Fuentes del derecho y normas de origen judicial
| Autor | Josep Aguiló Regla |
| Cargo | Doctor en Derecho. Profesor titular de la Universidad de Alicante, España, en Filosofía del Derecho y Derecho Internacional Privado. |
| Páginas | 147-165 |
Page 147
ENSAYOS FUENTES DEL DEREChO Y NORMAS DE ORIGEN JUDICIAL*
Sources of Law and Norms of Judicial Origin
Recepción: 20/04/09 Aceptación: 7/05/09
Josep Aguiló Regla
Doctor en Derecho. Profesor titular de la Universidad de Alicante, España, en Filosofía del Derecho y Derecho Internacional Privado. josep.aguilo@ua.es.
Palabras clave
Fuentes del Derecho, Normas jurídicas, teorías del derecho.
Key words
Sources of law, legal norms, theories of law.
Pp. 147-165
Resumen
Resulta obvio que en nuestros órdenes jurídicos hay normas generales de origen judicial. Ello contrasta, sin embargo, con el carácter fuertemente controvertido de afirmaciones tales como “los jueces crean Derecho” o “la jurisprudencia o el precedente es fuente del Derecho”. El presente trabajo suministra una explicación del proceso de incorporación de las normas de origen judicial al orden jurídico. De igual forma, pretende explicar las dificultades que la teoría y la doctrina jurídicas han encontrado para dar cuenta de dichas normas, relacionadas con el manejo de dos conceptos diferentes de fuentes del Derecho. Por ello, el autor se detiene, en primer lugar, en “la cuestión de las fuentes del Derecho” para, a continuación, tratar de suministrar una explicación de las “normas de origen judicial”.
* Este texto es un resumen y una revisión de ideas desarrolladas en Aguiló-Regla, Josep: Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico), Ariel, Barcelona, 2000.
SUFRAGIO 147
Page 148
ENSAYOS
Fuentes del derecho y normas de origen judicial
Abstrac
Evidently within our legal orders there are general norms of judicial origin. This contrasts, however, with the strongly controversial character of statements such as “judges create Law” or “case law or precedent is a source of law”. This paper provides an explanation of the process of the incorporation of norms of judicial origin to legal order. Likewise, it aspires to explain the difficulties that legal theory and doctrine have encountered to account for such norms relating to the marshalling of two different concepts of sources of law. For this reason, the author first presents “the issue of the sources of law”, so as to then try to provide an explanation of the “norms of judicial origin”.
SoBRE LAS FUENTES DEL DERECHo Un problema “demasiado básico”
En la cultura jurídico-académica el tema de las fuentes del Derecho tiende a considerarse “demasiado básico” como para que pueda resultar fructífero o interesante ocuparse de él. Ese “demasiado básico” encierra dos tipos de actitudes escépticas
hacia el tema. Una primera consiste en pensar que el tema de las fuentes es el ABC del Derecho y que, por tanto, no tiene mucho sentido detenerse en él, es una cuestión que simplemente tiene que ser superada. Aquí el “demasiado básico” significa “demasiado elemental” y, en realidad, implica pensar que el tema de las fuentes solo puede cumplir una función propedéutica al Derecho, en general, o a sus diversas ramas, en particular. La otra actitud escéptica consiste en pensar que el tema de las fuentes tomado en serio lleva a plantearse un tipo de problema (el de la naturaleza del Derecho) que, ciertamente, no puede ser resuelto. Si eso es así, entonces el tema de las fuentes está llamado más bien a ser sorteado que superado. Aquí “demasiado básico” significa “demasiado fundamental”.
En cualquier caso, sea “demasiado elemental” o “demasiado fundamental”, el tema de las fuentes resulta, en mi opinión, ineludible y está en el centro de los problemas que la teoría del Derecho tiene que abordar. No es posible construir un concepto de Derecho adecuado para dar cuenta de la práctica y de la doctrina jurídica sin integrar la cuestión de las fuentes. Además, parece que las fuentes del Derecho (su determinación y su papel) están necesariamente vinculadas con los valores jurídicos por excelencia: la certeza, la previsibilidad y/o la seguridad.
Dos formas de entender las fuentes del Derecho
El origen de la juridicidad de las normas. Las fuentes del Derecho, como sugiere la metáfora1, son el origen de las normas jurídicas. Son aquellos “hechos y actos jurídicos” crea-
1. La metáfora de las fuentes del Derecho está construida sobre la base de la siguiente analogía, entendida como semejanza de relaciones: “Las fuentes son a las aguas que fluyen lo que el origen de las normas es al Derecho”.
