¿Es la jurisprudencia fuente del Derecho en el ordenamiento jurídico español?
| Autor | María José Falcón y Tella |
| Cargo | Catedrática de Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 389-404 |
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IURIS TANTUM NO. 25 2014
¿ES LA JURISPRUDENCIA FUENTE DEL DERECHO EN
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL?
MARÍA JOSÉ FALCÓN Y TELLA*
RESUMEN:
Este artículo pasa revista a los principales argumentos a favor y en contra del
carácter de fuente del Derecho de la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico
español, especialmente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Palabras clave: jurisprudencia, Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo,
ratio, fuente del Derecho.
ABSTRACT:
This paper studies the main arguments pro and against the character of case law
as source of law in the Spanish Legal System, especially the case law of the Con-
stitutional Court.
Keywords: case law, Constitutional Court, Supreme Court, ratio, source of law.
La cuestión de si la jurisprudencia constituye o no fuente del Derecho fue
planteada por vez primera por los autores del siglo XIX y alcanzó su punto cul-
minante en una famosa conferencia sobre “La senda del Derecho” del magistrado
norteamericano Oliver Wendell Holmes. La polémica continúa hoy abierta.1
Recibido: 15/07/14 Aprobado: 20/09/14
* Catedrática de Filosofía del Derecho. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid.
e-mail: mariajfalcon@hotmail.es
1 Sobre el tema, E. R. AFTALIÓN — J. VILANOVA, “La jurisprudencia como fuente del Derecho”, en Re-
vista La Ley, Buenos Aires, 81, págs. 769 y ss. J. ANGLADA VILARDEBO, “La jurisprudencia ¿fuente del
Derecho?”, en los Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Castán Tobeñas, IV, Ediciones Uni-
versidad de Navarra, Pamplona, 1969, págs. 71—85. A. BARATTA, “La jurisprudencia y la ciencia jurídica
como fuente del Derecho”, en el Volumen Colectivo (BARATTA, GRIMA, RUBIO LLORENTE et al.), Las
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En efecto, actualmente en España y en ordenamientos de tipo continental
como el español existe una discusión doctrinal sobre el valor jurídico de la juris-
prudencia, especialmente la del Tribunal Supremo, o, lo que es lo mismo, sobre
si la misma constituye o no una fuente del Derecho. Mientras algunos juristas
sostienen enfáticamente que los jueces crean Derecho incluso en sistemas de
Derecho continental, otros, con igual énfasis, mantienen que no. A continuación
vamos a pasar revista sintéticamente a los principales argumentos al servicio de
una y otra posición doctrinal. Hacemos la salvedad de que lo dicho es aplicable
especialmente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
1. ARGUMENTOS A FAVOR DEL CARÁCTER DE FUENTE
1.1. La evolución del principio de división de poderes
Los partidarios del carácter creador de Derecho de la jurisprudencia basan
su postura en que el principio de división de poderes ha sufrido una evolución
histórica desde su formulación originaria por Montesquieu, y la función del juez
ya no se limita a ser “la boca” que pronuncia las palabras de la ley, sino que, al
menos en los casos de antinomias y lagunas, se deja un margen creativo más
amplio al juzgador.2
1.2.
Problemas que resuelven la superación del estricto positivismo legalista y
la concepción del Derecho como ordenamiento jurídico
fuentes del Derecho, Anuario de la Facultad de Derecho, Estudi General de Lleida, Barcelona, 1983. S.
BELAID, Essai sur le Pouvoir Createur et Normatif du Juge, prólogo de M. VILLEY, Librairie Generale de
Droit et de Jurisprudence, Bibliotheque de Philosophie du Droit dirigida por Ch. EISENMANN, H. BATTI-
FOL Y M. VILLEY, Paris, vol. XVII, 1974. J. L. M. ELDERS, “Dans quelle mesure la jurisprudence et la
doctrine sont—elles des sources de Droit?”, en Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijkin, vol. 14,
Kluwer, Deventer, 1974. A. GAMBARO, “Les reactions de la doctrine à la creation du droit par les juges en
droit civil”, Journées Italiennes. Travaux de l’Association Henri Capitant, XXXI, 1980. A. HERNÁNDEZ
GIL, Discurso de recepción al nuevo académico D. Tomás Ogallar y Ayllón, quien disertó sobre Creación
judicial del Derecho, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 3 de marzo de 1975. Publica-
dos ambos discursos por la Academia, Madrid, 1975. L. DE LA MORENA Y DE LA MORENA, “La juris-
prudencia. ¿Fuente del Derecho?”, en el Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí, 1ª ed., Civitas,
Madrid, 1989. G. MURILLO, “La jurisprudencia obligatoria”, en Problemas jurídicos de México, Sección
de Derecho Constitucional, Editorial Ius, México, Asociación Nacional de Funcionarios Judiciales, 1953. J.
PUIG BRUTAU, ,
Bosch, Barcelona, s. f. E. LOUZAO, “La jurisprudencia. Su fuerza obligatoria”, en Revista de Derecho
Privado, 78, marzo 1920, págs. 74—77. J. B. VALLET DE GOYTISOLO, “Algunas consideraciones acerca
de la ley y la jurisprudencia de los Tribunales como fuente del Derecho”, en Estudios sobre el Título Preli-
minar del C. C. Parte General. Vol. I, de la Academia Matritense del Notariado, Edersa, 1977.
2 Ver, MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes, Introducción de E. TIERNO GALVÁN, trad. cast. de M.
BLÁZQUEZ y P. DE VEGA GARCÍA, Tecnos, Colección “Clásicos del pensamiento”, Madrid, 1985. V.
CANTOS, “¿Función automática o función creadora?”, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1917,
septiembre 1934, págs. 641 y ss. M. CAPPELLETTI, “¿Renegar de Montesquieu? La expansión y la legiti-
midad de la justicia constitucional”, trad. cast. de P. DE LUIS DURÁN, en Revista Española de Derecho
Constitucional, 17, 986, págs. 9—45. E. GRANDE, “Principio de legalità e diritto giurisprudenziale:
un’antinomia”, en Sistema penale in transizione e ruolo del diritto giurisprudenziale, Padova, 1997, págs.
129—146.
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