La inconstitucionalidad de las Reformas Constitucionales en Colombia: tensión entre la democracia de mayorías y democracia constitucional
| Autor | Gonzalo Andrés Ramírez Cleves |
| Páginas | 67-97 |
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Ver nota 1
La Corte constitucional colombiana, en los fundamentos jurídicos 29 a 49 de la sentencia C-551 de 2003, introdujo la doctrina de la "sustitución de la Constitución". Esta doctrina se refiere a que la Corte constitucional puede realizar el
control de las reformas constitucionales y declararlas inconstitucionales no sólo por vicios de forma, en sentido estricto, sino por vicios competenciales cuando se cambia, deroga o sustituye "un elemento consustancial a la Constitución" o "un principio o valor derivado del bloque de constitucionalidad".
La doctrina de la sustitución, de creación eminentemente jurisprudencial, se establece sin que la Constitución de 1991 contenga cláusulas pétreas o de intangibilidad expresas como lo tienen las constituciones: alemana, de 1949 (Ley fundamental
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de Bonn) en el artículo 79.3;ln="20" id="footnote_reference_2" class="footnote_reference" data-footnote-number="2">2 italiana, de 1947 en su artículo 139;3 francesa, de 1958 en el artículo 89.5;ln="24" id="footnote_reference_4" class="footnote_reference" data-footnote-number="4">4 portuguesa, de 1976 en el artículo 290ln="26" id="footnote_reference_5" class="footnote_reference" data-footnote-number="5">5 y, en el ámbito latinoamericano, la brasileña, de 1988 en el artículo 60.4;ln="28" id="footnote_reference_6" class="footnote_reference" data-footnote-number="6">6 la de El Salvador, de 1982 en el artículo 248;ln="30" id="footnote_reference_7" class="footnote_reference" data-footnote-number="7">7 venezolana, de 1999 en el artículo 342,8 y ecuatoriana, de 2008 en el artículo 441,9 donde específicamente se prohíbe cambiar elementos relacionados con aspectos generales del concepto de Constitución: como los derechos fundamentales y el estado de derecho, la alternancia del poder, los artículos sobre la reforma a la Constitución y otros elementos particulares referidos al tipo de estado y a la organización política o territorial de cada estado en particular; como el carácter federal, el estado social de derecho, el carácter republicano, la participación de las organizaciones populares en la administración local o la prohibición de la reelección presidencial.
El caso de la declaratoria de inconstitucionalidad de reformas a la Constitución, en constituciones que no tienen cláusulas pétreas, no es común dentro del derecho comparado. Inicialmente se produjo dicha práctica en la India donde la Corte Suprema de dicho país, desde 1967 en el caso Golaknath vs. State of Punjaba, estableció
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que el poder de reforma no podía confundirse con el poder constituyente: tesis que ha dado lugar a la doctrina de la Basic Structure (o estructura básica), introducida en 1973 con el caso Kesavaranda Bharati vs. State of Kerala, que concluyó que existen elementos estructurales que no pueden ser modificados por el poder de reforma. Esta doctrina ha permitido la declaratoria de inconstitucionalidad de las reformas a la Constitución de dicho país no solo por vicios de forma, sino por su contenido en seis ocasiones.10La doctrina de los límites materiales a la reforma de la Constitución ha sido considerada como una tendencia creciente dentro del constitucionalismo comparado; tal como lo ha demostrado Yazniv Roznai en su libro Unconstitutional Constitutional Amendments: the limits of amendment powers11. Explica Roznai que las cortes y tribunales constitucionales en el mundo son cada vez más proclives a realizar el control de constitucionalidad de las reformas constitucionales, a partir del entendimiento de elementos estructurales, consustanciales, axiales, básicos o esenciales de la Constitución.
El mismo autor, en un artículo titulado "Unconstitutional Constitutional Amendments -The Migration and Success of a Constitutional Idea-"12, señala que a pesar de la particularidad del control de constitucionalidad de las reformas en constituciones que no tienen cláusulas pétreas, éste se ha venido expandiendo a
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países como la India, Bangladesh,13 Colombia, Argentina,14 Perú,15 Taiwán16 y México.17 Lo que ha dado lugar a una forma de "migración de ideas constitucionales"18 Es decir, que poco a poco se ha creado una tendencia en el derecho constitucional sobre la inconstitucionalidad de las reformas constitucionales; tendencia que se constata, por ejemplo, en la sentencia proferida por la Corte Constitucional de Turquía en junio de 2008, que anuló una reforma constitucional parlamentaria que eliminaba la prohibición del uso del velo en las universidades públicas y establecía que debe primar el principio de laicidad como presupuesto básico de dicha Constitución.19
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En el caso colombiano se ha implementado la doctrina de la inconstitucionalidad de las reformas constitucionales por sustitución desde la sentencia hito C-551 de 2003, a pesar de que, como se dijo, la Constitución colombiana de 1991 no contiene cláusulas pétreas. A partir de esta doctrina se han declarado inconstitucionales ocho reformas a la Constitución, ya sea de manera parcial o total.
En estas, sentencias se han tenido en cuenta principios estructurales, como la separación de poderes (C- 1040 de 2005, C-141 de 2010 y C-332 de 2017), la supremacía de la constitución (C-1040 de 2005), el principio democrático (C-141 de 2010, C-332 de 2017), el principio de pesos y contrapesos (checks and balances) (C-141 de 2010), el principio de igualdad (C-588 de 2009 y C-249 de 2012), el principio de mérito (C-588 de 2009 y C-249 de 2012), el concurso público (C-588 de 2009 y C-249 de 2012), la carrera administrativa (C-588 de 2009 y C-249 de 2012), la institución de la pérdida de investidura (C-1056 de 2012), la prevalencia del interés general sobre el particular (C-1056 de 2012), el deber de los congresistas de actuar en todo momento consultando la justicia y el bien común (C-1056 de 2012), el principio de moralidad pública (C-1056 de 2012), la posibilidad de que los electores controlen la actuación de los elegidos (C-1056 de 2012), la configuración particular que el constituyente asignó a los distintos mecanismos de control de constitucionalidad (C-1056 de 2012), la autonomía e independencia de la rama judicial frente a los otros poderes (C-285 y C-373 de 2016), la democracia deliberativa y la eficacia del voto de los congresistas (C-332 de 2017).
Se destaca dentro de estos pronunciamientos, la sentencia C-141 de 2010, que hacía el control de constitucionalidad de la ley 1345 de 2009 que convocaba a un referendo popular para reformar el artículo 197 de la C.P y permitir la reelección del Presidente de la República. En este caso, la Corte constitucional estableció que dicha propuesta de reforma sustituía el principio democrático, la división de poderes, los pesos y contrapesos -checks and balance, la alternancia del poder y la igualdad20.
Esta Sentencia, ha puesto en evidencia la importancia de esta doctrina, con el fin de usarla para la protección y el mantenimiento de la democracia constitucional en Colombia, ya que funciona como la última defensa que tiene el constitucionalismo para evitar que se utilice la técnica de la reforma a la Constitución para permitir que los gobernantes se perpetúen en el poder a través de las mayorías, en lo que Landau ha llamado el "constitucionalismo abusivo"21.
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Teniendo en cuenta este contexto en este escrito resolveré la pregunta, consistente en determinar si la doctrina de la sustitución de la Constitución es una buena forma de solventar la tensión que se produce entre democracia de mayorías y democracia constitucional. Igualmente explicaré cuáles podrían ser los elementos de racionalidad para evitar una excesiva discrecionalidad en la aplicación de dicha doctrina por parte de la Corte Constitucional. La hipótesis que sostengo es que la doctrina de la sustitución de la Constitución puede ser una buena forma de proteger la democracia constitucional de la democracia de mayorías; pero esta doctrina debe implementarse sólo en casos extremos, es decir, cuando se evidencie que algunos de los elementos estructurales de la Constitución se encuentren amenazados, circunstancia que se debe determinar en cada caso concreto.
Para establecer cuándo es que se debe aplicar la doctrina de la sustitución, la Corte debe utilizar argumentos de razonabilidad y ponderación que eviten la discrecionalidad excesiva en la aplicación de dicha doctrina. Teniendo en cuenta esta premisa, se analizarán dos aspectos: (i) la democracia constitucional como forma de evitar los riesgos de la democracia de mayorías, y (ii) la doctrina de la sustitución de la Constitución en Colombia como forma de proteger la "democracia constitucional" frente a la "democracia de mayorías", en donde se explicarán a su vez los eventuales problemas de la adopción de esta doctrina en Colombia.
En el artículo XVI de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se establece la primera definición moderna de Constitución en donde se dispone que, "Toda sociedad que no divida los poderes ni proteja los derechos carece de Constitución". A partir de esta definición se infiere que la Constitución comporta dos aspectos: en un primer lugar, la división y control de los poderes, y en segundo término, la protección y tutela de los derechos que limitan al poder.
Por otro lado, dentro de la doctrina constitucional, Emmanuel Sieyès fue el primero en establecer en su obra ¿Qué es el Tercer Estado?, de 1791, que en la idea de Constitución hay dos poderes claramente diferenciados:22 en primer lugar, un poder constituyente que sería el pueblo mismo o sus representantes en la...
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