SUFRAGIO
148
Page 149
Josep Aguiló Regla
dores de normas jurídicas generales2. El Derecho está compuesto por normas generales y abstractas que son el resultado de “hechos y actos jurídicos”. Esta noción de fuente del Derecho se corresponde con la noción de fuentes formales del Derecho (conjunto de factores jurídicos de los que depende la creación de normas jurídicas) y proyecta una imágen sistemática del Derecho. En efecto, se utiliza un criterio intrasistemático y típicamente recursivo: si hay normas jurídicas es porque hay “hechos y actos jurídicos” que las crean; y si hay hechos y actos jurídicos creadores de normas jurídicas es porque hay normas jurídicas que regulan y/o constituyen tales hechos y actos jurídicos. A modo de ilustración de esta forma de entender las fuentes del Derecho puede considerarse el siguiente párrafo de Kelsen:
“Fuente de derecho es una expresión metafórica con más de un significado. Cabe designar así no sólo los métodos de producción de derecho arriba mencionados [legislación y costumbre], sino toda norma superior, en relación con la norma inferior cuya producción regula. [Se denomina ‘fuente’ pues al] fundamento de validez jurídico-positivo de una norma jurídica, es decir, la norma superior positiva que regula su producción [...] Se recomienda emplear, en lugar de esa metáfora fácilmente equívoca, una expresión que designe unívocamente el fenómeno jurídico que se tiene en mira” (Kelsen, 1982: 243).
Esta manera de concebir las fuentes del Derecho implica, me parece, varias cosas distintas: a) Estudiar las fuentes supone determinar el conjunto de “hechos y actos jurídicos” susceptibles de generar normas jurídicas; es decir, determinar el catálogo de fuentes. b) Todas las normas jurídicas tienen su origen en una fuente, es decir, en un hecho o un acto jurídico. c) Todo hecho o acto jurídico lo es en virtud de una norma jurídica. d) El origen de las normas permite distinguir entre normas jurídicas y normas no jurídicas.
Las normas jurídicas vistas por su origen
Hablar de fuentes del Derecho, más allá de lo que el uso metafórico de la palabra “fuente” parece sugerir, no es nada distinto a hablar de normas jurídicas clasificadas por su origen. Esta noción de fuente se solapa parcialmente con la anterior, pero no es reducible a ella. Es compatible con la idea de hecho y acto jurídico creador de normas jurídicas porque estos no son más que orígenes de normas. Ahora bien, no es reducible a ella porque desde esta perspectiva es perfectamente posible que pueda haber normas jurídicas cuyo origen no se sitúe en hechos ni en actos jurídicos. Lo característico de esta forma de concebir las fuentes del Derecho es que, si bien puede hablarse de un catálogo de orígenes de normas, no permite distinguir nítidamente entre normas jurídicas y no jurídicas. De nuevo, a modo de ilustración –y más allá del realismo jurídico que destila- considérese el siguiente párrafo de Alf Ross:
2. “Fuentes del Derecho son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento hace depender la producción de normas jurídicas”, (Bobbio, 1987: 158).
SUFRAGIO 149
Page 150
ENSAYOS
Fuentes del derecho y normas de origen judicial
“Por fuentes del Derecho ha de entenderse el conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la formulación, por parte del juez, de las reglas en las que éste basa su decisión; con el agregado de que esta influencia puede variar: desde aquellas ‘fuentes’ que proporcionan al juez una norma jurídica ya elaborada que simplemente tiene que aceptar, hasta aquellas otras que no le ofrecen nada más que ideas e inspiración para que el propio juez formule la norma que necesita” (Ross, 1973: 75).
Esta manera de concebir las fuentes del Derecho implica tres cosas diversas: a) Hablar de fuentes del Derecho supone hablar de un catálogo de orígenes de las normas jurídicas pero donde no todos ellos son “hechos y actos jurídicos”3. b) La juridicidad de algunas normas deriva de su origen (hechos y actos jurídicos) pero la de otras proviene de la determinación de su relevancia o necesidad para el caso que se trata de resolver. c) En abstracto no es posible determinar de manera precisa el conjunto de normas jurídicas. Esto es lo que sugiere Ross con la frase “la norma que [el juez] necesita”.
La oposición entre pensamiento sistemático y pensamiento problemático. Las fuentes desde el sistema y las fuentes desde el problema (caso)
Estas dos maneras de entender las fuentes del Derecho que acabamos de ver mantienen entre sí una forma de oposición (tensión) que recuerda mucho (y tiene connotaciones muy semejantes) a la que Viehweg, siguiendo a Hartmann, trazaba entre el “pensamiento sistemático” y el “pensamiento problemático”. En efecto, Viehweg venía a sostener que toda disciplina surge de determinados problemas y da lugar a un cierto sistema de ideas generales; pero lo interesante no radica en eso, sino en determinar dónde se pone el acento, a qué se le atribuye más peso. El “pensamiento sistemático” —decía Viehweg— pone el acento en el sistema y acaba realizando una selección de problemas, de suerte que los problemas que el sistema no resuelve son apartados y quedan sin resolver. Por el contrario, el “pensamiento problemático” pone el acento en el problema (las aporías son problemas que no pueden ser soslayados) y, por tanto, lo que hace es una selección de sistemas en busca de la solución del problema (Viehweg, 1964: 49 y ss). No quiero extenderme en esta cuestión, pero grosso...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba