Evolución de la Doctrina Procesal
SUMARIO (*) A) Introducción (núms. 1-3); B) Período primitivo (núm. 4); C) Escuela judicialista (núms. 5-8); D) Tendencia de los prácticos (núms. 9-12); E) Procedimentalismo (núms. 13-20); F) Procesalismo científico (núms. 21-38): a) Procesalismo germánico (núms. 25-29); b) Procesalismo italiano (núms. 30-34); c) Procesalismo español (núm. 35); d) Procesalismo ibero-americano (núms 36-38).
(*) A petición de las Facultades respectivas, esta conferencia fue repetida en Tegucigalpa y en Guatemala (Universidad de San Carlos), los días 26 y 28 de abril de 1949
1) A) Introducción.-Se admite, en general, que el Derecho procesal como ciencia arranca de Oscar Bülow, que vendría a significar de ese modo, aunque el alemán con mucha más talla de jurista, lo que, verbigracia, Beccaria respecto del Derecho penal; pero conviene poner un poco los puntos sobre las íes, para no formarse una idea equivocada acerca de lo que esa afirmación representa. Porque el Derecho procesal existe antes, muchísimo antes de Bülow, y nada digamos del proceso. Sin remontarnos a Adán y Eva, y arrancando de sistemas jurídicos bien conocidos, su marcha podríamos, grosso modo, jalonarla así: a) Roma; b) Bolonia, el Derecho común y la Recepción; c) la Revolución francesa y la Codificación napoleónica, y d) Bülow (en la doctrina) y Klein (en la legislación). Dicho se está que esas fases o etapas no son compartimentos estancos, sino momentos capitales enlazados entre sí, de tal manera que, por ejemplo, en Alemania antes de Búlow hay un Wetzell y la polénica de Windscheid y Muther acerca de la acción, y más atrás aún, en pleno siglo XVII, Benedicto Carpzov (1).
(1) Cfr. Alcalá-Zamora y Castillo, Ensayos de Derecho Procesal (Buenos Aires, 1944), pág. 656, nota 17.
2)-Ahora bien: si la marcha del Derecho procesal tomado en bloque es, sobre poco más o menos, la que acabamos de esbozar, dentro de ella se impone deslindar la historia de las instituciones procesales, y la evolución de la doctrina procesal. Existen entre ambas, claro está, influjos mutuos e interferencias manifiestas, pero son dos territorios que conviene contemplar por separado, a causa de su distinto contenido y de su distante aparición en el tiempo, porque el proceso como realidad es muy anterior al proceso como literatura. En efecto, aun cuando nada concreto sepamos acerca de los orígenes de la administración de justicia, cabe conjeturar, con Kisch, que al principio imperó la autodefensa; que más adelante, a la vista de sus estragos, la familia, la tribu o la sippe, hubo de intervenir entre los contendientes, primero para reglamentar y después al sentirse más fuerte, para excluir la violencia privada (2) y buscar soluciones autocompositivas; que más tarde, como supone, entre otros, Alsina, surgió el arbitraje (3), y que en un postrer y definitivo avance, y cuando ya hay un Estado o por lo menos un mínimum de organización social, hace su aparición el proceso. Sea o no cierta esa trayectoria, que desde la autodefensa desenfrenada, y a través de la autodefensa refrenada, de la autocomposición y del arbitraje, conduce al proceso, lo indudable es que durante toda esa época, que podríamos llamar nebulosa, no existe literatura procesal o, en todo caso, se desconoce su existencia. Tan no existe o se desconoce, que investigadores eminentes, como Von Kries, Chiovenda o Manzini, inician los capítulos sobre evolución doctrinal de nuestra disciplina por la alta Edad Media (4), o sea muchos siglos después de generalizado y reglamentado en Europa el proceso y de haber florecido el Derecho romano, del que aún deriva la mayoría de las instituciones procesales vigentes en los países del denominado sistema jurídico continental europeo (en contraste con el anglosajón). En síntesis: tras una época lejanísima en que no hubo ni siquiera proceso, y tras otra en que funciona éste sin acompañamiento doctrinal alguno, se llega al período, relativamente moderno, en que se presenta en escena la literatura procesal, cuya evolución, a grandes trazos, intentaremos bosquejar. Pero como en una sola conferencia, aun reducida toda ella a la escueta e insoportable mención de tratadistas, no sería posible abarcar el panorama procesal del mundo entero, limitaremos la exposición a las escuelas, tendencias y figuras fundamentales encuadradas dentro del mencionado sistema continental europeo, al que, por intermedio de España, pertenecen los Estados hispánicos de América, en los cuales, con la excepción de la República Dominicana, sujeta en materia procesal al influjo de los códigos napoleónicos, el modelo tenido principal o por lo menos inicialmente en cuenta para la justicia civil, fue, como ha destacado Couture, la Ley de enjuiciamiento española de 1855 (5). Y como ésta se inspira en la Partida III, que a su vez, como texto del Derecho común medieval, proviene en su mayor parte de las fuentes romanas, podríamos decir que las instituciones procesales vigentes en los países americanos de habla española son hijas de la Ley de 1855, nietas del Código alfonsino y bisnietas del Derecho romano. En cuanto al proceso penal, pese a que España cuenta desde 1882 con una Ley o Código de enjuiciamiento criminal considerado por el eminente procesalista alemán Goldschmidt como el mejor del mundo (6), no ha gravitado en América con la intensidad que la vieja Ley procesal civil de 1855, allí derogada en 1881.
