Juristenrecht. Invención de derechos, obligaciones y poderes
| Autor | Ricardo Guastini |
| Cargo | Dipartimento di Cultura Giuridica Giovanni Tarello. Universitá di Genova |
| Páginas | 131-144 |
Page 131
ENSAYOS JURISTENRECHT. INVENCIÓN DE DERECHOS,
OBLIGACIONES Y PODERES1Juristenrecht. Rights invention, duties and power
Recepción: 27 de junio de 2010. Aceptación: 19 de julio de 2010.
Riccardo Guastini
Dipartimento di Cultura Giuridica Giovanni Tarello
Universitá di Genova. guastini@unige.it
Palabras clave
Derechos, obligaciones, poder, jurisprudencia, doctrina jurídica.
Key words
Rights, duties, power, jurisprudente, judicial doctrine.
Pp. 131-144
Resumen
El objeto específico de este trabajo es una exposición del carácter neutral de la doctrina jurídica, mediante el estudio de los principales componentes de dicha doctrina, con el análisis de la interpretación y construcción de la misma, para concretar con algunos principios respecto de las reglas no escritas.
1. Primer Congreso de Filosofía y Derecho. Neutralidad y Teoría del Derecho. Girona, 20, 21 y 22 de mayo de 2010.
SUFRAGIO 131
Page 132
ENSAYOS
Juristenrecht. Invención de derechos, obligaciones y poderes
Abstract
The specific objective of this essay is the exposition of the neutral character of the judicial doctrine, with a study of the principal components of each doctrine, with the analysis of the interpretation and construction of it, to concrete with some principles towards the non written rules.
1. JURISPRUDENCIA EXPOSITIVA FRENTE A LA JURISPRUDENCIA SENSORIAL
El comienzo de cada debate acerca de la neutralidad, entendida como Wertfreiheit, en el campo jurídico, me parece, es la distinción de Jeremy Bentham entre la jurisprudencia expositiva y la jurisprudencia sensorial: un libro de la jurisprudencia
puede tener uno u otro de dos objetos: 1. para determinar qué es la ley; y 2. para deter-minar lo que debe ser. En el primer caso puede ser un libro de estilo de la jurisprudencia expositiva; en el segundo, un libro de la jurisprudencia sensorial: o, en otras palabras, un libro sobre el arte de la legislación2.
La distinción de Bentham es compartida por John Austin en la forma siguiente: la existencia de la ley es una cosa, su mérito o demérito es otra, si es o no es una pregunta; si es o no es conforme con una norma supone, es una pregunta diferente. Una ley existente realmente, es una ley aunque no nos guste, o aunque se desvíe del texto, por el cual regulamos nuestra aprobación y desaprobación3.
La misma actitud es compartida por Hans Kelsen también: su teoría pura del derecho supuestamente responde a la separación necesaria de la ciencia jurídica, de la política4. La teoría pura se mantiene libre de todos los elementos extranjeros para el método específico de una ciencia, cuyo único propósito es el conocimiento de la ley…. Una ciencia describe su objeto como lo que realmente es, no establecer como debe ser o no debe ser desde el punto de vista de algunos juicios de valor específicos. Este último es un problema de política, y como tales preocupaciones, y el arte de gobernar, una actividad dirigida a los valores, no a un objeto de la ciencia, dirigida a la realidad5.
Bentham y Austin, así como Kelsen, se dedicaron a distinguir el conocimiento libre de valores de la ley, a partir de: a) de la crítica moral o política y/o aprobación (o justifica-
2. J. Bentham. (1996). An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, editado por J. H. Burns y H. L. A. Hart, Clare-mdom Press, Oxford, 293 f.
3. J. Austin. (1879). Lectures on Jurisprudence or The Philosophy of Positive law, 4th ed. Por R. Campbell, John Murray, London, I, 220. Cf. también 33 y 176 f.: jurisprudencia general … es concerniente con la ley ya que necesariamente es, más que con la ley como debe ser; con la ley, tal como debe ser, sea bueno o malo, en vez de con la ley como debe ser, si es buena; la ciencia de la jurisprudencia … tiene que ver con las leyes positivas … aun consideradas sin tener en cuenta su bondad o maldad.
4. H. Kelsen. (1992). Introduction the Problems of Legal Theory (1934), ed. por B. Litschewski Paulson y S. L. Paulson, Clarendon Press, Oxford, 3.
5. H. Kelsen. (1945). General Theory of law and state, Harvard U. P., Cambridge (Mass.), XIV.
SUFRAGIO
132
Page 133
Riccardo Guastini
ción) de la ley existente; y b) política legal (es decir, las directivas de lege ferenda dirigida a la legislatura).
Tenga en cuenta que si la ley es concebida como un lenguaje, el leguaje de la autoridad legislativa6, entonces tanto la jurisprudencia expositiva y sensorial son lenguajes de segundo orden, que tiene por lenguaje, objeto la propia ley. Ambos conceptos (jurisprudencia expositiva y sensorial) suponen una marcada distinción lógica entre el lenguaje de la ley y el lenguaje de los abogados.
Sin embargo, la caracterización de Bentham, Austin y Kelsen de la jurisprudencia expositiva como conocimiento puro de la ley como es, por tanto, una pureza cognitiva, libre de valores, la iniciativa no puede ser tomada como una descripción satisfactoria de la práctica real de los abogados académicos, es decir, en el lenguaje jurídico francés, la doctrina, más bien debe ser entendida como un modelo normativo de la ciencia jurídica, la razón, cada libro o ensayo general exige ser y de hecho es considerado como una pieza del conocimiento jurídico (jurisprudencia expositiva, conocimiento de la ley en vigor) no puede ser reducida a una obra meramente cognitiva7.
2. LA CIENCIA JURÍDICA FRENTE A LA DOCTRINA JURÍDICA
En el uso común de la jurisprudencia continental, el trabajo jurídico ordinario es con frecuencia etiquetado como ciencia jurídica8, doctrina legal9, o dogmática legal10. No obstante, todas las frases pueden ser entendidas como apuntando (al menos) dos iniciativas intelectuales muy diferentes a distinguir:
I. Por un lado, la ciencia jurídica propiamente dicha, la ciencia del derecho (Kelsen), la ciencia de la jurisprudencia (Austin), es decir, lo científico (neutro, libre de valores) descripción de la ley en vigor11.
6. N. Bobbio. (1976). “Scienza del diritto e analisi del linguaggio” (1950), in U. Scarpelli (ed.), Diritto e analisi del linguaggio, Comunitá Milano.
7. Me refiero a la doctrina como libros de texto, monografías, comentarios, etc., con una mirada especial a la doctrina jurídica continental.
8. German Rechtwissenschaft, Italian Scienza Giuridica, French science juridique Spanish ciencia jurídica, etc.
9. Cf., e.g., A. peczenik Cientia Juris. Legal Doctrine as Knowledge of law and as a Source of law vol. 4 de E. Pattaro (ed.), A Treatise of legal philosophy and General Jurisprudence. Springer, Dordrecht, 2005, ch. 1. vea también A. Ross, On Law and justice, Stevens & Sons, London, 1958, passim (en particular 9, 19, 46), acerca de lo que él llama doctrina y estudios del derecho.
10. German Rechtsdogmatik, Italian dogmática giuridica, French dogmatique juridique, Spanish dogmática jurídica, etc., la frase dogmática jurídica no es familiar en la jurisprudencia angloamericana, pero es usada comúnmente en el lenguaje jurídico continental. Cf. e. g. A. Aarnio, On Legal Reasoning, Turun Yliopisto, Turku, 1977, 266 ff.; R. Alexy, A Theory of Legal Argumentation (1978), traducido por R. Adler y N. MacCormick, Clarendon Press, Oxford, 1989; E. Bulygin, Legal dogmatics and the Systematization of Law; in T. Eckhoff, L. M. Friedman, J. Uusitalo (eds.), Vernunft und Erfahrung im Rechtsdenken der Gegenwart, Duncker & Humblot, Berlin, 1986 (Rechttsheorie, Beiheft 10), 193-210; A. Aarnio, The Rational as Reasonable, Reidel, Dordrecht, 1987, ch. 3; A. Peczenik, Scientia Juris. Legal Doctrine as Knowledge of Law and as a Source of law, cit., esp. ch. 1.
11. D. M. Walker, The Oxford Companion to Law, Clarendon Press, Oxford, 1980, 754: Legal science. Conocimiento organizado y sistematizado... de y sobre la ley. ... El término ciencia jurídica, también puede estar limitada al pensamiento sistemático y
escrito acerca de la ley, a diferencia de la ley, decisiones y la aplicación de la ley a los problemas prácticos, lo que podría mejorar lo descrito como doctrina jurídica.
SUFRAGIO 133
Page 134
ENSAYOS
Juristenrecht. Invención de derechos, obligaciones y poderes
II. Por el contrario, la llamada doctrina jurídica12, es decir, la investigación académica habitual en torno a la ley especialmente a aquellos textos normativos los cuales son considerados como fuentes oficiales de la ley.
Lo que la ciencia de la ley debería equivaler, puede ser cuestionado. Por ejemplo, puede ser cuestionado si debe limitarse a describir la llamada ley en libros (esto es con frecuencia en el caso del estilo de la jurisprudencia continental) o debe tener en cuenta las decisiones judiciales (jurisprudencia) como el núcleo mismo de la ley en acción. La primera línea de investigación es (al menos aparentemente) sugerida, por ejemplo, por Hans Kelsen; la segunda es recomendada a saber por los realistas americanos, así como el estudioso realista escandinavo Alf Ross. Pero esta cuestión es irrelevante en el contexto actual13.
La ciencia jurídica (entendida en sentido estricto) y la doctrina jurídica son diferentes cuestiones. La principal diferencia entre ellas, sin embargo, no es lo mismo entre describir y evaluar y/o prescripción. Claro, de vez en cuando los abogados académicos evalúan-critican o aprueban (o justifican), la ley en vigor; algunas veces también hacen declaraciones de lege ferenda, es decir, directivas pertenecientes a la esfera del arte de la legislación (en términos de Bentham) o del arte de gobierno (en el lenguaje de Kelsen). En tales circunstancias, sin embargo, no suelen pretender actuar como auténticos científicos. El carácter no neutral de la doctrina jurídica está en otra parte y es el objeto específico de este trabajo.
3. LOS PRINCIPALES COMPONENTES DE LA DOCTRINA JURÍDICA
En el uso jurídico común, el trabajo académico jurídico en su conjunto con frecuencia es etiquetado como interpretación sin ninguna otra especificación. Sin embargo, este uso...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba