Los derechos fundamentales en la filosofía jurídica garantista de Luigi Ferrajoli

AutorRafael Enrique Aguilera Portales; Rogelio López Sánchez
CargoProfesor de Filosofía del Derecho y Derecho Político de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León; Ayudante a Cátedra de Filosofía del Derecho
Páginas1-21

Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Político de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Nuevo León (UANL), investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Doctor en Filosofía política y jurídica por la Universidad de Málaga (España), miembro del Sistema Nacional de Investigadores (CONACYT), correo electrónico: sisifo2005@hotmail.com

Ayudante a Cátedra de Filosofía del Derecho, Becario- colaborador del proyecto de investigación del CONACYT: Educación para una ciudadanía activa y democrática en el marco de Estado Cons Área IV, Proyecto 52988, de la Convocatoria de Apoyo Complementario a Investigadores en proceso de consolidación, Presidente del Capítulo "Ayala Villarreal", de la Fraternidad Jurídica Internacional Phi Delta Phi.

De este modo, puede establecerse una sociedad y mantener la inviolabilidad del pacto común sin lesionar el derecho natural. La sociedad en que domina éste derecho se llama democracia, la cual puede definirse como: asamblea general que posee comunalmente su derecho soberano sobre todo lo que cae en la esfera pública.

Spinoza, Tratado Teológico-político

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I Introducción

Los derechos fundamentales tienen una base edificada en las distintas revoluciones burguesas inglesa, americana y francesa junto a diversos movimientos sociales que se han encargado de plasmar los valores jurídicos de igualdad, libertad y fraternidad; a partir de los cuales se ha erigido y construido el Estado liberal de derecho 1 y posteriormente, el Estado constitucional. Page 2

Podríamos ubicar al garantismo en el paradigma neoconstitucionalista 2, el cual nace posterior a la segunda posguerra. Durante el siglo XIX, y parte del XX, no se concebía a la Constitución de acuerdo a principios y valores debido al esquema formalista y normativista en el que estaba sumergida la teoría del derecho. De esta manera, la tutela y protección de los derechos fundamentales se ha vuelto uno de los ejes rectores y fundamentales de la concepción de Estado Constitucional 3.

Actualmente, existe una interesante, abundante y prolija bibliografía de divulgación y crítica sobre el garantismo de Luigi Ferrajoli 4, pues estamos hablando de uno de los autores más señalados y renombrados dentro del nuevo paradigma jurídico del neoconstitucionalismo, cuyas ideas siguen teniendo tanto una gran aceptación como una gran crítica en el mundo jurídico americano y europeo. El propósito del presente estudio en su primera parte, consiste en describir la estructura garantista de los derechos fundamentales; se analizarán los conceptos de derechos fundamentales y la relación intrínseca que propone el paradigma garantista con la democracia sustancial, así como la fundamentación de los mismos. Posteriormente, abordaremos las variadas críticas realizadas por distintos juristas y expertos de la teoría del derecho, filosofía política y la filosofía de la justicia. Por último, exhibiremos nuestro aporte intelectual, evidenciando las semejanzas y carencias del garantismo frente al neoconstitucionalismo. Igualmente, desde el plano de la filosofía política y la teoría del derecho, mostraremos nuestros puntos de discrepancia con ciertas percepciones, como la metáfora de la constitución como pacto social hobbesiano, la ausencia en el garantismo de técnicas de la argumentación y la prevalencia del constitucionalismo de reglas más que de principios.

1.1. Teoría del Garantismo

La teoría jurídica de Luigi Ferrajoli tiene sustento las ideas pertenecientes a la Escuela analítica italiana (Escuela de Turín), cuyo fundador fue Norberto Bobbio, dentro de la cual, se formó una nueva generación de filósofos del derecho, los cuales lograron Page 3 conciliar la tradición que había separado la filosofía jurídica de la ciencia del derecho y de la práctica judicial 5. En el contexto de la filosofía analítica 6 participaron distintos teóricos y filósofos del derecho como Norberto Bobbio, Uberto Scarpelli 7, Giovanni Tarello 8, Giacomo Gavazzi, Mario Jori, entre otros.

Desde éste plano, la teoría garantista lleva a cabo un riguroso análisis del lenguaje normativo dentro del universo del discurso de la dogmática jurídica y la teoría del derecho 9, así mismo se ha propuesto toda una arquitectura teórica compuesta por términos, definiciones y teoremas, a la cual denomina: Teoría axiomatizada del derecho, sobre la que reposa su Garantismo 10.

