Garantía de cumplimiento
| Autor | Fernado Gómez de Lara |
| Páginas | 210-214 |
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La garantía de cumplimiento tiene como objeto lograr la correcta ejecución del contrato, de acuerdo con los términos de adjudicación y la buena fe.
Las particularidades de esta garantías son:
i) Como regla general los contratos deben contemplar esta garantía.681 Ahora bien, con fundamento en el segundo párrafo del artículo 48 de la LAASSP, es factible que el servidor público facultado para firmar el contrato, exima al licitante adjudicado de presentar la garantía de cumplimiento. Esto es posible cuando la contratación se fundamenta en las fracciones II, IV, V, XI y XIV del artículo 41 o en el artículo 42 de la LAASSP.
Una segunda excepción a la regla general para el otorgamiento de la garantía de cumplimiento está contemplada en el tercer párrafo del artículo 48 de la LAASSP, y se refiere a los contratos de servicios suscritos con los testigos sociales,682 que se fundamenten en el artículo 41 fracción I de la LAASSP, pues los que se suscriban al amparo del artículo 42 de la LAASSP están ya previstos en la hipótesis antes mencionada. Si bien están exentos de otorgar garantía de cumplimiento no hay prohibición para solicitarles, cuando se considere oportuno, el otorgamiento de la garantía de confidencialidad cuando participen en procedimientos que tienen o cuentan con información considerada, de conformidad con la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, como reservada o confidencial.683
ii) En los procedimientos en los cuales se tenga contemplado exceptuar la presentación de garantía de cumplimiento, porque el cumplimiento de las obligaciones contractuales se dará en menos de diez días, contados a partir de la emisión del fallo o la notificación de la adjudicación, se debe señalar tal circunstancia en la convocatoria, invitación o solicitud de cotización, para que el licitante o la persona a adjudicar no impacte ese costo en su propuesta económica.684
Por otra parte, si los bienes son entregados o los servicios prestados en un plazo menor a los diez días que se tiene para presentar la garantía, jurídicamente resulta improcedente su entrega. En otras palabras, si las obligaciones contractuales las cumplen el proveedor antes de concluir el plazo para la entrega de la garantía de cumplimiento, no ha lugar a solicitar su entrega pues ésta (la garantía de cumplimiento) ya no tiene razón de ser pues el cumplimiento de la obligación ya se dio. 685
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iii) El porcentaje a aplicar en cada caso debe estar determinado en la Políticas, Bases y Lineamientos de la dependencia o entidad. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 segundo párrafo de la LAASSP y 79 fracción IV del RLFPRH, y el numeral Séptimo fracción IV de los Lineamientos generales para la expedición de las políticas, bases y lineamientos, publicados el 9 de septiembre del 2010 en el D.O.F.686, los entes públicos deben de considerar en esa normatividad interna, entre otros aspectos, las bases, forma y porcentaje que reguirán esta garantía de cumplimiento de contratos.
Para determinar el monto por el cual el proveedor debe otorgar o constituir esta garantía, se debe partir del porcentaje previsto para estos efectos por el ente público y se multiplicará por la cantidad correspondiente al monto total ofertado por el licitante adjudicado. Por ejemplo, si en las Políticas, Bases y Lineamientos de la convocante se contempla una garantía de cumplimiento del 10% para los bienes que se están contratando, y el monto total de la proposición del licitante adjudicado asciende a $1´000,000.00 (Un millón de pesos), el proveedor deberá entregar, como regla general, una garantía de cumplimiento por el importe de $100,000.00 (Cien mil pesos).
En ciertos casos el monto señalado en el párrafo anterior puede ser diferente si la contratación es plurianual. En efecto, en estos casos, "la garantía de cumplimiento del contrato podrá ser por el porcentaje que corresponda del monto total por erogar en el ejercicio fiscal de que se trate"687, o sea, no por el monto total del contrato. En este caso deberá ser renovada cada ejercicio fiscal por el monto que se ejercerá en el mismo"688. Así mismo, "a petición del proveedor, la dependencia o entidad podrá acceder a que no se sustituya la garantía otorgada en el primer ejercicio fiscal, siempre que continúe vigente y su importe mantenga la misma proporción que la del primer ejercicio en relación con el monto por erogar en cada ejercicio fiscal subsecuente."
Por lo tanto, a guisa de ejemplo, si tenemos un contrato plurianual de tres años que ejercerá recursos por un total de $6´000,000.00 (Seis millones de pesos) a razón de 2´000,000.oo (Dos millones de pesos) por año, y la garantía es del 10%, el proveedor deberá exhibirla para el primer ejercicio por sólo la cantidad de $200,000.00 (Dos cientos mil pesos), en el entendido que la misma deberá renovarse en los dos años siguientes.
iv) En el caso de los contratos abiertos, la garantía de cumplimiento debe constituirse considerando el monto máximo total del contrato. 689
v) Como regla general la garantía debe entregarla el proveedor en el plazo o fecha prevista en la convocatoria a la licitación; ahora bien, si se desfasó ese momento, porque las etapas del procedimiento de contratación se llevaron más tiempo del originalmente previsto, entonces en el fallo se deberá fijar una nueva "fecha, lugar y hora" para su presentación (artículo 37 fracción V de la LAASSP) en el entendido de que...
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