del Juez
Iberoamericano —aprobado por la Cumbre Judicial Iberoamericana— que
lleva por título “Principio de Equidad” y que indica a los jueces que al fallar
deben hacerlo con “equidad” y “procurarán atemperar las consecuencias
personales, familiares o sociales desfavorables”.
2.1.10. El sistema jurídico
El paradigma cientíco del siglo XIX conlleva la exigencia decisiva del
sistema, y así Savigny en su obra fundadora de la “ciencia jurídica moderna”
se propone un derecho reconstruido conforme a esa matriz sistémica, y por
eso el título de la misma: “Sistema de Derecho romano actual”. Sin duda que
Kelsen garantizará ese objetivo con su famosa pirámide abarcativa de todas
las normas jurídicas que componen el sistema jurídico, pues éste satisface
plenamente las exigencias más fuertes al respecto: a) unidad, ella se logra por
medio de la primera constitución, en tanto formarán parte del sistema todas las
que de ese punto deriven; b) jerarquía: la generalidad permite la diferenciación
de las normas de manera que en la base están las normas individuales y en la
cúspide la más general de todas; c) completitud: ésta se posibilita por medio
de la norma de clausura que consagra como permitido todo lo que no está
prohibido; y d) coherencia: al margen de si Kelsen la postuló, nos parece
evidente que el sistema del EDL se difundió con la enseñanza para el jurista
que si detectaba alguna incoherencia, debía despejarla recurriendo a los
criterios de jerarquía, temporalidad o especialidad.14
2.1.10’. La crisis del sistema jurídico
No solo la crisis de las soberanías nacionales conspirará contra los sistemas
jurídicos “fuertes”, sino también la admisión de los principios jurídicos
14 Ídem, p. 9.
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diferenciados “cualitativamente” con las normas (como en Alexy o
Dworkin). Es que éstos principios sin test de origen o pedigree que operan
como límite moral en la creación del derecho, requieren que el jurista se
limite a reconocerlos y operarlos, pero respecto de ellos no es posible jar
jerarquías a priori ni tampoco excluir del derecho vigente a aquél principio
que no se eligió cuando se detectó su tensión con otros en un cierto caso.
Las propuestas superadoras del sistema “fuerte” van desde la tópica extrema
auspiciadas en la década del 50 por autores como Wiehweg que reivindican
el caso y se quejan que en perspectiva sistémica quede fagocitado por la
misma; hasta propuestas como la de Canaris que no renuncian al sistema
pero lo modelan con un carácter abierto, dinámico y principalista.
III. La jurisdicción
Conforme a la Constitución y a los tratados internacionales, las personas
tienen derecho a que sus litigios sean resueltos por tribunales. A este derecho
corresponde la obligación del Estado de instituir órganos que tengan el
poder de decidir las controversias, es decir, con jurisdicción.
Jurisdicción proviene de iurisdictio, un vocablo latino derivado de
ius (derecho) y dícere (decir), por lo que signica pronunciar o decir lo
que es derecho en un litigio concreto. Esta facultad era ejercida en el
derecho romano clásico por un funcionario público, el pretor. Distinta de la
iurisdictio pretoriana era la iudicatio judicial. El iudex era un particular que
decidía, mediante la opinio, cuál de las partes litigantes tenía el derecho y
emitía la sentencia.15
Podemos decir que la jurisdicción es una función pública, expresión de
la soberanía estatal, consistente en la facultad para decir el derecho en casos
concretos.
La jurisdicción se compone de cinco poderes concretos. a) notio, que es
la facultad para conocer del litigio; b) indicio, que es la facultad de resolver
el litigio; c) poder disciplinario, que es la facultad de mantener el orden y el
respeto a los juzgadores; d) imperium, que es la facultad de hacer cumplir
sus decisiones mediante la fuerza pública; e) el poder de documentación,
mediante el cual puede conseguir pruebas para tomar su decisión.
15 Soberanes Díez, José María, Manual de teoría del proceso, perspectiva constitucional, Tirant
lo Blanch, México, 2013, pp. 59 y 60.
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Algunos autores distinguen entre jurisdicción voluntaria y jurisdicción
contenciosa. Por jurisdicción voluntaria suelen entenderse los trámites
que deben realizarse ante los jueces y que no suponen la resolución de un
litigio. Sin embargo, ello es impreciso. Lo que se suele llamar jurisdicción
voluntaria no es jurisdicción ni es voluntaria. No es jurisdicción, pues no
se dice el derecho en un litigio. Se acude ante el juez para cumplir con
una formalidad. Además, no es voluntaria quien acude ante esta instancia
no lo hace por voluntad, sino porque lo exige la ley. Así, por ejemplo, en
una recticación de acta del registro civil, no hay un litigio que resolver; y
se acude al juez porque lo indica el Código Civil, no por voluntad propia.
Por ello, es más correcto referirse a estas instancias como procedimientos
paraprocesales.
Algunos textos básicos arman que la jurisdicción recae en el Poder
Judicial, como suele decirse de una forma simple al explicar la división de
poderes. Esa conclusión responde a una visión exclusivamente formal de la
división de poderes. Pero desde un punto de vista material, pueden existir
actos que sean jurisdiccionales en otros poderes.
La división de funciones entre los poderes no opera de manera tajante
y rígida identicada con los órganos que las ejercen, sino que se estructura
con la nalidad de establecer un adecuado equilibrio de fuerzas, mediante
un régimen de cooperación.
Existen tres poderes que atienden a las tres funciones de gobierno.
Conforme a ello, al Legislativo le corresponde legislar, al Ejecutivo
administrar y al judicial juzgar. Ello, no obstante, responde a una visión
meramente formal. Desde un punto de vista material, el Legislativo puede
hacer otro tipo de actos distintos a crear normas generales y abstractas,
por ejemplo. En efecto, el hecho de que un poder tenga el nombre de una
función implica que preponderantemente realizará la misma, sin que en
ningún momento monopolice esa función.16
IV. El derecho económico y sus particularidades
En el inciso anterior se ha expuesto que, todas y cada una de las formas
de organización económica de las sociedades, tienen, necesariamente
16 Soberanes Díez, José María, Manual de teoría del proceso, perspectiva constitucional, Tirant
lo Blanch, México, 2013, nota 2, p. 70.
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una expresión normativa, que escrita o no, determina las relaciones que
se establecen entre los individuos de una comunidad para satisfacer su
necesidades económicas. Ahora bien, estas expresiones normativas a que
nos hemos referido no todas tienen que ver, necesariamente con lo que
hoy conocemos como Derecho Económico. Si revisamos algunos textos
jurídicos y económicos que han tratado el tema general de la relación entre
economía-derecho/derecho-economía podemos encontrar propuestas que
han llevado a la confusión sobre el concepto de Derecho Económico.
No se puede aceptar que todo acto económico sea parte del Derecho
Económico. En realidad, esto depende del objeto y de las personas jurídicas
que participan en él. A continuación se exponen diversas deniciones del
Derecho Económico que, como es fácil observar, se reeren a situaciones
jurídicas distintas y sujetos diversos.17
Las principales deniciones del derecho económico que se han vertido
son:
a) “Conjunto de principios y normas jurídicas que regulan la cooperación
humana en las actividades de creación, distribución, cambio y
consumo de la riqueza generada por un sistema económico”. (Darío
Munera Arango).
b) “Derecho de la economía organizada”. (R. Goldschmidt).
c) “Conjunto de estructuras y medidas jurídicas con las cuales,
utilizando facultades administrativas, la administración pública,
inuye en el comportamiento de la economía privada”. (E. R.
Huber).
d) “Derecho regulador de la economía mixta que tiene por nalidad
conciliar los intereses generales protegidos por el Estado por un
lado, y los intereses privados por otro”. (Gustav Radbruch).
e) “Conjunto de principios jurídicos que informan las disposiciones,
generalmente de derecho público, que rigen la política económica
estatal orientada a promover de manera acelerada el desarrollo
económico”. (Daniel Moore Merino).
f) “Conjunto de técnicas jurídicas que formula el Estado contemporáneo
para la realización de su política económica”. (Fabio Konder
Comparato).
17 Witker, Jorge, Curso de derecho económico, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2008, p. 9
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Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
g) “Complejo de normas que regulan la acción del Estado sobre las
estructuras del sistema económico y la relación entre los agentes de
la economía”. (Alfonso Insuela Pereira).
h) “Conjunto de principios y normas de diversas jerarquías
sustancialmente del derecho público, que inscritas en un orden
público económico plasmado en la carta fundamental, facultan
al Estado para planear indicativa o imperativamente el desarrollo
económico y social de un país”. (Jorge Witker).
i) De las deniciones arriba presentadas se desprende la conclusión de
que al hablar del Derecho Económico, los autores no han llegado a
un consenso que le otorgue, con precisión, a esta disciplina jurídica
un campo de acción, establezca su objeto de estudio y delimite la
participación de los sujetos.18
j) En consecuencia, nos debemos plantear la siguiente pregunta: ¿qué
es lo que hace que un hecho o acto económico se convierta en
materia del Derecho Económico? La respuesta es: el hecho o acto
económico que está normado por el Derecho Económico es aquel
donde participa el Estado, en su relación (el imperio jurídico, frente
a otro agente económico.
k) La precisión anterior nos obliga a denir el concepto de: agente
económico, el cual entenderemos para los nes del presente texto
como: la persona jurídica que tiene la capacidad para llevar a cabo
hechos o actos económicos. Adicionalmente, nos vemos obligados
a realizar otra puntualización: cuando el Estado participa en hechos
o actos económicos en su carácter de igual a igual frente a otro
agente económico no estamos en el ámbito normativo del Derecho
Económico.
Con base en los puntos que se han precisado, ahora estamos en
condiciones de denir el Derecho Económico como:
“El Derecho Económico es la disciplina jurídica que estudia el orden
normativo que se crea y aplica para regular la relación del Estado frente a
otros agentes económicos.”
De conformidad con la denición arriba propuesta, podemos armar
que cada Estado en lo particular tiene su propio Derecho Económico, donde
18 Muñoz Fraga, Rafael, Derecho económico, Porrúa-Facultad de Derecho UNAM, México,
2010, pp. 8-10.
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XaviEr ginEbra sErrabou
cada forma de organización social tiene su propio orden normativo que
justica y regula la presencia del Estado en su relación económica con los
distintos agentes que participan en ella.19
V. El papel del juez en el nuevo marco del sistema
económico y constitucional
El modelo constitucional originario tampoco aceptó al Estado productor
o intervencionista. Alberdi decía en el Sistema económica rentística: “El
gobierno no ha sido creado para hacer ganancias, sino para hacer justicia;
no ha sido creado para hacerse rico sino para ser el guardián y centinela de
los derechos del hombre, el primero de los cuales es el derecho al trabajo, o
bien sea la libertad de industria”.
Analizando, por ejemplo, el caso argentino, el orden normativo de
la constitución otorgó a los particulares la responsabilidad de producir
la riqueza nacional a través de las libertades comerciales ya citadas;
reservando para el Estado las funciones de educación, seguridad y justicia.
También previó cómo el gobierno federal sufragaría los gastos de la nación,
estableciendo en el artículo 4o. la manera en que se conforma el tesoro
nacional.20
Después de muchos anos de intervencionismo que comenzaron con la
crisis mundial de 1929, en 1989 comienza la reforma del Estado, con la
sanción de la Ley argentina 23.696 y una serie de decretos presidenciales
utilizándose la vía de la delegación legislativa. Se estableció un sistema de
privatizaciones progresivo que llevó a la reducción y racionalización de las
empresas estatales, así como también de un sistema desregulatorio tendiente
a eliminar trabas para posibilitar el desarrollo y despliegue de la economía.
Se desregularon las actividades profesionales, el régimen de transporte
nacional, la actividad portuaria y la actividad de correos, entre otras.
Se privatizaron la gran mayoría de las empresas estatales, se trató de
sincerar el sistema impositivo y se logró una mayor recaudación a través de
campañas publicitarias y presión scal. El modo de ejecutarse esta reforma
merece las consideraciones por separado a que ya referimos.
19 Ídem.
20 Dalla Via, Alberto Ricardo, Estudios sobre constitución y economía, Instituto de
Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2003, pp. 149-152.
56
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
Mientras la prestación de los servicios públicos estuvo a cargo
de empresas públicas, le bastaba al Estado con tomar las decisiones
correspondientes ya sea en materia de inversión, jación de tarifas, etcétera.
El Estado actuaba como titular o propietario. El sistema produjo una
desconanza generalizada hacia el sector público que llevó nalmente a una
revisión de la gestión de los servicios, buscándose equilibrar las relaciones
entre Estado y sociedad.21
La crisis del Estado benefactor fue anunciada con suciente anticipación
en la doctrina y el derecho comparado; juristas como Forsthoff y Pound,
en Alemania y el mundo anglosajón respectivamente, ya habían advertido
sobre el peligro para la libertad individual que suponía el ensanchamiento del
poder. También García Pelayo, en lengua española y desde otra perspectiva,
fue preanunciando los problemas derivados de la insuciencia del Estado
para atender todas las demandas a las que se encontraba comprometido.22
También Daniel Bell advierte que las relaciones actuales entre Estado y
sociedad demandan mayor control público, mayor regulación y un Estado
de prestaciones a través del cual se desea obtener una redistribución de los
resultados del proceso económico.23 La experiencia de muchos países ha
demostrado que la privatización de los servicios públicos, en cuanto a su
gestión, ha sido una tendencia general en estos últimos años en muchos
países, y ha demostrado, en su mayor parte, las ventajas que ofrece la
gestión privada de los mismos. Se ha producido un redescubrimiento de la
concesión y del contrato como técnicas de gestión.
Destaca Ariño Ortiz que en el sistema clásico de regulación casi todo
quedaba encomendado a la decisión del regulador: la planicación, la
inversión por realizar, la nanciación, el régimen contable, los precios de
todo tipo, la optimización y dirección de la explotación y, en n, hasta las más
pequeñas decisiones empresariales quedaban determinadas, condicionadas
o, simplemente ordenadas por la autoridad. Por el contrario, en un sistema
21 Ídem, pág. 150
22 García Pelayo, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid, Alianza,
citado por Dalla Via, Alberto Ricardo, Estudios sobre constitución y economía, Instituto de
Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2003.
23 Bell, Daniel, El advenimiento de la sociedad post-industrial. Un intenta de pragnosis social,
traducción de Raúl García y Eugenio Gallego, Madrid. Alianza Universidad, citado por Dalla
Via, Alberto Ricardo, Estudios sobre constitución y economía, Instituto de Investigaciones
Jurídicas-UNAM, México, 2003.
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XaviEr ginEbra sErrabou
abierto y descentralizado, como es el inglés después de las últimas reformas,
o el alemán o el norteamericano (aunque existan profundas diferencias
entre ellos), la regulación cobra otro sentido: no tiene como objeto central
el “control” del sistema y sus operadores, sino que, por el contrario, trata de
promover la competencia allí donde esto sea posible, y se limita a proteger
los intereses de los usuarios (seguridad, calidad y precio al servicio) allí
donde éste mantenga las características de un monopolio natural.
La regulación es siempre, por denición, un sustitutivo del mercado.
Por lo mismo, sus características deben estar orientadas a obtener los
mismos efectos benécos y estimulantes que aquél produce: denir
pautas de comportamiento, transmitir señales y mensajes que faciliten la
orientación de la política sectorial de que se trate, exigir estándares de
calidad y seguridad; en todo lo demás, debe abrir cauces y vías a la libertad
empresarial y crear incentivos (como hace el mercado) para una gestión
cada día más eciente de las empresas.24
El objetivo de la regulación no es tanto controlar las empresas cuanto
proteger a la sociedad en la ejecución de las actividades que resultan
esenciales para su vida y bienestar. Por tanto, los aspectos fundamentales a
los que se tiene que orientar son dos: garantizar el suministro del servicio,
presente y futuro, y establecer los niveles adecuados en la relación calidad-
precio, según el grado de desarrollo y las prioridades que cada sociedad
quiera establecer. En la medida en que, para obtener estos nes, sea
necesario e imprescindible intervenir en la actividad y en las decisiones
empresariales, estará justicada la regulación.25
Con tono contundente, Daniel Montamat describe el modelo en que
debe desenvolverse el nuevo papel del Estado como una asociación entre la
economía de mercado y lo que denomina “el señorío del consumidor”, cuya
fundamentación podría encontrarse en gran parte en el texto del artículo
42 de la Constitución nacional, antes citado. El señorío del consumidor —
arma— exige normas que prevengan prácticas que puedan lesionarlo, y
organismos ecaces en la sanción y la reparación de los daños causados.
La soberanía del consumidor tiene que ser garantizada por el Estado,
aunque sea complementaria y valiosa la autodefensa que puedan organizar
24 Ídem, p. 151
25 Ibidem.
58
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
los consumidores.26 Montamat propone para asegurar el protagonismo del
consumidor en un modelo de economía de mercado: 1) recrear el Estado,
2) replantear el marco normativo que rige la actividad económica en un
contexto de mercado y 3) asegurar ecacia y conabilidad en la acción
administrativa y judicial tendiente a dotar de fuerza coercitiva la nueva
normativa regulatoria. El señorío del consumidor depende,27 en denitiva,
de un “hábitat económico competitivo”. La regulación de los monopolios
naturales debe ser estricta y los entes a cargo de aplicar los marcos
regulatorios deben ser insospechados en su legitimidad de origen, en su
profesionalidad y en la transparencia de sus actos.28
VI. Problemas concretos que debe enfrentar el juzgador
económico
6.1. Las medidas cautelares29
La aplicación por los jueces y tribunales civiles de las normas de defensa
de la competencia no sólo afecta al desarrollo material del Derecho de la
competencia, sino que tiene importantes consecuencias procesales. En efecto,
la naturaleza absolutamente diferente del procedimiento administrativo
sancionador y del proceso judicial civil puede determinar la aparición de
diferencias sustanciales en cuanto a la resolución de un conicto planteado
por infracción de las normas de competencia.
Los plazos, los trámites o el papel de las partes en cada uno de estos
procedimientos son cuestiones importantes que un litigante potencial debe
26 Montamat, Daniel Gustavo, “Privatización, regulación y control”, ponencia expuesta en
el Primer Congreso sobre Regulación de Servicios Públicos Privalizados organizado por el
lnstituto de Investigaciones del Nuevo Estado de la Universidad de Belgrano. Buenos Aires. 5
de septiembre de 1995.
27 Dalla Via, Alberto Ricardo, Estudios sobre constitución y economía, Instituto de
Investigaciones Jurídicas-UNAM, México, 2003, Ídem, p. 152.
28 Montamat, Daniel Gustavo, op. cit. armó en la ocasión ya mencionada que un hipotético
y no querido fracaso de este modelo de Estado regulador determinada estructuras económicas
más concentradas, nuevas vertientes a la cultura rentística de nuestro empresariado y un nuevo
estereotipo de capitalismo a la argentina; ya no el cortesano del modelo intervencionista, sino
el de maas que caracterizan otros sistemas económicos.
29 Martínez Lage, Santiago, y Amadeo Petitbo Juan (Directores), El derecho de la competencia
y los jueces, Fundación Rafael del Pino-Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 251-267.
59
XaviEr ginEbra sErrabou
estar en condiciones de valorar a la hora de tratar de plantear sus alternativas
ante un conicto fundado en una infracción de defensa de la competencia.
Por ello, el conocimiento de las diferencias entre un procedimiento y otro es
muy importante para poder valorar la oportunidad de una estrategia procesal
determinada en un momento dado.30
En este sentido, dentro de las cuestiones que más incidencia práctica
pueden tener a la hora de optar por una u otra vía, el tratamiento de la
protección cautelar ocupa un lugar preeminente.
En efecto, con independencia del resultado nal del caso, la protección
cautelar puede suponer para el actor una herramienta muy útil para defender
su derecho de una manera ecaz, sobre todo en aquellos casos en los que
la tutela cautelar pueda, de hecho, determinar (como muy frecuentemente
ocurre) el resultado nal del procedimiento. Esto sucede, por ejemplo, en
procedimientos en los que la suspensión cautelar de un acuerdo o la orden
de cesación provisional de una conducta, incluso por el plazo de unos
meses, puede llegar a ser tan importante como la resolución nal sobre el
fondo del asunto.
En esta parte del artículo se abordará principalmente el tratamiento que,
con carácter general, la protección cautelar recibe por parte de la legislación
procesal civil, para tratar de poner de maniesto las ventajas y desventajas
que presenta respecto del tratamiento de esta materia en sede administrativa
en procedimientos de aplicación de normas de defensa de la competencia.
6.1.2. La protección cautelar en el procedimiento civil: nociones basicas
A) Concepto: las medidas cautelares en la Ley de Enjuiciamiento Civil
Española
La doctrina procesal civil ha denido tradicionalmente la protección
cautelar como «toda actuación cuya función es asegurar la efectividad
de una eventual y futura sentencia estimatoria». Así pues, las medidas
cautelares tienen una función principal de aseguramiento de la ejecución de
potenciales resoluciones de condena.
Es obvio que, además del aseguramiento de las sentencias condenatorias,
las medidas cautelares también pueden adoptarse en otros ámbitos, como
30 Ídem, p. 252
60
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
aquellas meramente declarativas o las constitutivas. Las medidas cautelares
en el ámbito del Derecho de la competencia, precisamente, serán solicitadas
con mayor frecuencia en estos casos,31 en el marco de un procedimiento
cuyo objeto sea la declaración de nulidad de un contrato. En estos casos la
medida cautelar tratara de proteger los efectos de la declaración judicial de
nulidad más que la ejecución de una condena.
Respecto de su función, tanto la doctrina Como la propia Ley de
Enjuiciamiento Civil32 («LEC») coinciden en el hecho de que las medidas
cautelares no solo tienen esta función de aseguramiento, sino que también
pueden constituir manifestaciones dc tutela judicial sumaria. Esto sucede en
los casos en los que el solicitante de la medida viene a obtener precisamente
lo mismo que pretende en el proceso principal, pero de modo anticipado.
Así, por ejemplo, parece desprenderse del tenor literal del art. 726.2:
Con carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de
modicación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares.
El tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y
prohibiciones de contenido similar a lo que se pretende en el proceso, sin
prejuzgar la sentencia que en denitiva se dicte.33
Desde un punto de vista ontológico, el principal objeto de las medidas
cautelares en el procedimiento civil es mitigar cl riesgo inherente al
transcurso del (generalmente largo) periodo temporal que puede transcurrir
mientras se sustancian las distintas fases del procedimiento declarativo. De
este modo se pretende atajar la posibilidad de que, durante ese periodo,
31 Ídem, pág 253.
32 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
33 También se reeja esa concepción amplia en algunas de Ias medidas cautelares concretas
que a modo ejemplicativo enuncia la LEC. tales como el embargo preventivo de bienes, la
intervención o la administración judiciales de bienes productivos, el depósito de cosa mueble,
la formación de inventarios de bienes, la anotación preventiva de demanda, cuando ésta se
reera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos, otras anotaciones
registrales, órdenes de cesación, de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta,
prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera
llevándose a cabo, la intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad
que se considere ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda con la demanda, el depósito
temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con infracción de
las normas sobre propiedad intelectual e industrial, o la suspensión de acuerdos sociales
impugnados (art. 727 de la LEC)
61
XaviEr ginEbra sErrabou
la parte demandada pueda frustrar la ejecución de una eventual sentencia
condenatoria.
Se pretende, por tanto, ofrecer al demandante una protección rápida y
provisional de aquellos derechos, situaciones y expectativas jurídicas más
ligadas a la actividad económica y productiva e impedir la perturbación
de la paz social y la perduración en el tiempo de situaciones de hecho
antijurídicas.34
B) Presupuestos de las medidas cautelares
La adopción por un juez o Tribunal de una medida cautelar se encuentra
férreamente condicionada al cumplimiento de los tres requisitos clásicos
establecidos en el art. 728 LEC: i) la existencia de un riesgo derivado del
retraso en la adopción de la medida (periculum in mora); ii) la apariencia
de buen derecho (fumus bani iurís), y iii) la prestación de anza o caución.
i) Periculum in mora: el primero y más importante requisito para que una
medida cautelar sea acordada es que exista un riesgo real de que, mientras
se sustancia el proceso de declaración, se puedan producir situaciones que
impidan o diculten la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse.35
El periculum in mora ni se presume ni se sobreentiende, sino que
debe quedar acreditado. En este sentido, no obstante, el juez goza de
absoluta libertad para apreciar en el caso concreto la concurrencia de esta
circunstancia y conceder o denegar la medida solicitada. En este sentido, la
LEC no establece un catálogo predeterminado ni una limitación legal de las
situaciones de peligro respecto a las que cabe presumir ex lege la existencia
del peligro de la mora procesal. Por este motivo, el juez o Tribunal debe
atender en cada caso a las circunstancias concretas para resolver sobre la
concurrencia del mismo.36
La LEC37 establece una presunción de improcedencia de medidas
cautelares que vengan a alterar una situación consentida largo tiempo por
el actor. Esta improcedencia puede ser de extrema importancia a la hora de
34 Ídem, p. 254.
35 Vid. art. 728.1 LEC.
36 La antigua LEC, en cambio, recogía algunas circunstancias especícas que podían constituir
periculum in mora, tales como la carencia de domicilio conocido en España, de bienes raíces
o la insolvencia del deudor.
37 Art. 728.1 LEC.
62
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
cuestionar la validez de unas medidas cautelares que consistan, por ejemplo,
en la suspensión de una cláusula contractual para la que se solicita la nulidad.
En casos relacionados con el Derecho de la competencia, por ejemplo, podría
cuestionarse que el demandante que solicite la nulidad de una cláusula de un
contrato de distribución pueda obtener esta suspensión con carácter cautelar
si se trata de un contrato cuyo texto ha venido siendo consentido y aplicado
pacícamente durante un período de tiempo relativamente largo.
ii) Fumus boni iuris: en segundo lugar, quien solicita la medida cautelar
debe aportar una justicación inicial de su derecho. Este requisito supone
que la existencia del derecho controvertido ha de parecer verosímil,38 es
decir, suciente para que según un cálculo de probabilidades quepa prever
que la resolución principal estimaré la pretensión del que solicita la medida
cautelar. Como ha expuesto parte de la doctrina, para apreciar la existencia
del fumus boni iuris «hace falta algo más que la posibilidad y algo menos
que la certeza».
En la práctica, la apreciación de este requisito es extremadamente
delicada. La apreciación de la medida cautelar puede adelantar el resultado
del litigio y puede ser especialmente determinante en los casos en los que la
medida cautelar equivalga a una tutela sumaria de los intereses planteados
en el proceso. Sin embargo, para la adopción de la medida cautelar basta la
aportación de un principio de prueba, y no de una prueba completa, pues
si se exigiese prueba plena el proceso cautelar sustituiría al procedimiento
principal.
La acreditación inicial de la apariencia de buen derecho debería ser más
o menos intensa en función de la concreta medida cautelar que se solicite.
Pero, en todo caso, es el elemento más delicado de las medidas cautelares
porque juzgar sobre la probabilidad de que el actor tenga derecho a lo que
pide para acordar 0 denegar una medida cautelar es humanamente imposible
sin «prejuzgar» en poco 0 en mucho la decisión sobre el fondo.
En aplicación de normas de defensa de la competencia, no cabe duda
que un pronunciamiento previo de una autoridad de competencia, no sólo
española, sino también comunitaria o de cualquier autoridad nacional
europea puede resultar extremadamente útil para presentar ante el juez la
apariencia de buen derecho necesaria para la protección camelar. En los
38 Ídem, p. 255.
63
XaviEr ginEbra sErrabou
casos en los que no exista este pronunciamiento previo, será necesario
realizar un esfuerzo probatorio adicional.
iii) Prestación de anza o caución: como regla general, quien obtiene a
su favor una medida cautelar debe prestar anza suciente para responder
de los daños y perjuicios que pueda causarle al demandado si se demuestra
que la medida carecía de fundamento y es posteriormente revocada.39 Su
prestación previa y efectiva es requisito ineludible de cualquier acto de
ejecución de las medidas cautelares ya acordadas.
La adecuada ponderación del importe de la anza que debe prestar el
actor es uno de los elementos que con mayor ecacia contribuye a equilibrar
la posición de las partes.
Corresponde al juez decidir la idoneidad y cuantía de la anza valorando
la concurrencia de los dos criterios mencionados en el art. 728.3.II LEC:
i) La naturaleza y contenido de la pretensión (cuanto mayor sea la
similitud entre la medida cautelar que se pretende con la ejecución de la
sentencia condenatoria que hipotéticamente se dictare, mayor será la
caución), y ii) la intensidad del fumus bani iuris.40
Frente a la anza exigida al demandante, Ia LEC41 también prevé Ia
posibilidad de que el demandado evite la adopción de medidas cautelares
mediante la proposición de una caución sustitutoria que responda del
perjuicio alegado por el demandante.
Junto a estos tres requisitos «clásicos», se encuentra la necesaria
exigencia de proporcionalidad.42 Como ha sostenido la jurisprudencia, la
medida cautelar ha de ser adecuada y necesaria para el n marcado, de
modo que la lesión que se produzca no sea inasumible para el afectado.
Además, el objetivo perseguido no debe poder ser alcanzado a través de un
medio distinto y menos gravoso y la carga impuesta a cada uno ha de estar
en razonable relación con las ventajas obtenidas.
Por último, debe señalarse que, a diferencia de lo que ocurre en el
procedimiento contencioso administrativo,43 la LEC no prevé expresamente
39 Art. 728.3 LEC.
40 Ídem, p. 256.
41 Vid. arts. 746 y 747 LEC.
42 Vid. art. 726.1.2.
43 A diferencia de lo que ocurre en cl procedimiento contencioso-administrativo (art. 130 de la
ley 29/1998, de 13 julio, Jurisdicción Contencioso-Administrativa).
64
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
el requisito de la ponderación de los diferentes intereses en conicto de un
modo autónomo a la proporcionalidad. En cualquier caso, esta ponderación
es necesaria para que la protección cautelar de un interés privado no destruya
o lesione otro interés privado tutelable y amparado por un fundamento igual
o superior al que motiva la solicitud de protección cautelar.
C) Objeto
La LEC dene el objeto de las medidas cautelares con enorme amplitud,
al permitir al juez adoptar como medida cautelar «cualquier actuación
directa o indirecta» sobre los bienes y derechos del demandado.44 Por su
parte, el art. 727 Decimoprimero de la LEC prevé que, con carácter general,
podrán acordarse «aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos
derechos, prevean expresamente las leyes o que se estimen necesarias para
asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la
sentencia estimatoria que recayere en el juicio».45
En este sentido, es importante tener presente que no sólo pueden ser
objeto de tutela cautelar las obligaciones de dar, sino también las obligaciones
de hacer o de no hacer. Además, las medidas cautelares pueden acordarse
tanto respecto de bienes materiales como inmateriales. En resumen, la
jurisdicción civil admitirá toda intervención razonable, desde las medidas
más tradicionales hasta las más innovadoras.
En aplicación de Derecho de la competencia, el desarrollo judicial
privado de las normas de defensa de la competencia tiene su campo de
expansión natural en procedimientos contra acuerdos anticompetitivos o
contra conductas presuntamente abusivas. La protección cautelar en sede
jurisdiccional civil en casos de fusiones sólo puede darse, con carácter
incidental, como consecuencia de algún otro acuerdo. En estos casos, el
objeto de la protección cautelar será, más comúnmente, la suspensión del
acuerdo cuya nulidad se solicite o la cesación de la conducta que se presume
abusiva. Sin embargo, la amplitud del objeto de la protección cautelar
permitiría solicitar un amplísimo elenco de opciones, que irían desde
la imposición a la empresa denunciada de unas condiciones comerciales
44 Vid. Atr. 726.1 LEC.
45 Ídem, p. 257.
65
XaviEr ginEbra sErrabou
competitivas, hasta la garantía de suministro de un producto o el acceso
a una instalación esencial. En los casos más complejos, la capacidad del
demandante de proponer una medida adecuada puede suponer una gran
ventaja a la hora de que el juez valore la idoneidad de la medida.
D) Tramitación
Las medidas cautelares en la jurisdicción civil se deben solicitar, como
regla básica, junto con la demanda principal aunque en determinados casos
se admiten excepciones. Así, es posible solicitar medidas cautelares con
anterioridad a la presentación de la demanda, cuando se acrediten razones
de urgencia o necesidad que así lo justiquen.46 Del mismo modo, se pueden
pedir medidas cautelares con posterioridad a la presentación de la demanda
o pendiente de recurso, en los casos en los que la petición se base en hechos
y circunstancias que justiquen la solicitud en esos momentos.
Como regla general, el Tribunal proveerá a la petición de medidas
cautelares previa audiencia del demandado, materializada en una vista que
se tramita como un juicio verbal.47
No obstante, el solicitante puede pedir y el juez decretar que se adopten
las medidas inaudita altera parte, es decir, sin que se notique Ia petición
de medidas cautelares al demandado, debiendo acreditar que concurren
razones dc urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen
n de la medida cautelar.
No existe ningún límite temporal para la vigencia de las medidas
cautelares adoptadas por un juez. El presupuesto básico para el alzamiento
de las medidas cautelares es, obviamente, la terminación del procedimiento,
especialmente ante el pronunciamiento de una sentencia desestimatoria de
las pretensiones del demandante. Junto a este supuesto, la LEC dispone
que, una vez adoptadas, las medidas cautelares deberán alzarse en cuatro
supuestos:
46 Art. 730.2 LEC. Téngase en cuenta que en este caso la LEC concede al demandante de
la protección cautelar un plazo de veinte días para presentar la demanda. De no hacerse así
el Tribunal, de ocio, revocará los actos realizados, condenará al solicitante a las costas y
declarará que es responsable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto afectado
por las medidas.
47 Ídem, p. 258.
66
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
i) Existencia de una sentencia condenatoria (o auto equivalente), una
vez transcurrido el plazo de veinte días establecido por la LEC sin haber
solicitado ejecución.
ii) Suspensión del proceso por más de seis meses.
iii) Concesión de la ejecución provisional.
iv) Renuncia o desistimiento del actor.
6.1.3. Principales diferencias con la proteccion cautelar administrativa
En principio, la protección cautelar en los procedimientos administrativos
de defensa de la competencia exige la acreditación de los mismos requisitos
sustantivos que los contemplados en la LEC, es decir, el fumus boni iuris y
el periculum in mora. Sin embargo, existen algunas diferencias que pueden
ser muy relevantes.
A) Inexistencia de anza obligatoria
Respecto de la caución, la Ley de Defensa de la Competencia48 («LDC»)
actualmente dispone que en los casos en los que la medida cautelar sea
solicitada 21 instancia de parte, el TDC «podré exigir» la prestación de anza
al solicitante.49 Esta mención desaparece por completo en el proyecto de
reforma de la LDC actualmente en tramitación, que simplica enormemente
la regulación de la protección cautelar con el propósito declarado de facilitar
su aplicación.50
La desaparición del requisito de la prestación de caución en la LDC,
si bien está orientado a la exibilización del proceso de adopción de
medidas cautelares, tiene importantes consecuencias. En efecto, como
puede suponerse, la obtención de una medida cautelar, que es adoptada por
el juzgador con apoyo casi exclusivo en la apariencia, supone una nada
despreciable ventaja psicológica y económica a favor del solicitante y en
perjuicio del afectado por la medida.
La prestación de anza, además de asegurar el daño que la medida pueda
causar, tiene como función alcanzar un equilibrio entre las pretensiones de
48 Ley 16/1989, dc 17 de julio, de Defensa de la Competencia.
49 Vid. Art. 45 LDC.
50 Ídem, p. 259.
67
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las partes y permitir una mayor justicia en la ponderación de los intereses
de las partes.
Tampoco se contempla en el marco de los procedimientos administrativos
la posibilidad que tiene el demandado civilmente de oponer a la medida
cautelar solicitada por su contraparte una caución sustitutoria que le permita
evitar la medida. Esta posibilidad puede resultar muy interesante para el
demandado en los casos en los que la ejecución de la medida cautelar resulta
de vital importancia para los intereses de las partes.
B) Diferencias en cuanto al plazo de adopción
En el ámbito de la LDC (y del Proyecto de Ley de Defensa de la
Competencia actualmente en tramitación51) las medidas cautelares sólo
pueden ser adoptadas una vez el procedimiento sancionador ha sido incoado
formalmente. En la práctica, esta prescripción supone el transcurso de un
lapso de tiempo indenido (y, en ocasiones, de varios meses) que media
entre la entrada de la denuncia en el registro del SDC hasta la incoación
formal del procedimiento. Esta posibilidad puede, en algunos casos, frustrar
el n de la medida cautelar, que, por su propia naturaleza, tiene un marcado
carácter de urgencia.
Como hemos indicado, en el ámbito de la LEC, la protección cautelar
puede solicitarse junto con la demanda, lo que adelanta considerablemente
los plazos de tramitación. Por ello, en los supuestos en los que la protección
cautelar es esencial o determinante del resultado nal, el recurso a la
jurisdicción civil aparece como una alternativa más ecaz.
Esta ecacia se ve igualmente incentivada por el hecho de que, como
ya se ha indicado, en circunstancias de urgencia, un juez civil puede
decretar medidas cautelares sin audiencia del demandado. Esta posibilidad,
inexistente en el ámbito administrativo, amplía considerablemente las
posibilidades del solicitante de las medidas cautelares.52
La adopción en la nueva LDC de un plazo máximo de tres meses para
la resolución acerca de las medidas cautelares es muy positiva, y acerca
este procedimiento a los plazos medios de resolución ante la jurisdicción
51 Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia, BOCG de 8 de septiembre de 2006.
52 Ídem, p. 260.
68
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
civil. Si bien es cierto que el juez civil tiene un plazo de cinco días para
pronunciarse acerca de las medidas cautelares,53 este plazo, en la práctica,
no siempre se cumple, pudiendo demorarse el pronunciamiento judicial
hasta varios meses.54
En la práctica, el periodo de adopción de medidas cautelares es muy
similar, si bien la tramitación administrativa puede demorarse en función
del tiempo que el SDC invierta en tramitar la fase de información reservada
y en incoar formalmente el expediente.
C) Efectos suspensivos de un posible recurso
Desde un punto de vista formal, la adopción de medidas cautelares por
parte del TDC puede verse retrasada si el afectado por la resolución recurre
dichas medidas ante la Audiencia Nacional. En este recurso, el recurrente
puede solicitar (y eventualmente obtener) la suspensión de la resolución del
TDC relativa a las medidas cautelares en tanto no se determina la validez
de las mismas (lo que puede alargar la efectividad de la protección cautelar
varios meses).
Esta «doble instancia» adquiere una proporción más dramática en el caso
de que la resolución del TDC recurrida sea, precisamente, una resolución
denegatoria de medidas cautelares, en cuyo caso cabría plantearse la
posibilidad de que la Audiencia Nacional adoptase medidas cautelares en
tanto no se pronuncia sobre la validez de la denegación de las medidas
cautelares rechazadas por el TDC.
Este problema no existe en el ámbito procesal civil. El que el auto del
juez por el que se acuerden medidas cautelares sólo puede ser objeto de
recurso de apelación, respecto del que la LEC expresamente elimina los
efectos suspensivos.55 Por este motivo, cl recurso contra la protección
cautelar no frena su ecacia.56
53 Vid. Arts. 733.2 y 735 LEC.
54 La tardanza en obtener medidas cautelares depende esencialmente del juzgado encargado
de su tramitación.
55 Vid. Art. 735.2 LEC.
56 Ídem, p. 261.
69
XaviEr ginEbra sErrabou
D) Diferencias en cuanto al análisis material
Aunque el análisis de los requisitos materiales propios de la protección
cautelar por parte del TDC es similar a la realizada por parte de los
órganos jurisdiccionales, la enorme experiencia acumulada por los jueces
y tribunales civiles en la valoración de medidas cautelares es un factor
que debe tenerse presente. En efecto, mientras que las medidas cautelares
constituyen una fase común en los procedimientos civiles, en el caso de
expedientes administrativos resulta llamativo el relativamente bajo número
de resoluciones de medidas cautelares adoptadas por el TDC.57
Como ya se ha mencionado anteriormente,58 también es relevante
el hecho de que en la jurisdicción civil es probable que se desestime una
petición de protección cautelar sobre la base de que el demandante consintió
durante largo tiempo la situación jurídica frente a la que se solicitan las
medidas. En la práctica, quizá sea más probable obtener una medida de este
tipo ante las autoridades administrativas que no están vinculadas por esta
limitación legal.
Sin duda alguna, la experiencia judicial en este campo puede hacer más
sensibles a los jueces a la hora de aceptar la adopción de una medida cautelar
concreta, especialmente si la medida cautelar es especialmente innovadora.
VII. Ejemplo de adopción de medidas cautelares por
infracción de normas de competencia por la jurisdicción
civil
A pesar de que los jueces y tribunales civiles tienen competencia para aplicar
el Derecho de la competencia comunitario desde el 1 de mayo de 2004,59 lo
57 De conformidad con la información publicada en la página web del TDC, sólo se han
instruido 35 expedientes administrativos de medidas cautelares frente a un total de cerca de
600 expedientes sancionadores tramitados por el TDC (es decir, sólo se han solicitado medidas
cautelares en menos del 6 por 100 de los expedientes).
58 Vid. Supra apartado 2.B.i).
59 El Reglamento 1/2003 del Consejo. de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de
las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado (DOUE 2003 L 1/1),
autorizó a todos los jueces y tribunales de los Estados miembros a aplicar directamente las
normas de defensa de la competencia del Tratado CE, sin necesidad de obtener previamente
ningún pronunciamiento por parte de las autoridades administrativas nacionales o comunitarias.
70
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
cierto es que hasta la fecha prácticamente no se han hecho públicos casos de
adopción de medidas cautelares en este ámbito.
Debe tenerse en cuenta que la invocación de las normas de defensa de la
competencia ante los jueces civiles, incluso con anterioridad60 a la entrada
en vigor del Reglamento 1/2003, se ha canalizado tradicionalmente por vía
de excepción, y no de acción, lo que ha limitado bastante el ámbito de la
jurisprudencia en este sentido. Esta «inercia» sobre el fondo se ha extendido
a las medidas cautelares, y ha contribuido a que, normalmente, las normas
de defensa de la competencia hayan sido invocadas ante la jurisdicción civil
para desvirtuar la apariencia de buen derecho, formuladas pretensiones de
demandas de incumplimiento en las que se solicitaban medidas cautelares,
más que fundamento de la medida cautelar en sí misma.
Como excepción, debido entre otras cosas a la notoriedad del asunto,
puede mencionarse como ejemplo el Auto dictado el pasado 29 de marzo
de 2006, por el que se concedieron las medidas cautelares solicitadas por el
demandante en el marco de un procedimiento civil en el que se examinaba
la validez de determinados acuerdos relacionados con una Oferta Pública de
Adquisición («OPA») formulada ante la CNMV en septiembre de 2005.61
Sin entrar a valorar el contexto o el fondo de este Auto, lo cierto es
que constituye un ejemplo paradigmático del papel protagonista que la
protección cautelar puede alcanzar en procedimientos de aplicación privada
del Derecho de la competencia.
La demandante había instado un procedimiento solicitando la nulidad
de un acuerdo concertado por las demandadas, la sociedad oferente y una
sociedad tercera, así como de los instrumentos utilizados para la ejecución
de dicho acuerdo. En particular, se solicitaba la nulidad del acuerdo suscrito
entre las demandadas y de la mencionada OPA. La razón alegada por la
demandante era el carácter anticompetitivo de los acuerdos en litigio,
considerados por la demanda como una presunta infracción del art. 81 del
Tratado CE.
En particular, la demandante solicitó al Juzgado la adopción de las
siguientes medidas cautelares:
i) La suspensión de la tramitación de la OPA y, por consiguiente,
suspensión de la ejecución de todos los actos relativos a, o
60 Ídem, p. 262.
61 Auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid (núm. 3) de 29 de marzo de 2006 (AC 2006/352).
71
relacionados con, la citada OPA, en especial, la adquisición de
acciones.
ii) La suspensión de la ejecución del acuerdo suscrito entre las
demandadas.
El Juzgado estimó la petición de estas medidas, basándose en los
siguientes argumentos, que ilustran cada uno de los requisitos legales:62
i) Fumus boni iuris: respecto de la apariencia de buen derecho, la juez
considera que, en este caso, la magnitud económica y nanciera
de la operación, su complejidad y las especi cidades de los
mercados de los afectados, parecen apoyar la idea de que existió
una concertación previa entre las demandadas para el reparto de los
activos de la demandante. La juez considera que no parece razonable
que el oferente se lanzase a acometer una operación de tamaña
envergadura sin tener asegurado el destino, funcional y nanciero,
de esas plantas o unidades de negocio menos a nes a sus principales
negocios; es decir, sin tener anticipadamente prevista y asegurada la
venta de estos activos con un tercero.
ii) Periculum in mora: del mismo modo, la juez aprecia la existencia de un
riesgo de mora procesal dada la presumible dilatación en la tramitación
del procedimiento principal. Además, el Juzgado entiende que una
posible sentencia estimatoria de las pretensiones de la demandante
carecería de cualquier e cacia si la OPA hubiese ya culminado, pues
las transmisiones de acciones que pudiesen, en su caso, producirse por
consecuencia de dicha operación son irreivindicables, tanto jurídica
como materialmente; jurídicamente, por consecuencia de la normativa
propia de los mercados organizados de valores, y materialmente, por
el enorme número y dispersión de personas afectadas.
iii) Proporcionalidad: el Juzgado indica que la medida adoptada es
la única medida idónea en este caso para evitar el perjuicio a la
demandada.
iv) Fianza: el Juzgado rechaza la anza de un millón de euros en
forma de aval bancario propuesta por la demandante, porque no
comparte que las medidas cautelares solicitadas sean inocuas. A
la luz de las dimensiones de la operación, el Juzgado jó la anza
en mil millones de euros, lo que supone un 5 por 100 del importe
62 Ídem, p. 263.
XaviEr ginEbra sErrabou
72
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
de la OPA, por considerarlo proporcionado, teniendo en cuenta el
trasfondo económico de la operación, que se estima en unos veinte
mil millones de euros.
Las apreciaciones del juez en este caso demuestran la posibilidad de
suspender la aplicación de un acuerdo presuntamente anticompetitivo
con carácter cautelar y de manera mucho más expeditiva que en sede
administrativa. Ello pone de maniesto las enormes posibilidades procesales
de esta gura en relación con la aplicación de las normas de defensa de la
competencia.63
Sin ánimo de examinar el fondo de la cuestión planteada en este
procedimiento, por carecer de todos los elementos de hecho considerados
por el juzgador, resulta llamativo el hecho de que el Auto del Juzgado no
contemple otras posibles opciones alternativas que habrían permitido una
protección cautelar menos agresiva. Cabe la cuestión de si habría sido
posible, por ejemplo, admitir la prestación por las demandadas de una
caución sustitutoria que permitiese, en el caso de que la juez nalmente
apreciase los argumentos de la demandante, resarcir a esta de los posibles
daños.64 También podría haberse suspendido el acuerdo impugnado sin
afectar la tramitación de la OPA, de modo que pudiesen adquirirse las
acciones objeto de la misma.
En cualquier caso, la suspensión cautelar decretada por la juez en este
caso resulta, sin duda, determinante para el desarrollo futuro de la estrategia
procesal de las partes. La suspensión de la OPA ha supuesto un importante
obstáculo para que pueda culminar la adquisición. Cabe cuestionarse si el
TDC habría adoptado una medida cautelar de esta envergadura. A la luz de
los precedentes existentes en procedimientos de este tipo, no parece probable.
7.1. El juez ante los derechos económicos, sociales y culturales: El contenido
de los derechos sociales
En las primeras fórmulas de consagración de derechos sociales (así
por ejemplo, en el caso de la Constitución mexicana),65 más que el
63 Ídem, p. 264.
64 Téngase en cuenta que la demandada había ofrecido al Juzgado prestar una caución
sustitutoria por valor de un millón de euros considerada en el Auto como insuciente.
65 Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en México, 5a. ed., México, Ed. Porrúa,
UNAM, CNDH, 2012, Capítulo Cinco.
73
XaviEr ginEbra sErrabou
reconocimiento constitucional de una nueva forma de Estado, lo que se
hacía era dar cobertura en el texto de la Carta Magna a los derechos de
grupos sociales tradicionalmente marginados; así por ejemplo, trabajadores
y campesinos, que eran grupos que habían alimentado los movimientos
revolucionarios de las primeras décadas del siglo XX y que constituían la
base social indispensable para la legitimación de los poderes públicos.66
En cambio, en los textos de la segunda posguerra, dictados después
de 1945, lo que se observa es la consagración constitucional de todo un
entramado jurídico, un verdadero cambio de paradigma constitucional.67
Es entonces cuando podemos decir que el Estado social se consolida y,
a partir de ese momento, comienza un importante proceso de expansión,
tanto desde el punto de vista de sus contenidos como desde una perspectiva
geográca al incrementarse el número de países que intentan adaptarse a
sus principios.68
No se trata solamente de que las Constituciones contengan solemnes
manifestaciones de principio (“La República Federal de Alemania es un
Estado federal democrático y social”, dispuso el conocido artículo 20.1. de
la Ley Fundamental de Bonn;69 “España se constituye en un Estado social
y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
político”, señala el artículo 1.1. de la Constitución española de 1978), sino
que a ellas se les acompaña un conjunto de preceptos para hacer posible la
intervención del Estado en la sociedad y para asignar a los poderes públicos
66 Carbonell, Miguel y Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Los derechos sociales y su justiciabilidad
directa, Ed. Flores-Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2014, pp. 12-26,
32-33, 100-101.
67 Ídem, p. 17.
68 Cfr. Ochando Claramunt, Carlos, El Estado del bienestar. Objetivos, modelos y teorías
explicativas, cit., pp. 32-33.
69 De la misma Constitución es interesante también ver el artículo 28. La importancia dada
a la forma del Estado social recogida en el artículo 20 se reeja en la prohibición de que sea
reformada, tal como lo dispone el artículo 79; estamos en presencia de lo que la teoría de la
reforma constitucional denominada una “cláusula pétrea”. Para una introducción al estudio de
los derechos sociales en Alemania, de entre lo mucho que se ha escrito, puede verse Weber,
Albrecht, “Estado social, derechos sociales fundamentales y protección social en la República
Federal de Alemania” en Muñoz Machado, Santiago y otros, Las estructuras del bienestar en
Europa, Madrid, Civitas, Escuela Libre Editorial, 2000, pp. 569 y ss.
74
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
las responsabilidades concretas que se derivan de la idea general según la
cual deben tutelar la “procura existencial”.70
¿Qué cuadro del ordenamiento jurídico en general tenemos luego de
la constitucionalización71 del Estado social? Siguiendo a Abramovich y
Courtis, podemos sostener lo siguiente:72
A) Se introducen dimensiones colectivas en el Derecho, lo que
ocurre a través de la construcción de sujetos de derecho colectivos
(sindicatos, grupos de consumidores, etcétera), a través de la
articulación de instancias y facultades de negociación colectivas y
con la construcción de categorías colectivas o grupales (la noción de
medio ambiente, de grupo vulnerable o de salud pública).
B) Se toman en cuenta las desigualdades reales y no simplemente las
formales; esto genera a su vez nuevas pautas interpretativas (como
las que se expresan en las conocidas fórmulas favor operatori o
favor consumatoris) y nuevas reglas procesales (por ejemplo en
materia de carga probatoria, de presunciones en favor de partes
procesalmente débiles, etcétera).
C) Se establecen límites a la autonomía de la voluntad; en áreas
tradicionalmente dejadas al libre acuerdo de las partes entran en
funcionamiento conceptos de orden público y de protección a la
dignidad de las personas que pueden generar nulidades contractuales
y un importante control estatal de la oferta de bienes públicos y
servicios.
D) En relación con el inciso anterior, se limita el ámbito de actuación
sujeto a mecanismos contractuales, regulados ahora —con las reglas
del Estado social— por medio de leyes; esto produce un efecto de
desmercantilización de algunos sectores como resultado del avance
del derecho público sobre el Derecho Privado.
E) Se modican los criterios de asignación de responsabilidades civiles,
como consecuencia del cambio de óptica en materia de generación
de riesgos (varios de los cuales se “socializan”, para efecto de
proteger a las personas más indefensas) y de distribución de costos.
70 Ídem, p. 19.
71 Ídem, p. 18.
72 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, 2a.
ed, Madrid, Trotta, 2004, pp. 54-56.
75
XaviEr ginEbra sErrabou
F) Se amplían las funciones estatales; al asumir el Estado las tareas
relacionadas con la realización efectiva de los derechos sociales,
los órganos públicos se multiplican y la burocracia crece de forma
sensible. El Estado no se limita a ejercer funciones regulatorias, sino
que se reserva para sí ciertas áreas que se consideran estratégicas, lo
que conlleva una ampliación de funciones y del gasto público.73
G) Se incorporan al ordenamiento acciones procesales de carácter
colectivo, a través de la ampliación en las posibilidades de acceso
a los tribunales (acciones de cumplimiento, acciones de tutela,
acciones de clase, etcétera) y por medio de la tutela de bienes
colectivos.
En todo caso, importa en este momento subrayar que la
constitucionalización del Estado social es una tendencia rme del
constitucionalismo contemporáneo, que ha conllevado un cambio de
paradigma para el constitucionalismo y para la democracia, quizá el más
importante en el desarrollo del Estado constitucional en el siglo XX,74
con el objetivo de proteger de mejor manera valores esenciales de las
sociedades modernas; tales valores, bajo ese nuevo paradigma, adquieren
una protección inédita en otros tiempos al ser reconocidos como derechos
fundamentales.
Los derechos sociales tienen que ser entendidos —dejando atrás las
concepciones tradicionales de signo fuertemente conservador— como
derechos plenamente exigibles ante todas las autoridades del Estado, en
todos sus niveles de gobierno. La plena exigibilidad requiere de la creación
de una sólida teoría de los derechos sociales, así como de la puesta en
marcha de nuevos mecanismos procesales o del mejoramiento de los ya
existentes.75
Lo anterior signica que, por poner un ejemplo, el derecho a la vivienda
genera obligaciones lo mismo para las administraciones públicas, que para
los Congresos o Parlamentos, o que el derecho a la salud debe ser también y
73 Ídem, p. 20.
74 Como arma José Carbonell, “Sin duda, puede armarse que el resultado más importante del
proceso de modernización de la segunda mitad del siglo XX fue la irrupción del componente
social dentro de los principios organizativos y rectores de las democracias contemporáneas”,
“Estado de bienestar”, cit., p. 231.
75 Ídem, p. 21.
76
en primer término resguardado por el legislador,76 de forma que en la ley se
de nan concretamente las obligaciones del Estado en la materia, así como
las prerrogativas de los particulares frente a los órganos públicos para poder
hacer efectivas dichas obligaciones. En idéntica situación se encuentran
el resto de derechos sociales, los cuales despliegan posiciones subjetivas
en favor de todas las personas, a la vez que generan obligaciones para los
poderes públicos, en todos sus niveles.
Para poder desarrollar plenamente la normatividad de los derechos
sociales hace falta trabajar —entre otras— en dos cuestiones concretas:
7.1’ El contenido de los derechos sociales77
La primera es la que consiste en determinar el contenido semántico y los
alcances concretos de cada derecho social; así por ejemplo, se debe estar en
capacidad de determinar qué signi ca especí camente que la Constitución
mexicana establezca el derecho a una vivienda “digna y decorosa”; ¿en qué
consiste y qué alcances tiene la “dignidad” y el “decoro” de la vivienda?,
¿cuándo se viola ese mandato constitucional?, ¿qué debe hacer el Estado
para darle cumplimiento?, ¿qué signi ca que la misma Constitución
reconozca el derecho a un medio ambiente “adecuado”?, ¿cuándo el medio
ambiente deja de ser adecuado?, ¿qué corresponde hacer a los particulares
y qué a las autoridades para preservar el medio ambiente? Y así por el estilo
para todos los derechos sociales.
Las di cultades de determinación del contenido de los derechos sociales
sin duda que existen y sin duda que son un obstáculo que hay que superar
para poder hacer plenamente normativos esos derechos, pero no hay que
ver en ello un problema insuperable; puede decirse que lo mismo sucede
con los derechos de libertad; ¿cómo entender los alcances del derecho a la
intimidad?, (…), ¿cuáles son los límites de la libertad de expresión y cuáles
las obligaciones del Estado para protegerla? La apertura semántica no puede
signi car, por sí sola, una pérdida de los efectos normativos que pueden
derivar de los derechos sociales.
76 En particular sobre el derecho a la salud y sus muchas implicaciones normativas para
hacerlo realidad, CARBONELL, JOSÉ y CARBONELL, MIGUEL, El derecho a la salud: una
propuesta para México, México, IIJ-UNAM, 2013.
77 Ídem, p. 22.
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
77
XaviEr ginEbra sErrabou
La determinación del campo semántico de los derechos sirve, entre
otras cuestiones, para poder determinar las obligaciones mínimas de los
poderes públicos en relación con cada derecho social.78 Realizar79 dicha
determinación es una tarea que corresponde desarrollar, en primer término,
al legislador, que a través de las leyes debe determinar contenidos concretos
para cada derecho.80 También es una función81 de la ciencia jurídica, pues
en la medida en que se avance en el plano teórico se podrá avanzar en el
plano práctico.
De forma preliminar, hay que mencionar que el surgimiento de los
derechos sociales representa un cambio profundo respecto a la concepción
que sobre los derechos se tenía en el primer liberalismo y que supone
también una modicación sustancial en relación al entendimiento del papel
del Estado en materia de derechos fundamentales.
De ser entendidos como derechos de defensa, en la actualidad los
derechos fundamentales pasan a ser derechos de participación democrática
y también, como sucede con algunos aspectos de los derechos sociales,
78 Para Abramovïch y Courtis, la determinación de esas obligaciones mínimas es quizás
“el principal décit del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos
humanos, tanto en la formulación de las normas que consagran los derechos, cuanto en las
elaboraciones de los órganos nacionales e internacionales encargados de la aplicación de
cláusulas constitucionales o de tratados, y en los escasos aportes doctrinarios al respecto”,
Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, cit.,
pp. 38-39.
79 Ídem, p. 23.
80 Al respecto Luigi Ferrajoli, en una observación que se dirige también al tema de la exigibilidad
procesal de los derechos sociales, señala que “... sería necesario que las leyes en materia de
servicios públicos no sólo establecieran contenidos y presupuestos de cada derecho social,
sino que identicasen también a los sujetos de derecho público investidos de las correlativas
obligaciones funcionales; que toda omisión o violación de tales obligaciones, al comportar
la lesión no ya de meros deberes o a lo sumo de intereses legítimos sino directamente de
derechos subjetivos, diera lugar a una acción judicial de posible ejercicio por el ciudadano
perjudicado; que la legitimación activa fuera ampliada, en los derechos sociales de naturaleza
colectiva, también a los nuevos sujetos colectivos, no necesariamente dotados de personalidad
jurídica, que se hacen portadores de los mismos; que, en suma, junto a la participación política
en las actividades de gobierno sobre las cuestiones reservadas a la mayoría, se desarrollase
una no menos importante y generalizada participación judicial de los ciudadanos en la tutela
y la satisfacción de sus derechos como instrumento tanto de autodefensa cuanto de control en
relación con los poderes públicos”, Derecho y razón, 5a. ed., Madrid, Trotta, 2000, p. 918.
81 Ídem, p. 24.
78
derechos a prestaciones suministradas por el Estado.82 No es posible
plantear, en la materia que nos ocupa, puntos de Vista ingenuos: los
derechos sociales, para ser realizados, requieren de una cierta organización
estatal, necesitan de un apoyo social, de un conjunto de actitudes cívicas y
un compromiso democrático serio.
7.2. La exigibilidad procesal
La segunda cuestión en la que se tiene que trabajar en materia de
derechos sociales es en la denuncia de la inexistencia, dentro de muchos
ordenamientos jurídicos contemporáneos, de vías procesales idóneas para
hacerlos exigibles, así como en la necesidad de crear esos medios de defensa,
de forma que sus violaciones puedan ser llevadas ante los tribunales o ante
otros órganos protectores de los derechos fundamentales.83
Que esas vías no existan, como ya se ha dicho, no signi ca que los
derechos sociales no obliguen de forma plena a los órganos públicos; implica
simplemente, lo cual no es poco desde luego, que sus violaciones no podrán
ser reparadas por medio de juicios llevados ante los tribunales nacionales.
En este contexto, a la ciencia jurídica le corresponde el deber de sugerir vías
alternativas a la de los tribunales para exigir los derechos sociales, así como
proponer la creación de procedimientos de carácter judicial para subsanar la
laguna que se genera a partir de su inexistencia.
Hay que señalar, sin embargo, que las vías procesales no agotan
los medios de exigibilidad de los derechos fundamentales; aunque los
expertos indican que el reconocimiento universal de los d erechos sociales ,
económicos y culturales como derechos plenos no se alcanzará hasta
superar los obstáculos que impiden su adecuada justiciabilidad, entendida
como la posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el
cumplimiento al menos de algunas de las o bligaciones que se derivan del
derecho, no hay que pensar que el poder judicial es la única vía para hacer
exigibles esos de rechos; hay otros mecanismos que pueden ser tanto o
82 González Moreno, Beatriz, El Estado social. Naturaleza jurídica y estructura de los derechos
sociales, Madrid, Civitas, 2002, pp. 19-20; sobre el concepto de los “derechos a prestaciones”,
Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, traducción de E. Garzón Valdés, Madrid,
CEPC, 2000 (3a. reimpresión), pp. 419 y ss.
83 Ídem, p. 25.
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
79
XaviEr ginEbra sErrabou
más ecaces.84 Es importante considerar lo que se acaba de decir, sobre
todo en el caso de México y de otros países de América Latina, puesto
que de lo contrario se podría llegar a concluir —erróneamente— que la
imposibilidad de plantear la violación de un derecho social ante un juez
equivaldría a la imposibilidad de hacerlo exigible, lo que no me parece
exacto.85
“Todos los derechos son universales, indivisibles e interdependientes
y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los
derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie
de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la
importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de
los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados
tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y
culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y libertades
fundamentales”.86
Todo lo anterior no obsta para reconocer que los derechos sociales
tienen un indudable componente prestacional, pues suponen la necesidad de
que el Estado lleve a cabo un despliegue importante de actuaciones, muchas
de ellas de carácter administrativo, para hacer efectivos los mandamientos
relacionados con esos derechos.
¿Qué signica que los derechos sociales sean, en parte, derechos a
prestaciones? Robert Alexy lo explica de la siguiente manera: “Los derechos
a prestaciones en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado
a algo que —si el individuo poseyera medios nancieros sucientes y si
encontrase en el mercado una oferta suciente— podría obtenerlo también
de particulares. Cuando se habla de derechos sociales fundamentales, por
ejemplo, del derecho a la previsión, al trabajo, la vivienda y la educación,
se hace primariamente referencia a derechos a prestaciones en sentido
estricto”.87
Las prestaciones a las que hace referencia Alexy no son más que
actuaciones del Estado (en forma de bienes y servicios) constatables y
84 Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción,
Madrid, Trotta, 2007, pp. 111 y siguientes.
85 Ídem, p. 26.
86 Ídem, p. 32.
87 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 48.
80
medibles, como lo pueden ser la construcción de hospitales, la provisión
de equipamientos escolares, la creación de un sistema de pensiones para
jubilados, un sistema de sanidad público, la construcción de viviendas o el
nanciamiento para adquirirlas, etcétera.88
Se podría decir, en otras palabras, que los derechos sociales se regulan
constitucionalmente como mandatos de optimización, puesto que postulan
la necesidad de alcanzar ciertos nes, pero dejan de alguna manera
abiertas las vías para lograrlos. Los mandatos de optimización son normas
jurídicas redactadas en forma de principios, los cuales, según Alexy, “están
caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente
grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las
posibilidades reales sino también de las jurídicas”; los principios, en opinión
de este autor, “ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible,
dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.89
7.3. El derecho de daños:
El Código Civil francés de 1804 consagró los lineamientos contrales de
la responsabilidad civil que funcionarán en Europa y en Latinoamérica,
ella quedará atada inescindiblemente a la culpa de aquel que actúa
antíjurídicamente y que al hacerlo causa un daño. En esa matriz individualista
y patrimonialista la perspectiva era la del autor y su culpa, e incluía
distinciones rígidas entre responsabilidad contractual y extracontractual,
patrimonial y moral. Por supuesto que en la perspectiva del mercado y la
competencia, la responsabilidad era un riesgo que no correspondía alentar o
expandir bajo la invocación de valores no reconocidos por la ley.
Sobre la vieja responsabilidad civil hoy comprobamos la expansión de
esta pujante e invasiva rama que ha dejado de lado o debilitado no solo a la
culpa sino también a una serie de tesis centrales consagradas en el XIX.90
En esa expansión ha sido decisivo el aporte de la jurisprudencia y también
la presencia de la fuerza de la Constitución (en “Aquino” la Corte argentina
invoca el art. 19 como principio que obliga a no dañar a terceros). La
88 Ídem, p. 33.
89 Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, cit., p. 86.
90 Vigo, Rodolfo, op. cit., p. 20.
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
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el deber de reparar todo daño injustamente sufrido (Lopez Olaciregui) o
injustamente producido (Atilio Alterini). Entre las notas prevalentes de ese
nuevo derecho de daños Atilio Alterini91 destaca entre otras: la “centralidad
de la persona” y el respeto a todos los derechos que le son inherentes; y la
preocupación por adoptar medidas vinculadas a la prevención y precaución
de los daños.
7.4. La responsabilidad administrativa de las personas morales:92
7.4.1. Planteamiento
La empresa es la destinataria de las normas de derecho de la competencia, y
por empresa se entiende, siguiendo la jurisprudencia comunitaria, cualquier
persona o entidad que ejerza una actividad económica, constituyendo
una única empresa la unidad económica integrada por todas las personas
físicas y jurídicas sometidas a una misma fuente de control, es decir, que
no determinen de forma autónoma su conducta en el mercado en el caso en
concreto.
Existen voces que sostienen que este concepto de unidad económica,
cuando menos como está siendo actualmente aplicado por las autoridades
comunitarias93 y nacionales de competencia en materia de imputabilidad de
la conducta anticompetitiva de las liales a la sociedad matriz del grupo o
unidad económica, no resulta compatible con el principio de responsabilidad
personal o de personalidad de las sanciones administrativas,94 que tiene su
artículo 61.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia
(LDC), que establece la regla de imputación de responsabilidad común en
todo derecho administrativo sancionador:
«Serán sujetos infractores las personas físicas y jurídicas que realicen
las acciones u omisiones tipi cadas como infracciones en esta Ley».
Podemos reconocer que, en efecto, el concepto de unidad económica
como destinatario de los ilícitos antitrust produce una cierta quiebra formal
91 Alterini, Atilio, “Rumbos actuales del derecho de daños”, Diario La Ley, l-X-2008.
92 Costas Comesaña, Julio, Los jueces…, op. cit.
93 Ídem, p. 218.
94 Alfaro Aguila-Real, Jesús. http:/derechomercantilespana.blogspot.com.es/2011
XaviEr ginEbra sErrabou
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Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
de los principios de personalidad y culpabilidad en el sentido en el que
se conguran en el derecho penal e incluso en el derecho administrativo
sancionador general, y que desde esta perspectiva de la dogmática
penalista puede resultar extraño leer en las decisiones de las autoridades
de competencia y en las sentencias de los tribunales comunitarios que el
derecho de la competencia «se funda en el principio de responsabilidad
personal de la entidad económica que haya cometido la infracción», cuando
esa entidad económica designa una pluralidad de sociedades sometida a
una unidad de decisión no dotada de personalidad jurídica propia, así como
cuando se imputa a la matriz responsabilidad por la conducta infractora
de la lial participada al 100% sobre una presunción iuris tantum de
control efectivo en el caso en concreto, lo que conduce a un régimen de
culpabilidad cercano de facto a la responsabilidad objetiva, que, por lo
demás, autoridades y tribunales arman no tiene cabida en el derecho
sancionador de competencia.95
No obstante, no deja de ser una realidad que el derecho de la competencia
presenta, frente al derecho administrativo sancionador general determinadas
y relevantes singularidades, como la utilización de ilícitos abiertos
estructurados sobre la base de conceptos propios de la ciencia económica,
que constituyen una técnica de delegación en el intérprete de la norma de la
capacidad de ajustar la prohibición al caso concreto, común y característica
de toda legislación antitrust y de represión de la competencia desleal. Una
técnica legislativa96 que responde al hecho de que sólo atendiendo antes
a la realidad económica que a las formas jurídicas puede este sector del
ordenamiento ser ecaz en el objetivo de tutelar el orden público económico
que lo legitima, evitando o expulsando del mercado todas las conductas que
impidan el mantenimiento de una competencia efectiva en el mismo.
Esta interpretación económica está presente, sin duda, en todas
aquellas normas de derecho de la competencia directamente orientadas a
la protección del interés público tutelado, como es el caso de aquellas que
denen las conductas prohibidas, el concepto de concentración sometida
a control, la noción de empresa o de cártel, entre otras. Pero la realidad
económica debe ser también la pauta interpretativa de las normas que tienen
un carácter accesorio o instrumental desde la perspectiva mencionada, como
95 STS de 10 de septiembre de 2009, As. C-97/O8 P, Akzo, apartados 47 y 77.
96 Ídem, p. 219.
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es el caso de las normas de derecho de la competencia que jan las reglas
de imputación de responsabilidad por las infracciones tipicadas en la Ley,
en la medida en que sólo una interpretación económica de los principios
de personalidad y culpabilidad que rigen la responsabilidad en el derecho
sancionador permitirá alcanzar el bien jurídico tutelado haciendo efectivas
las prohibiciones antitrust.97
Es tal la singularidad del derecho de la competencia que, en nuestra
opinión, es preciso reconocerle cierta autonomía conceptual frente al
derecho administrativo sancionador, de modo y manera que la aplicabilidad
de los principios de personalidad y culpabilidad se debe realizar al margen
de los parámetros tradicionales del derecho administrativo sancionador.
Esto es, tales principios se deben aplicar de forma distinta cuando el sujeto
infractor es un operador económico dotado de personalidad jurídica a cuando
quien tiene la capacidad infractora es una organización económica unitaria
integrada por una pluralidad de personas, pues si admitimos la cción
jurídica de que estas organizaciones no dotadas de personalidad jurídica
propia constituyen una única empresa a los efectos del ilícito antitrust
aplicable, no hay razón para abandonar tal cción al tiempo de interpretar las
normas que rigen, por ejemplo, la imputación de corresponsabilidad por la
conducta de la sociedad controlada, o las facultades de inspección y sanción
de la autoridad de la competencia, sobre todo porque otra interpretación, que
anteponga las formas jurídicas a la realidad económica, frustrara’ la ecacia
del derecho antitrust en la consecución del interés público que tutela.
La empresa es la destinataria de las normas de derecho de la competencia,
y por empresa se entiende, siguiendo la jurisprudencia comunitaria, cualquier
persona o entidad que ejerza una actividad económica, constituyendo
una única empresa la unidad económica integrada por todas las personas
físicas y jurídicas sometidas a una misma fuente de control, es decir, que
no determinen de forma autónoma su conducta en el mercado en el caso en
concreto.
Existen voces que sostienen que este concepto de unidad económica,98
cuando menos como está siendo actualmente aplicado por las autoridades
comunitarias y nacionales de competencia en materia de imputabilidad de
97 Juan Ignacio Ruiz Peris, La responsabilidad de la dominante en el Derecho de la
Competencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 51 y ss.
98 Ídem, p. 18.
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la conducta anticompetitiva de las liales a la sociedad matriz del grupo o
unidad económica, no resulta compatible con el principio de responsabilidad
personal o de personalidad de las sanciones administrativas,99 que tiene su
reejo normativo en el ámbito del derecho de la competencia español en el
artículo 61.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia
(LDC), que establece la regla de imputación de responsabilidad común en
todo derecho administrativo sancionador: «Serán sujetos infractores las
personas físicas y jurídicas que realicen las acciones u omisiones tipicadas
como infracciones en esta Ley».
Podemos reconocer que, en efecto, el concepto de unidad económica
como destinatario de los ilícitos antitrust produce una cierta quiebra formal
de los principios de personalidad y culpabilidad en el sentido en el que
se conguran en el derecho penal e incluso en el derecho administrativo
sancionador general, y que desde esta perspectiva de la dogmática
penalista puede resultar extraño leer en las decisiones de las autoridades
de competencia y en las sentencias de los tribunales comunitarios que el
derecho de la competencia «se funda en el principio de responsabilidad
personal de la entidad económica que haya cometido la infracción», cuando
esa entidad económica designa una pluralidad de sociedades sometida a
una unidad de decisión no dotada de personalidad jurídica propia, así como
cuando se imputa a la matriz responsabilidad por la conducta infractora
de la lial participada al 100% sobre una presunción iuris tantum de
control efectivo en el caso en concreto, lo que conduce a un régimen de
culpabilidad cercano de facto a la responsabilidad objetiva, que, por lo
demás, autoridades y tribunales arman no tiene cabida en el derecho
sancionador de competencia.100
No obstante, no deja de ser una realidad que el derecho de la competencia
presenta, frente al derecho administrativo sancionador general determinadas
y relevantes singularidades, como la utilización de ilícitos abiertos
estructurados sobre la base de conceptos propios de la ciencia económica,
que constituyen una técnica de delegación en el intérprete de la norma de la
capacidad de ajustar la prohibición al caso concreto, común y característica
de toda legislación antitrust y de represión de la competencia desleal. Una
99 Jesús Alfaro Aguila-Real, http:/derechomercantilespana.blogspot.com.es
100 STS de 10 de septiembre de 2009, As. C-97/O8 P, Akzo, apartados 47 y 77.
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técnica legislativa101 que responde al hecho de que sólo atendiendo antes
a la realidad económica que a las formas jurídicas puede este sector del
ordenamiento ser ecaz en el objetivo de tutelar el orden público económico
que lo legitima, evitando o expulsando del mercado todas las conductas que
impidan el mantenimiento de una competencia efectiva en el mismo.
Esta interpretación económica está presente, sin duda, en todas
aquellas normas de derecho de la competencia directamente orientadas a
la protección del interés público tutelado, como es el caso de aquellas que
denen las conductas prohibidas, el concepto de concentración sometida
a control, la noción de empresa o de cártel, entre otras. Pero la realidad
económica debe ser también la pauta interpretativa de las normas que tienen
un carácter accesorio o instrumental desde la perspectiva mencionada, como
es el caso de las normas de derecho de la competencia que jan las reglas
de imputación de responsabilidad por las infracciones tipicadas en la Ley,
en la medida en que sólo una interpretación económica de los principios
de personalidad y culpabilidad que rigen la responsabilidad en el derecho
sancionador permitirá alcanzar el bien jurídico tutelado haciendo efectivas
las prohibiciones antitrust.102
Es tal la singularidad del derecho de la competencia que, en nuestra
opinión, es preciso reconocerle cierta autonomía conceptual frente al
derecho administrativo sancionador, de modo y manera que la aplicabilidad
de los principios de personalidad y culpabilidad se debe realizar al margen
de los parámetros tradicionales del derecho administrativo sancionador.
Esto es, tales principios se deben aplicar de forma distinta cuando el sujeto
infractor es un operador económico dotado de personalidad jurídica a cuando
quien tiene la capacidad infractora es una organización económica unitaria
integrada por una pluralidad de personas, pues si admitimos la cción
jurídica de que estas organizaciones no dotadas de personalidad jurídica
propia constituyen una única empresa a los efectos del ilícito antitrust
aplicable, no hay razón para abandonar tal cción al tiempo de interpretar las
normas que rigen, por ejemplo, la imputación de corresponsabilidad por la
conducta de la sociedad controlada, o las facultades de inspección y sanción
de la autoridad de la competencia, sobre todo porque otra interpretación, que
101 Ídem, p. 219.
102 Juan Ignacio Ruiz Peris, La responsabilidad de la dominante en el Derecho de la
Competencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 51 y ss.
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del derecho antitrust en la consecución del interés público que tutela.103
7.5. El derecho administrativo sancionador y el derecho de la competencia:
Es de conocimiento común que el Tribunal Constitucional y, de forma
reiterada, el Tribunal Supremo españoles han manifestado que los
principios que informan el derecho penal se aplican en el ámbito del derecho
administrativo sancionador, pero con matices.
Esta aplicación con matices atiende a las peculiaridades que presenta el
derecho administrativo sancionador como instrumento punitivo del Estado,
y se traducen en el ámbito del principio de culpabilidad en la inexigibilidad
del dolo y en la voluntariedad de la acción infractora antes que en el
resultado, en tanto que en el ámbito del principio de personalidad condujo
al reconocimiento de la capacidad de las personas jurídicas de cometer
infracciones administrativas y de ser sancionadas.104
El reconocimiento de responsabilidad administrativa directa de las
frente a los incumplimientos de las obligaciones normativas realizados en
el seno de este tipo de organizaciones, y aun que este reconocimiento causó
en su origen un cierto debate jurisprudencial, el Tribunal Constitucional
disipó toda duda declarando la constitucionalidad de la responsabilidad
administrativa de las personas jurídicas, pues si bien debe reconocerse
en derecho administrativo sancionador el principio de culpabilidad,
o interdicción de la responsabilidad objetiva, y el de personalidad, o
responsabilidad por hechos propios:
«Esto no impide que nuestra derecho administrativo admita la
responsabilidad directa de las personas jurídicas, reconociéndoles, pues,
capacidad infractora. Esto no signi ca en absoluta, que para el caso de las
infracciones administrativas cometidas por las personas jurídicas se haya
suprimido el elemento de la culpa, sino simplemente que ese principio se ha
de aplicar necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las
103 Ídem, p. 220.
104 Noelia Ayala Muñoz, Carolina Peral Díez y Pedro González Tobarra, en Joaquín de Fuentes
Bardají (dir.), Manual de Derecho Administrativo Sancionador, t. II, cap. II, «El Principio de
Responsabilidad», Aranzadi-Ministerio de Justicia, 2009, pp. 171 a 174 y 204 a 207.
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personas físicas. Esta construcción distinta de la imputabilidad de la autoría
de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza de la
volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las
que están sometidos. Capacidad de infracción y, por ende, responsabilidad
directa que deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe
y la necesidad de que dicha protección sea realmente e caz (...) y por el
riesgo que, en consecuencia debe asumir la persona jurídica que esta’ sujeta
al cumplimiento».105
económica integrada por varias personas jurídicas, con la peculiaridad
relevante de que en el Derecho español los grupos de empresa no están
dotados de personalidad jurídica propia, y, por ello, no pueden ser sujeto de
derechos y obligaciones.
Pero, en ambos casos, la norma de atribución de responsabilidad directa
a Ia persona jurídica o a la unidad económica en el caso del derecho de la
competencia, tiene por objeto dotar de e cacia a la norma en protección
del bien jurídico tutelado. En este sentido, los tribunales comunitarios
señalan que la noción de empresa entendida como unidad económica tiene
su fundamento en el principio de efectividad y e cacia de los artículos 101 y
102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), es decir,
en el principio del efecto útil de las normas de competencia del Tratado en el
territorio de todos los Estados miembros, y a este respecto procede recordar
que la noción de unidad económica es un concepto propio del derecho
comunitario de la competencia, que autoridades y tribunales nacionales no
pueden desconocer en la aplicación del derecho comunitario y nacional de
la competencia (Reglamento CE 1/2003, de aplicación de las normas de
competencia del Tratado).
VIII. Algunas conclusiones sobre la aplicación del derecho
económico
para aplicar los referidos principios de personalidad y culpabilidad de forma
105 STC núm. 246/1991, de 19 de diciembre de 1991.
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distinta, más exible, a cómo se hace en el derecho penal y en el derecho
administrativo sancionador en general.
El derecho de la competencia no es sólo derecho administrativo
sancionador y es, además, un derecho sancionador que no tiene fácil
acomodo en las estructuras jurídico formales del derecho administrativo
general, porque su ecacia en la defensa del orden público económico
constitucionalizado exige que en su diseño y aplicación se atienda antes a
la realidad económica que a las formas jurídicas creadas por los operadores
económicas para operar en el mercado. Esta circunstancia exige reconocer
al derecho de la competencia una cierta autonomía conceptual respecto de
las disciplinas en las que tradicionalmente se incardina, el derecho mercantil
y el derecho administrativo.
A diferencia del derecho administrativo sancionador en general, el
derecho de la competencia opera sobre la base de ilícitos abiertos, denidos
mediante cláusulas generales prohibitivas diseñadas por referencia a
conceptos jurídicos indeterminados que beben directamente de la realidad
económica: acuerdo, práctica, impedir, restringir o falsear la competencia,
mercado, etc. Una técnica de tipicación de las conductas restrictivas en
la que late, como señalaba el legislador de la Ley 110/1963, la técnica
jurídica del orden público económico: “la denición en razón a la
nalidad prohibida, dicho en otros términos, prohibición por un resultado
económicamente dañoso para la Comunidad, y en protección al interés de
los consumidores, ratio última de la Ley”.
El reconocimiento de responsabilidad administrativa directa de las
personas jurídicas surge de la necesidad de dotarse de instrumentos ecaces
frente a los incumplimientos de las obligaciones normativas realizados en
el seno de este tipo de organizaciones, y aun que este reconocimiento causó
en su origen un cierto debate jurisprudencial, el Tribunal Constitucional
disipó toda duda declarando la constitucionalidad de la responsabilidad
administrativa de las personas jurídicas, pues si bien debe reconocerse
en derecho administrativo sancionador el principio de culpabilidad,
o interdicción de la responsabilidad objetiva, y el de personalidad, o
responsabilidad por hechos propios:
«Esto no impide que nuestra derecho administrativo admita la
responsabilidad directa de las personas jurídicas, reconociéndoles, pues,
capacidad infractora. Esto no signica en absoluto, que para el caso de las
infracciones administrativas cometidas por las personas jurídicas se haya
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suprimido el elemento de la culpa, sino simplemente que ese principio se ha
de aplicar necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las
personas físicas. Esta construcción distinta de la imputabilidad de la autoría
de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza de la
cción jurídica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento
volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las
que están sometidos. Capacidad de infracción y, por ende, responsabilidad
directa que deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe
y la necesidad de que dicha protección sea realmente ecaz (...) y por el
riesgo que, en consecuencia debe asumir la persona jurídica que está sujeta
al cumplimiento».106
En denitiva, el derecho de la competencia presenta sucientes
singularidades para aplicar los referidos principios de personalidad y
culpabilidad de forma distinta, más exible, a cómo se hace en el derecho
penal y en el derecho administrativo sancionador en general.107
El derecho de la competencia no es sólo derecho administrativo
sancionador y es, además, un derecho sancionador que no tiene fácil
acomodo en las estructuras jurídico formales del derecho administrativo
general, porque su ecacia en la defensa del orden público económico
constitucionalizado exige que en su diseño y aplicación se atienda antes a
la realidad económica que a las formas jurídicas creadas por los operadores
económicas para operar en el mercado. Esta circunstancia exige reconocer
al derecho de la competencia una cierta autonomía conceptual respecto de
las disciplinas en las que tradicionalmente se incardina, el derecho mercantil
y el derecho administrativo.
A diferencia del derecho administrativo sancionador en general, el
derecho de la competencia opera sobre la base de ilícitos abiertos, denidos
mediante cláusulas generales prohibitivas diseñadas por referencia a
conceptos jurídicos indeterminados que beben directamente de la realidad
económica: acuerdo, práctica, impedir, restringir o falsear la competencia,
mercado, etc. Una técnica de tipicación de las conductas restrictivas en la
que late, como señalaba el legislador de la Ley 110/1963, la técnica jurídica
del orden público económico: “la denición en razón a la nalidad prohibida,
106 STC núm. 246/1991, de 19 de diciembre de 1991.
107 Ídem.
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dicho en otros términos, prohibición por un resultado económicamente
dañoso para la Comunidad, y en protección al interés de los consumidores,
ratio última de la Ley”.

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