Las fuentes del derecho - Introducción al Estudio del Derecho - Libros y Revistas - VLEX 275274695

Las fuentes del derecho

Autor:Jaime Cárdenas Gracia
Páginas:155-189
RESUMEN

i. Introducción - ii. El sentido actual de la teoría de las fuentes del derecho - iii. Clasificaciones de las fuentes del derecho - iv. Las fuentes formales en el ordenamiento jurídico mexicano - 1. La Constitución - 2. Los tratados - 3. La ley - 4. La jurisprudencia - 5. El reglamento - 6. La costumbre - 7. Los principios generales del derecho - 8. La doctrina - 9. Los procesos de creación de... (ver resumen completo)

 
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2>Las fuentes del derecho

En términos contemporáneos, sobre las fuentes del derecho existen tres enfoques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemático o formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que explican la génesis y el contenido de las normas jurídicas; el justificativo o valorativo entraña los valores o bienes que justifican a las normas jurídicas, y el sistemático o formalista implica el régimen jurídico de la creación de las normas jurídicas.

I. Introducción

Dice García Máynez que en la terminología jurídica la palabra fuente tiene tres acepciones, ya sea que se trate de fuentes formales, reales o históricas. Por fuente formal se suele entender el proceso de creación de normas jurídicas; fuente real son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas, y fuente histórica son los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.269En términos más contemporáneos Josep Aguiló Regla establece que sobre las fuentes del derecho existen tres enfoques: el explicativo o social; el justificativo o valorativo y el sistemático o formalista. El explicativo o social da cuenta de los factores sociales que explican la génesis y el contenido de las normas jurídicas; el justificativo o valorativo entraña los valores o bienes que justifican a las normas jurídicas, y el sistemático o formalista implica el régimen jurídico de la creación de las normas jurídicas.270Lo anterior significa que en esos tres niveles existen fuentes diversas del derecho: fuentes de carácter sociológico, axiológico o justificativo, y fuentes formales.

Las ideas expuestas de García Máynez y de Aguiló nos aclaran que dentro de la temática de las fuentes formales del derecho hablamos de la problemática en torno al cómo y dónde nacen las normas. La cuestión no es

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sencilla porque fuente formal del derecho incluye a la persona o personas con facultad jurídica para crear normas jurídicas, las formas de regulación normativa o hasta las manifestaciones concretas de las formas o tipos de regulación normativa (por ejemplo, la Ley de Salud). En general, la teoría jurídica tradicional se refiere a los tipos de regulación normativa del derecho como sinónimo de fuentes: la ley, la costumbre, el precedente judicial, el contrato, la sentencia, la doctrina, etcétera.

En el contexto de las ciencias sociales, el problema del origen de las normas jurídicas es político y sociológico. Político porque la determinación de dónde existe una fuente y el establecimiento de una jerarquía entre ellas, supone el reconocimiento de un centro de emanación del poder, que suele ser producto de los conflictos por el poder; así en la Edad Media la lucha entre la ley y la costumbre era la expresión de la lucha entre el rey y los señores feudales. Éstos privilegiaban las costumbres locales por encima de normas generales que pretendían imponer los monarcas medievales. Durante la Revolución francesa la ley se defendió como la emanación de la voluntad general respecto a los intereses de la antigua aristocracia que reclamaba el cumplimiento de las costumbres tradicionales. Hoy en día, la lucha entre la ley y los derechos humanos, implica la lucha entre la clase política que aboga por la ley frente a los ciudadanos que reclaman principalmente el cumplimiento de la Constitución y los derechos que ella contiene. Desde el plano sociológico, estas pugnas indican la materialización de distintos intereses sociales que se enfrentan en aras de alcanzar la hegemonía y perdurar sobre las visiones alternativas.

Parece obvio decir que en el origen de las normas jurídicas existe siempre una fuerza social, grupos de presión o de interés que se hacen presentes frente al Estado y frente a la sociedad. Si se reconoce lo anterior, queda pendiente el tema de hasta dónde esas normas que surgen responden al sentir social, a sus intereses, a los derechos humanos o a la democracia, cuestión que tiene que ver con la legitimidad de las normas. También queda pendiente el tema de la eficacia de las normas, esto es, el problema de hasta dónde se cumplen. Ambos asuntos, el de la legitimidad y el de la eficacia, tienen relación con el problema del origen de las normas. Las normas que nacen democráticamente, coinciden con el sentir social y se orientan a la protección de los derechos humanos, tienen más posibilidades de ser acatadas y respetadas por los ciudadanos que aquellas otras que no tienen ningún vínculo con estos factores.271Si analizamos la expresión fuente del derecho desde su terminología jurídica podemos encontrar tres significados. En el primero podemos referirnos a fuente como facultades o poder de creación normativa de autoridades

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y particulares. En el segundo, fuente como norma de segundo grado para la producción de nuevas normas o fuente como el derecho objetivo mismo. En el tercero, fuente como origen del conocimiento jurídico. Generalmente se emplea la expresión fuente en su segunda acepción, esto es, como las normas de derecho objetivo que permiten la producción de otras normas jurídicas (nsp) o, como el tipo de regulación normativa —Constitución, ley, tratado, reglamento, etcétera— y hasta como las manifestaciones específicas de los tipos de regulación normativa (la ley “x” o el reglamento “Y”).

En la historia de la teoría jurídica272se atribuye a Savigny y a la Escuela Histórica la formación de la moderna teoría de las fuentes.273Las fuentes

son para este autor las causas del nacimiento del derecho, tanto las instituciones como las reglas jurídicas. Para Savigny el derecho se origina en el “espíritu del pueblo” y las fuentes no son más que la manifestación de esa conciencia común. De tal suerte que fuente no sólo es la causa del nacimiento del derecho sino también su manifestación concreta. Por su parte, Del Vecchio distingue tres tipos de fuentes: las que son causa del nacimiento del derecho, las que se deducen de los principios de justicia, y las fuentes técnicas que se refieren al derecho positivo. Según Del Vecchio el origen del derecho está en la naturaleza humana y en la conciencia individual; las que se deducen de los principios de justicia se obtienen del derecho natural y de la razón, y en cuanto a las fuentes sociales, éstas son manifestación de la voluntad social preponderante y se reducen a dos principales —la ley y la costumbre—, una tercera —la jurisprudencia— y otras secundarias.274Gény sostuvo que la ley no agota el origen del derecho. El intérprete siempre puede hurgar en otras fuentes —la costumbre o la tradición— y cuando se agotan puede acudir a los materiales que suministra la libre investigación científica. Con Gény inicia la lenta crisis de la ley como fuente preponderante o fundamental del derecho. Gény estaba consciente que la codificación de su época y la ley no podían proporcionar todas las respuestas posibles que urgía el intérprete para resolver los casos sometidos a su consideración, de ahí la crisis de la ley como fuente predominante del derecho pero también del método de interpretación basado en su aplicación gramatical y mecánica.275Es Gény un precursor de la idea de que la interpretación y el razonamiento jurídico también constituyen una fuente del derecho.

Con Stammler, el problema de las fuentes no se plantea en sentido genético sino sistemático. Es decir, lo importante no es el problema de cómo se origina el derecho, sino las formas en que se pueden resumir universalmente las formas de creación del derecho en la historia.276A partir de Stammler la doctrina sobre las fuentes no había tenido hasta ahora grandes variaciones y se había ocupado tradicionalmente de las formas o expresio-

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nes jurídicas en las que se manifiesta el derecho. Hoy en día esta concepción se encuentra en crisis.

Son varias las razones que dificultan una concepción de las fuentes en sentido tradicional, entre ellas las siguientes: 1) la imposibilidad de elaborar una teoría general de las fuentes con la pretensión de validez en todos los ordenamientos jurídicos; 2) la dificultad para perder de vista que los modos de producción jurídica o fuentes son mecanismos sociológicos y políticos de legitimación del poder; 3) la diferencia entre las familias jurídicas que conceden a ciertas fuentes un lugar privilegiado; así en la familia romano germánica, la ley tenía una función fundamental, y en el Common Law, lo tiene el precedente; 4) la diversidad de teorías de las fuentes del derecho en los sistemas jurídicos orientales, tales como en el derecho hindú o en el derecho musulmán;
5) la existencia de posiciones jurídicas pluralistas que establecen fuentes diversas a las que se originan en los centros de producción jurídica del Estado; 6) la posición que en los sistemas jurídicos contemporáneos y democráticos tiene la Constitución, los principios y los valores jurídicos; 7) el rol que desempeña el modelo argumentativo del derecho; 8) la influencia de la globalización jurídica, vía la importancia creciente de los tratados y decisiones de autoridades supranacionales; 9) el fortalecimiento de los centros de emanación jurídica locales y regionales, y 10) el paso del Estado liberal de derecho centrado en la ley al Estado constitucional de derecho centrado en la Constitución.

II. El sentido actual de la teoría de las fuentes del derecho

La doctrina tradicional de las fuentes está en crisis, en parte porque no analizó a profundidad todos los modos de producción jurídica, se concretó principal-mente a la ley y a la costumbre como las fuentes por excelencia del derecho. La costumbre en nuestra época es una fuente residual del derecho y la ley es una fuente en decadencia. Se dice que son básicamente dos las causas por las que la ley...

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