La idea de los principios formales. El principio de proporcionalidad en el control de constitucionalidad
| Autor | Martin Borowski |
| Páginas | 81-98 |
Ciencia Jurídica
Universidad de Guanajuato
División de Derecho, Política y Gobierno
Departamento de Derecho
Año , núm.
P.
Fecha de recepción: 8 de febrero de 2018
Fecha de aprobación: 15 de febrero 2019
DOI: https://doi.org/10.15174/cj.v8i16.314
LA IDEA DE LOS PRINCIPIOS FORMALES.
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL
CONTROL DE CONSTITUCIONA LIDAD*
e Idea of Formal Principles.
Proportionality in Constitutional Review
Martin BOROWSKI*
Sumario:
I. Introducción I.I. La proliferación del principio de proporcionalidad I. II. Una caracterización del
principio de proporcionalidad A. El criterio de proporcionalidad B. La proporcionalidad como un cri-
terio sustancial C. Libertad, obligaciones positivas e igualdad I.III. Objeciones al análisis de propor-
cionalidad II. La “objeción democrática” a la proporcionalidad en el control de constitucionalidad II.I.
La “objeción democrática” al control de constitucionalidad II.II. El compromiso entre la democracia y
control de constitucionalidad sin discrecionalidad III. La reconstrucción del principio de proporciona-
lidad por medio de la teoría de los principios III.I. La teoría de los principios A. Principios B. Reglas
III.II. El análisis de la proporcionalidad y la teoría principialista IV. Principios sustanciales y formales
IV.I. Principios sustanciales IV.II. Principios formales A. Principios formales en búsqueda de principios
B. Críticas V. Un principio formal en la ponderación de principios sustanciales V.I. La competencia
para crear una meta a optimizar V.II. La decisión autoritativa de ponderar principios sustanciales
como la meta a optimizar del principio formal V.III. Tres escenarios V.IV. Los factores para otorgar
peso al principio formal A. Peso abstracto B. La intensidad de la interferencia C. Certeza epistémica D.
Características del peso de los principios formales y factores genéricos VI. Conclusión VII. Bibliografía
Resumen: en este ensayo presento ideas acerca de cómo l a dimensión autoritativa del derecho
puede conciliarse con la cor rección sustantiva en el control de constitucionalida d en el campo del
principio de proporcionalidad. Para ello reconstruiré el principio de proporcionalidad por medio
de la teoría principi alista y sus elementos y rasgos distintivos para despué s enfocarme en explicar
cómo los principios formales y sustanciales ope ran de acuerdo con la misma lógic a, para así
sostener que la ponderación conecta o reconcilia la dimensión formal con la sustantiva. Esto me
permite concluir que por medio de los p rincipios formales puede refutarse la ob jeción democrática
al principio de proporcionalida d en el control de constitucionalidad.
Palabras clave: proporcionalidad, principios sustanciales, principios formales, derechos
fundamentales, control de cons titucionalidad.
* Traducción de Alejand ro Nava Tovar. Profesor-investigador en el Instituto Naciona l de Ciencias Penales (IN-
ACIPE) y profesor de Filosofía del derecho en el Posgr ado en Derecho de la UNAM. Miembro d el Sistema
Nacional de Investigad ores (SNI ). ORCID: -- -. Revisión de Arnulfo Da niel Mateos Durán,
doctorando en derecho por la Fac ultad de Derecho de la Universidad Karl-Ruprecht de Heidelber g, Alemania.
Martin Borows ki es profesor titular de la cáte dra de Derecho público, teoría constit ucional y losofía del dere-
cho de la Facultad de Derecho de l a Universidad Karl-Ruprecht de Heidelberg, Aleman ia. Entre sus obras prin-
cipales se encuentra n Grundrechte als Prinzipien (L os derechos fundamentales como pri ncipios) y Die Glau-
bens- und Gewi ssensfreiheit des Grund gesetzes (La liber tad de creencia y de religión en la ley f undamental), así
como autor de un notable número de ar tículos y compilaciones en divers os idiomas sobre teoría constituc ional,
derecho público y losofí a del derecho. Recientemente acaba de ser publicad a la tercera edición de Grundrec hte
als Prinz ipien (Baden-Baden, Nomos ). Correo de contacto: borowski@jurs.un i-heidelberg.de.
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CienCia JurídiCa. Departamento de Derecho. División de Derecho, Política y Gobierno, Universidad de Guanajuato - Año 8, No. 16, 2019
Martin Borowski
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Abstract: In this essay, I present idea s about how the authoritative dimension of law can be
reconciled with the substantive correction in constitutional review in the eld of proportionality.
In order to do this I proceed to reconstr uct proportionality by mean s of principles theory and its
elements, and then I focu s on explaining how formal and substantive principles ope rate according
to the same logic, in order to claim that b alancing connects or reconciles the formal di mension with
the substantive dimension. is w ill allow me to conclude that the claim that democratic objec tion
to the principle of proportionality in the eld of constitutional review can be refuted by means of
formal principles .
Keywords: proportionality, substantive principles , formal principles, constitutional rights,
constitutional review.
I. Introducción
En este ensayo me gustaría esbozar algunas ideas acerca de cómo la dimensión autoritativa
del derecho puede conciliarse con la corrección sustantiva. Este problema surge de manera
más destacada, aunque no solamente ahí, en el control de constitucionalidad. El análisis del
principio de proporcionalidad adquiere un lugar central en el control de constitucionalidad, lo
que quiere decir que la consideración de la autoridad legal de ciertas decisiones tiene que ser
reconstruida en el marco de la proporcionalidad.
I.I. La proliferación del principio de proporcionalidad
En un número cada vez mayor, los constitucionalistas han llegado a apreciar que la doctrina de
la proporcionalidad es un factor crucial para evaluar pretensiones jurídicas derivadas de los de-
rechos fundamentales. En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ubica-
da en Estrasburgo, la aplicación de los derechos de la convención implica, como regla, el análisis
de proporcionalidad. También, el principio de proporcionalidad se ha vuelto un criterio clave
en la jurisprudencia de la Corte Europea de Justicia de Luxemburgo en torno a derechos huma-
nos, y en la actualidad está prevista expresamente en la Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unión Europea, en el apartado primero, cláusula segunda del artículo de tal carta. Es
más, el análisis de proporcionalidad ha demostrado su valía en la reivindicación de derechos
constitucionales en muchos sistemas jurídicos nacionales. No obstante, la Ley fundamental de
Alemania, la Constitución Alemana de , no contempla la proporcionalidad en alguna dis-
posición legal en particular. El Tribunal Constitucional Federal Alemán desarrolló la estructura
de la proporcionalidad mediante decisiones importantes de los años cincuenta, y de este modo
Cfr., por ejemplo, MARAUHN, ilo y MERHOF, Katrin (), “Grundrechtsei ngri und -schr anken”, en
DÖRR, Oliver e t al, EMR K/GG Konkordanzkommentar, vol. , Tubinga, Mohr Siebeck, pp. -, números
margina les -; PETERS, An ne y ALTWICKLER, Tilmann (), Europäische Menschenrechtskonvention,
segunda ed ición, Múnich, C. H. Beck, p. -; HARR IS, David et al (), Law of the European Convention on
Human Righ ts, segunda e dición, Oxford, Oxford Universit y Press, pp. -; WHITE, Robin y OVEY, Clare
( ), The European Conventi on on Human Rights, quinta edición, O xford, Oxford University Press, pp. -.
Cfr., por ejemplo, BOROWSKI, Martin (), “Limiting C lauses”, en Legisprudence , pp. -; FR ENZ, Wa l-
ter (), Handbuch Europarecht, Bd. – Europ äische Grundrechte, Berl ín y Heidelberg, Springer, pp. -.
Intentos previos de entender la proporcionalidad como requ erida por la Ley Fundamenta l de Alemania incluyen
artícu los fundamentale s de Herbert KRÜG ER (KRÜ GER, Herb ert (), “Die Einschränkung von Gr undre-
chten nach dem Grundges etz”, Deutsches Verwaltungsblatt : -) y DÜRI G, Günter (), “Der Grundre-
chtssatz von der Menschenwü rde”, Archiv des öffentlichen Rechts , pp. -. A principios de los sesenta, Peter
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