Existen tres planos sobre los cuales podemos entender el garantismo, según Ferrajoli, y son los siguientes:

- Modelo normativo de derecho: se caracteriza como un sistema de poder mínimo que concibe a los derechos fundamentales como límites, a través del cual se maximiza la libertad y se minimiza la arbitrariedad, por parte del gobernante. Propone una reestructuración de la democracia, escindiéndola en dos dimensiones: democracia formal (relacionada con el procedimiento) y democracia sustancial (ligada al contenido de esas decisiones). Esta última concepción se relaciona directamente con la legitimidad formal y sustancial, creada a partir de la redimensión del concepto de democracia y relacionada directamente con el cumplimiento de las cláusulas del Estado Social y Democrático de Derecho 11.

- Teoría del derecho y crítica del derecho: el aporte de la positivización de los derechos es propia del positivismo jurídico; la cual se relaciona directamente con el Page 4 garantismo, argumentando que mediante la creación del Estado Liberal de Derecho se brindó seguridad jurídica al gobernado. Partiendo de la concepción clásica de validez, vigencia y eficacia de las normas jurídicas 12, propone un iuspositivismo crítico, frente al iuspositivismo dogmático. El iuspositivismo dogmático sigue el esquema rígido de vigencia de la norma, donde se privilegia la forma de producción de la misma, en lugar de su contenido. Por otro lado, el iuspositivismo crítico retoma las tres características ya referidas, aquí el juez se encuentra obligado a emitir juicios de validez de las normas, dotando de sustancia a las mismas leyes ante la existencia de lagunas y antinomias en la ley, procurando la discrecionalidad en los juicios de validez que emite 13.

- Una filosofía de la política: ésta última concepción concibe al Estado como un instrumento o fin legitimado para garantizar los derechos fundamentales. El garantismo como doctrina filosófica-política permite la crítica de las instituciones jurídico positivas, conforme a la clásica y rígida separación (propia del positivismo), entre derecho y moral, o entre validez y justicia 14. Ferrajoli retoma el concepto de autopoyesis, de Niklas Luhman sobre el carácter autorreferencial de los sistemas políticos, repasa la división clásica que hace el autor alemán sobre las siguientes doctrinas: "las autopoyéticas, en las cuales el Estado es un fin y encarna valores ético-políticos de carácter supra-social y supra-individual a cuya conservación y reforzamiento han de instrumentalizarse el derecho y los derechos, y, por otro lado, están los doctrinas heteropoyéticas, en éstas, el Estado es un medio legitimado únicamente por el fin de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, y políticamente ilegítimo si no los garantiza o, más aún, si el mismo los viola" 15. De esta forma, el garantismo, en sentido filosófico-político, consiste esencialmente en la fundamentación heteropoyética del derecho, separado de la moral en los diversos significados De tal manera, que la deslegitimación externa de las instituciones jurídico positivas dependerá directamente de la eficacia con la que esos derechos sean cumplidos 16.

Consideramos que hemos dejado establecido los pilares sobre los que se sustenta la teoría del filósofo italiano, por lo que podremos pasar al segundo apartado, el cual se encargará de mostrarnos el mapa de la actual configuración del Estado Constitucional contemporáneo, en el cual los jueces constitucionales actúan y se legitiman diariamente.

2. Estructura y naturaleza de los derechos fundamentales en el garantismo

El diseño propuesto por FERRAJOLI para los derechos fundamentales se basa de las propuestas de la Escuela analítica del derecho italiana, la cual confiere mucha importancia a la semántica jurídica, de ahí que su concepto de derechos fundamentales, Page 5 sea calificado por él, como meramente teórico. A su vez, propone una redimensión de democracia, la formal, relacionada con la forma en que se toman las decisiones, y la sustancial, la cual está íntimamente ligada al respeto de los derechos fundamentales. De esta manera, se configura el concepto propuesto, y a su vez, se fundamentan sus cuatro tesis sobre las cuales reposará el garantismo.

Complementando lo anterior, se encuentra la propuesta de los cuatro criterios axiológicos de los derechos fundamentales que respondería a la pregunta de la justificación y fundamentación deontológica de los mismos, en este contexto, podemos entrar al estudio de estas cuestiones.

2. 1 Concepto de derechos fundamentales y su interrelación con la democracia sustancial

Diversas teorías han tratado de explicar el concepto y el fundamento de la evolución de los derechos fundamentales 17. Las posturas clásicas son el iusnaturalismo y el iuspositivismo, que tienen como fundamento la misma naturaleza humana y su peculiar visión del mundo 18, de esta manera, tenemos que todas las tesis explicativas de los derechos...

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