El Harm principle y su reflejo en el Derecho penal: una lectura a partir de Joel Feinberg*
| Autor | João Paulo Orsini Martinelli. José Danilo Tavares Lobato. Humberto Souza Santos |
| Páginas | 103-122 |
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Doctrina
13
Revista Penal México
Núm. 13, septiembre de 2017-febrero de 2018
El Harm principle
una lectura a partir de Joel Feinberg*
Universidade de São Paulo, Brasil
Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro
Universidade Cândido Mendes, Brasil
João Paulo Orsini Martinelli
José Danilo Tavares Lobato
Humberto Souza Santos
RESUMEN:
Moral Limits of Criminal Law, compuesta por cuatro volúmenes, en la que Feinberg aborda posibles com-
portamientos indeseados por la sociedad y la legitimidad del Estado para prohibirlos y castigarlos por
en relación la teoría del bien jurídico, típica del sistema romano-germánico, con el concepto del harm
PALABRAS CLAVE: Harm principle, lesión, bien jurídico, Joel Feinberg, utilitarismo.
ABSTRACT: This article discusses the harm principle, the principle of ethical philosophy, typical of Com-
mon Law countries, with emphasis on the doctrine of Joel Feinberg, whose work devoted to its application
in criminal law. The basis of the study is the work “The Moral Limits of Criminal Law”, consisting of four
volumes, in which Feinberg addresses potential undesirable behaviors by society and the legitimacy of the
state to prohibit them and punish them by criminal law. Also important critiques are pointed to Feinberg’s
doctrine ideas and suggestions to remove the harm concept of mere welfare of the individual. At the end,
the study approaches the theory of the legal interest, typical at Roman-Germanic system, to the concept of
harm principle in order to demonstrate how a system can complement each other.
KEY WORDS: Charm principle, harm, legal interest, Joel Feinberg, utilitarianism.
Rec: 26-09-2017 | Fav: 18-10-2017
* Traducción del original portugués de José Ángel Brandariz García (Universidad de A Coruña).
SUMARIO: 1. Introducción. 2. El concepto del harm principle. 3. La doctrina del harm principle en Joel
Feinberg. 4. Críticas a la doctrina de Joel Feinberg. 5. El harm principle y la teoría del bien jurídico:
distinción, semejanzas y posibles interconexiones. 6. Conclusión. 7. Bibliografía.
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Revista Penal México
núm. 13, septiembre de 2017-febrero de 2018
El Harm principle
1. Introducción
El sistema jurídico-penal de tradición romano-germá-
nica emplea el bien jurídico como razón legitimadora
de la criminalización de comportamientos considera-
dos lesivos o peligrosos. El legislador elige el interés
que merece “tutela” penal y describe una conducta que
considera lesiva o peligrosa para tal interés, conminán-
dola con la correspondiente pena. De este modo se es-
tructura la parte especial del Código Penal brasileño,
que se divide de acuerdo con los intereses y bienes jurí-
dicos seleccionados por el legislador. La parte especial
está formada por títulos que, a su vez, se componen de
capítulos, ordenados, en términos generales, tomando
como referencia los intereses y bienes jurídicos.
El derecho penal fundado en la teoría del bien jurí-
dico debe obedecer a ciertos principios de limitación
del poder punitivo del Estado, entre los que destacan
los de lesividad, proporcionalidad, subsidiariedad y
culpabilidad. Cabe señalar que tales principios tie-
nen al bien jurídico como referencia, de modo que el
comportamiento humano incriminado debe ser lesivo
o peligroso para dicho bien, la pena debe ser propor-
cional a la lesión, si hubiese otra forma de proteger el
bien jurídico el derecho penal perdería su legitimidad
y la relación entre el agente y el bien jurídico debe
implicar dolo o imprudencia.
Con la constatación de que se están reconociendo
nuevos intereses sociales como merecedores de pro-
tección penal, surgen algunas cuestiones interesantes
sobre el uso tradicional de la teoría del bien jurídico.
a la posibilidad de que intereses colectivos o difusos
se conviertan en bienes jurídico-penales, otras ver-
valores tradicionales, como v.gr. la vida humana. A
transfusión coactiva de sangre a los Testigos de Jeho-
vá, a la interrupción del tratamiento de pacientes en
estado terminal y al uso de drogas.
Ante estos desafíos, la teoría del bien jurídico no
ha dado buenos resultados. Esa incapacidad de dar
1harm?q=harm.
2 http://dictionary.cambridge.org/dictionary/british/harm_1?q=harm
3 http://www.merriam-webster.com/dictionary/harm
4 Garner, Bryan A. Black’s Law Dictionary. 8a. ed., 2004, p. 2099.
ámbito teórico como en el práctico. Por esta razón,
aquí se propone asistir a la teoría del bien jurídico
del sistema de Common Law. Los fundamentos que
aporta la doctrina del harm principle son útiles para
complementar la teoría del bien jurídico en la resolu-
-
individuales como cuestiones éticas.
2. El concepto del harm principle
Cuando se busca el término harm en el diccionario,
se encuentran diversos conceptos. Según el dicciona-
rio Oxford, harm -
ño material, peligro o efecto nocivo, real o potencial.1
El diccionario Cambridge conceptúa el término como
daño o lesión, física o de otra naturaleza.2 El diccio-
nario Merriam-Webster, por su parte, incluye algunos
sinónimos de harm: daño, lesión, herida.3 En síntesis,
el harm principle indica que el comportamiento re-
probable por el derecho penal necesariamente debe
representar un perjuicio tangible y considerable para
un interés socialmente relevante.4
Limitando su concepto a la esfera del Derecho pe-
nal, el harm se aproxima mucho al concepto de le-
sión aplicado a la teoría del bien jurídico. Ya hace
exigencia de peligro o lesión al bien jurídico pa-
ra la criminalización de un comportamiento, lo que
deslegitima que una conducta se eleve a la condición
de delito simplemente por un deseo o capricho del
legislador. De este modo, criminalizar una conducta
que ni siquiera produzca riesgo es una actitud de ar-
-
do con los principios de lesividad y subsidiariedad,
solo puede criminalizarse la conducta que represente
daño o peligro de daño para un bien jurídico penal-
mente relevante, y únicamente cuando no haya otro
de acuerdo con la necesidad de daño efectivo o me-
ro peligro para la consumación del delito. Un delito
puede ser de lesión o de peligro de acuerdo con la
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