Examen de proporcionalidad y adjudicación judicial de derechos sociales constitucionales
| Autor | Federico De Fazio |
| Cargo | Instituto Ambrosio L. Gioja, Universidad de Buenos Aires / CONICET, Argentina, federicodefazio@derecho.uba.ar |
| Páginas | 95-115 |
Examen de proporcionalidad y adjudicación
judicial de derechos sociales constitucionales
Proportionality Test and Constitutional Social Rights Adjudication
Federico De Fazio
Instituto Ambrosio L. Gioja, Universidad de Buenos Aires / CONICET, Argentina
federicodefazio@derecho.uba.ar
Resumen: El objetivo de este artículo es hacer una re construcción racional del uso del
examen de proporcionalidad en contextos de adjudicación judicial de derechos socia les
constitucionales. Dicho trabajo de reconstrucción será desarrollado en dos pasos. En primer
lugar, se tratará el interrogante referido a si el examen de proporcionalidad en su variante “por
omisión” (es decir, aplicado al caso de los derechos de prestación) exhibe o no una estructura
diferente con respecto a su, mucho más conocida e investigada, variante “por exceso” (es decir,
aplicado al caso de los derechos de defensa). En segundo lugar, se describirán las reglas y formas
de argumentación que están implícitas en el uso del examen de proporcionalidad por omisión
y que componen a sus respectivos sub-exámenes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad
stricto sensu
. Por último, se presentará un breve resumen a modo de conclusión.
Palabras clave: examen de proporcionalidad, derechos sociales constitucionales, teoría de la
adjudicación judicial.
Abstract: e aim of this article is to rec onstruct in a rational way the use of
the proportionality test in contexts of constitutional social rights adjudication. Such a
reconstruction will be developed in two steps. Firstly, I will address the question as to whether
proportionality test in its “by omission” version (i.e. used to apply positive rig hts) shows or
not a different structure in comparison with its, much better known and investigated, “by
excess” version (i.e., used to apply negative rights). Secondly, I will describe the rules and forms
of reasoning that are implied in the use of proportionality test by omission and integrate,
respectively, the sub-tests of suitability, necessity and proportionality
stricto sensu
. Finally, I
will present a brief summary as a conclusion.
Keywords: proportionality test, constitutional social rights, theory of judicial adjudication.
Isonomía • Núm. 51 • 2019 • DOI:10.5347/isonomia.v0i51.229 • [95]
Federico De Fazio DOI:10.5347/isonomia.v0i51.229
[96] Isonomía • Núm. 51 • 2019
I. Introducción
La incorporación de derechos sociales1 dentro del catálogo de derechos fundamentales
de una Constitución plantea varios problemas para la teoría del derecho. Uno de esos
problemas se sitúa dentro del ámbito especíco de la teoría de la adjudicación judicial
y está relacionado con el hecho de que la mayoría de las cláusulas constitucionales que
pretenden garantizar derechos sociales están redactadas de manera muy imprecisa, esto
es, por medio de formulaciones sucintas y con términos ambiguos o excesivamente
vagos.
Así, por ejemplo, el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (PIDESC), que goza de rango constitucional en numerosos
países latinoamericanos, reza: “Los Estados-parte en el presente pacto re conocen el
derecho de toda persona a un nivel de […] vivienda adecuado”.
Por supuesto, nadie duda de que, como signicado de la citada cláusula, se extrae
una norma que prescribe realizar el derecho a la vivienda. Sin embargo, el verdadero
inconveniente radica en que el texto no explicita cuál es el grado exacto en que debe
ser realizado. Las interpretaciones que de él se hagan pueden ir desde la exigencia de
un nivel de realización máximo (que implique la entrega de una propiedad inmueble
con todas las comodidades imaginables) hasta un nivel de realización mínimo (que
solamente obligue a reservar una cama en un albergue públic o) pasado por múltiples
posibilidades intermedias. Este mismo inconveniente es trasladable el resto de los
derechos sociales. Por lo tanto, el interrogante concreto que la teoría de la adjudicación
debe resolver es el siguiente: ¿en qué casos está prescripto otorgar judicialmente
derechos sociales y en qué casos no?
Dentro del estado del arte que se ha referido directa o indirectamente a este
interrogante es posible distinguir entre tres posiciones básicas : “teoría escéptica”,2
“teoría del contenido esencial”3 y “teoría de los principios”. En este trabajo se pondrá
el foco exclusivamente sobre esta última teoría con el propósito de profundizar
algunas de sus principales hipótesis. La teoría de los principios sostiene que, como
signicado de ese tipo de cláusulas constitucionales, se extraen normas con estructura
de principios que ordenan optimizar derechos sociales (Alexy, 1986, p. 465). Por
lo tanto, y siempre en los propios términos de esta teoría, un derecho social debe
ser otorgado si y solo si puede demostrarse que el mismo ha sido “sub-optimizado”,
es decir, realizado en un grado menor de aquel que era óptimo a la luz de las
posibilidades fácticas u otros principios o razones disponibles. A primera vista, esta
concepción puede parecer demasiado extraña. Sin embargo, aparece implícita con
mucha frecuencia dentro del ámbito de la práctica judicial (Contiades y Fotiadou,
2012, p. 684).4
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba