El espejo del derecho penal

AutorCarlos Alberto Parma
CargoProfesor titular de Derecho Penal II en las Universidades de Congreso y en la Universidad del Aconcagua, Argentina
Páginas87-129

Carlos Alberto Parma1

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1. El espejo su peligrosa convexidad

Los venecianos conocían el secreto. Tal vez favorecidos por la salinidad de sus aguas, por el encanto y claridad que aportaban la combustión de arcanas maderas y la fórmula exacta en la combinación de sal y soda, ellos, solamente ellos, reflejaron la imagen perfecta. En otra Ciudad de Italia no muy lejana, siglos después, un médico creyó ser capaz, a través de una convincente teoría, de “inventar” un “espejo” capaz de reflejar cuanto delincuente nato llegue al sistema penal. Se llamaba César Lombroso, era de Turín y su cadáver aun está insepulto.

“Per speculum in aenigmate”. El espejo plano muestra todas las cosas al revés. Lo que está a la derecha se refleja a la izquierda, cuando creemos dar, recibimos. Cara y contracara del yo.

Así se ha mostrado históricamente el derecho penal a través de la pena: la irrazonable consecuencia de dos males. Sin certeza y con ausencia de comprobación científica, la pena no ha podido gritar a los cuatro vientos que su

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función rehabilitadora se cumpla. Y si este apotegma se consolida es probable que la sensación intuitiva del vulgo se cumpla: la cárcel en vez de rehabilitar perfecciona al delincuente. Lo que le faltaba saber en su carrera delictiva lo termina conociendo entre rejas. ¿Una auténtica especialización?. En esta inteligencia vemos como el espejo devuelve al revés la imagen, también en el derecho penal.

Pero en los tiempos que corren hay un espejo por demás poderoso y es el espejo convexo. Este particular espejo tiene la propiedad de reflejar las imágenes captadas desde diferentes ángulos permitiéndo observar toda la escena. Es decir deforma y amplia la imagen. Es exactamente como el derecho penal totalitario actual: “todo lo vé.. todo lo puede”.

Sobre la simbología que representó en la literatura del derecho penal el “observar” al otro, la idea de Foucault y su “panóptico” aun resulta insuperable. Es más, se ha visto fortalecida con la idea posmoderna de la “casa del gran hermano”: todos son vistos permanentemente y no saben quien los observa.

Si pudiéramos colocar el Código Penal frente al espejo convexo (esférico) veríamos una imagen con mucho volumen. Dicho de manera simple “un código gordo”. Muchas normas. Absolutamente simbólico, pues serán de cumplimiento imposible.... ¡pero están!. Así se ha mostrado crítica la dogmática jurídico penal actual: cuestionando el derecho penal simbólico.

El derecho penal “convexo” tiene, entre otras, dos marcadas características convergentes: “se sospecha de todos los seres humanos” y “ausencia de intimidad”.

Así como cada época tiene su espejo, causalmente lo mismo sucede con el Poder Punitivo. ¡Dime que cárcel tienes y te diré que sociedad pretendes!, reza la consigna que pregono.

Tal vez, como si existiera una alternancia de un doble movimiento de centramiento y descentramiento, porque la mirada del poder represivo implica también un pasaje del imperio de la transparencia del “yo” (Juez, legislador) a su reflejo en el espejo para que allí el “otro” se haga cargo, pero ese otro fragmentadamente es una parte del yo.

Un derecho penal fuerte es precisamente como el espejo convexo, todo lo puede, todo lo ve.

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Peligrosas consignas:

Como si fuera un ritual ancestral, cada vez que en el horizonte de la sociedad la inseguridad pública gana espacio, se piden rigurosas condenas. La “academia refractaria”, cual espejo plano, se acopla a la tesis represiva y reelabora cuanta idea autoritaria tiene a mano.

A guisa de ejemplo el Derecho Penal del Enemigo es una clara muestra que Lombroso no ha muerto.... simplemente ha estado dormido.

El “extinto” psiquiatra de Turín se torna innombrable e indefendible en tiempos posmodernos, de allí que los académicos lo obvien en sus citas y apelen optar por desempolvar otros autores tan lejanos en el tiempo como de la realidad actual2, sin aceptar que en la posmodernidad la hermenéutica anhela la deconstrucción de la verdad como evidencia intuitiva que a su vez proclama el fin del logocentrismo, que en palabras simples es el fin del privilegio acordado por el pensamiento metafísico (racionalista-positivista)que podía convertir el “Ser” en algo disponible, aunque quien lo hacía era un “sujeto” finito.

Rescatar la tesis lombrosiana o hobessiana, o como quiera llamársela, es retroceder a un pensamiento que, compartase o no, la posmodernidad no acepta, pues se sobreentiende que la humanidad ha entrado a la “Edad de la interpretación”3, y dado los cambios veloces y complejos del la realidad vivencial los posibles análisis históricos no responden al neopragmatismo que la sociedad impone.

2. El cadáver insepulto de Lombroso:

No voy a hondar en temas tan conocidos y repugnantes a las luz de los derechos humanos. Sólo la mención de que la violenta discriminación que alguna vez Lombroso hiciera se ha usado siempre en forma solapada para ostentar teorías de corte autoritarias.

Véase que los criminólogos clásicos opinaban que “el mayor mérito de la escuela positiva italiana, que recibió impulso y orientación con las geniales

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investigaciones de Lombroso, fue poner de relieve la importancia del factor individual en el determinismo del delito, haciéndolo considerar como un fenómeno biosocial y no como una simple categoría jurídica”4.

En su tiempo las “investigaciones” de Voisin , Foville, Marro, Penta, Thomson, Ferri, Sommer, Van Hamel, Benedikt, Kerella, Mac Donald, Francote, Laschi, Audenino, Litz, Tarnowky, Naecke, Jelgersma y tantos otros, sobre las “anomalías morfológicas visibles y mensurables, las deformidades, las divergencias del tipo medio, etc., constituyeron el arsenal científico sobre el cual se formó la biología del delincuente”.

De Lombroso es mucho lo que se sabe y se ha dicho. En 1876 publicó “El hombre delincuente” (L’Uomo delinquente) que comenzaba con un minucioso y completo exámen de 66 cráneos de delincuentes italianos seguido por otro exámen referido a la antropometría y la fisonomía de 832 delincuentes italianos, determinando así diversas variables5. En la cuarta edición de este libro, Lombroso recoge los tipos básicos del delincuente nato, loco moral, epiléptico, de ímpetu o pasión, loco y delincuente de ocasión. Claro está que el más conocido fue el “delincuente nato” que respondía a una fuerte carga biológica que lo hacía definir como “un ser atávico”, es decir un ser cuyo carácter y naturaleza era de los antepasados del hombre o la de los seres prehumanos, por lo que el delincuente nato era sin duda un sujeto diferente del ciudadano normal6. Finalmente hay que destacar que debido a su atavismo, los delincuentes natos poseían rasgos físicos característicos que los hacía fácilmente reconocibles.

Durante muchos años este conjunto de prácticas discursivas (Zaffaroni),que llamamos Criminología, ha sido utilizada como herramienta en diferentes momentos para explicar y justificar la represión llevada a cabo por el poder punitivo del Estado. Valga también la reflexión que parte de la academia ha sido históricamente un respaldo más que importante para los gobiernos autoritarios.

La detergente marea de angloamericanización ha violentado el sentido de lo Europeo. Aquello que admiraba William Blake en su idea de “la sacralidad del detalle mínimo” que ponía de manifiesto la profunda aceptación a la diversidad lingüística, cultural y social que alguna vez soño la Europa de Carlomagno, hoy se ha abandonado. Se han retomado los odios étnicos, los desaires chauvinistas y la las ideas de inhumanización del “adversario”. El concepto de “diferente” ha tomado tal cuerpo en el imaginario colectivo que hoy por hoy todos desconfían de todos.

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Si en algo triunfó Lombroso fue porque logró interpretar el sentido del “otro” que estaba ínsito en los distintos imperialismos Europeos de todos los tiempos.

Esta idea del “otro” reza así: “nosotros somos lo que el otro no es. El “otro” es lo que nosotros decimos que es”.

3. Primer falacia: “represión igual a solución”

La consigna represiva nunca fue buena compañera en la gran batalla que se libra contra el delito. Se sabe a ciencia cierta que la prevención es la única salida posible.

Cuando sostenemos la falacia que reza: “la represión hace el derecho” se cumple lo que técnicamente en estricta lógica se denomina “argumentum ad baculum” (apelación por la fuerza). Así “el uso y la amenaza de los métodos de “mano fuerte” para doblegar opositores suministra ejemplos contemporáneos de esta falacia... el “argumentum ad baculum” significa la guerra o la amenaza de guerra”7.

Aquí la fuerza represiva suele estar violentamente dirigida a sectores de la población que son vulnerables (por extrema pobreza, inmigrantes, etc.).

No hace falta ser un eximio criminólogo para comprender que la política criminal no sólo debe orientar al Derecho Penal –en la legítima aspiración de Roxin- sino nutrirse de cuanta disciplina sirva para que el flagelo del delito no sea más que la consecuencia irreversible de la desnutrición infantil, la falta de vivienda, la desocupación laboral, la droga temprana, la violencia intrafamiliar, la escasez de escuelas, la pobreza extrema, la judicialización e institucionalización prematura, la ausencia de asistencia sanitaria.

Hace...

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