(2) Cfr, Kisch, Deutsches Zivilprozessrecht, (3a. ed., vol. 1 Berlín-Leipzig, 1922) pags. 21-22. (trad. española, Elementos de Derecho Procesal Civil, 1a. ed. -Madrid, 1932-, págs. 24-25).
(3) Cfr. su Tratado teórico práctico de Derecho procesal civil y comercial, tomo 1 (Buenos Aires, 1941), pág, 29.
(4) Von Kries, Lehrbuch des Deutschen Strafprozessrechte (Freiburg i. B., 1892), págs. 11 y ss.; Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, vol. I (trad. española -Madrid, 1922-), págs. 3 y ss.; idem, Istituzioni di diritto processuale civile, 1a ed., vol. I (Nápoles, 1933), págs. 96 y ss.; Manzini, Trattato di diritto processuale penale, 1a. ed. (Turín, 1931), Vol. I. págs. 9 y ss.
(5) Cfr. Trayectoria y destino del Derecho procesal civil hispano-americano (Córdoba, Argentina, 1940), págs. 17-19, y Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 1a. ed. (Buenos Aires, 1942), pág. 297.
(6) Cfr. lo que a este propósito recordamos en nuestro artículo Procesalismo penal hispanoamericano (en "Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia", 1947, núm. 33), pág. 277.
3)-Acotada la zona a explorar, podemos ya iniciar la exploración. Con todas las dificultades que la síntesis supone, creemos que en la evolución de la doctrina procesal cabe diferenciar cinco períodos, que caracterizaremos después y que fueron bautizados por nosotros, primero en 1935 (7) y luego en 1944 (8) como primitivo, judicialista, práctico, procedimentalista y procesalista. Y como el deslinde cronológico entre ellos no es tajante, acaso sea mejor contemplarlos como tendencias o escuelas. En todo caso, esas cinco divisiones, combinadas con los hitos o momentos evolutivos de que al comienzo hablamos, suministran los bastantes elementos para clasificar y ordenar la materia a exponer.
(7) Con ocasión de un cursillo sobre Ejecución procesal civil dado en la Universidad de Santiago de Compostela (España) en abril del citado año y que no ha llegado a publicarse, por haber desaparecido los originales durante las perturbaciones de la guerra civil española.
(8) En nuestra adición al número 1b del Sistema de Derecho procesal civil de Carnelutti (págs. 6-9 del tomo I de la traducción; Buenos Aires, 1944).
4) B) Período primitivo.-Se pierde en la noche de los tiempos y alcanza por el otro extremo el siglo onceno de la era cristiana. Faltan en él, por completo, auténticas exposiciones procesales, pero en obras de muy diferente fecha, nacionalidad y naturaleza se encuentran datos e ideas acerca de la justicia y su funcionamiento. Así sucede, por ejemplo, en textos de tipo histórico religioso, cual la Biblia; o de carácter teatral, como Las avispas de Aristófanes (442 a. J. C.), imitadas al cabo de los siglos por Racine en Les plaideurs (1688); o de índole jurídico-legal, como el Código de Hammurabi en Mesopotamia o el Manava-Dharma-Sastra (o Leyes de Manú) en la India, o bien jurídico-docente, como la Instituta de Gayo (siglo II) (9); o de espíritu enciclopédico, como las Etimologías de San Isidoro de Sevilla (siglo VII), o bien de sabor anecdótico, como la Historia de los Jueces de Córdoba del hispano-árabe Aljoxaní (siglo X) (10). Pero ninguno de esos libros, ni otros muchos que cabría agregar a una lista formada sin orden ni concierto al correr de la pluma, pasa de aportaciones fragmentarias o incidentales, más o menos extensas y valiosas, que si pueden servir de punto de referencia o de antecedente, no integran en manera alguna investigaciones de conjunto y medianamente sistemáticas del Derecho procesal. Producirá asombro que perteneciendo a este período una civilización y una cultura tan prodigiosa cual la griega, así como el impresionante edificio del Derecho romano, no hayan llegado a crear una literatura procesal; mas ello es evidente, y del proceso griego, pese a los esfuerzos de algunos alemanes, a unos cuantos folletos acerca del juicio contra Sócrates y, sobre todo, a la meritísima labor de Ugo Enrico Paoli (11), se sabe bien poco todavía. En cuanto a Roma, la circunstancia de que los preceptos que hoy llamaríamos procesales-civiles se incluyesen; dentro de la tripartición personas, cosas y acciones, en el tercer sector, ha contribuido, por efecto del inmenso prestigio del Derecho romano, y en mayor medida que todas las demás causas posibles, a que el Derecho procesal haya sido un siervo del Derecho privado hasta muy avanzado el siglo XIX (12) y, en un aspecto más circunscrito, a que existan aún procesalistas aferrados a la noción...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba