El Derecho Penal Del Enemigo o Derecho Penal del Riesgo, de la Emergencia o Simplemente Derecho Penal Posmoderno

AutorEduardo Martínez Bastida
Cargo del AutorAbogado Postulante. Maestro en Política Criminal por el Instituto Nacional de Ciencias Penales
Páginas25-61

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

El poder selectivo está siempre en manos de agencias que lo emplean, según sus intereses coyunturales y lo usan también para otros objetivos.

Eugenio Raúl Zaffaroni

CAPITULO I

EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO O DERECHO PENAL DEL RIESGO, DE LA EMERGENCIA O SIMPLEMENTE DERECHO PENAL POSMODERNO

  1. NTRODUCCIÓN

La lógica cultural del capitalismo avanzado, conocida también como posmodernidad, ha impactado de manera frontal al derecho penal; por ello el derecho penal posmoderno

pone en duda la validez de los cimientos morales y, en muchos casos, desenmascara su origen liberal individualista. El Derecho postmoderno tiende a organizarse más bien en torno a ciertas políticas (policies) por realizar, antes que constituirse en expresión transparente de una moral; y, consecuentemente, ese Derecho se juzga no tanto en función de una cierta axiología sino de acuerdo con criterios de eficiencia en la consecución de las políticas propuestas.1

En este escenario posmoderno se ha desnudado una verdad que permaneció oculta en las constantes del devenir histórico: el Derecho Penal, para funcionar, ha necesitado de un elemento que, intrínsecamente, le permite legitimarse en el conglomerado social; este constructo es conocido bajo el epígrafe hostis 2 o enemigo, elemento siempre presente en los discursos y procesos de criminalización del poder punitivo a lo largo de la historia.

El enemigo ha sido utilizado como pretexto para usar, de manera indiscriminada, el punitivismo en las constantes del devenir de la humanidad; esto porque el Derecho Penal, al día de hoy, ha omitido resolver los problemas para los que fue construido, usándose el penalismo para otros fines y funciones de carácter latente.

Entendemos por Derecho Penal del Enemigo el constructo lingüístico

EDUARDO MARTÍNEZ-BASTIDA

de naturaleza artificial que legitima la decisión deontológica de excluir, de manera parcial, la calidad de persona a un individuo para incluirle en el catalogo de riesgos y peligros sociales.

Bajo esta arista, enemigo será aquel que no preste garantía cognitive mínima para ser tratado como persona y, consecuentemente, se le excluye del circuito de la comunicación por su infidelidad al Derecho. Es decir la observancia de la norma incluye la titularidad de la pretensión a ser tratado como persona, por lo que no prestar tal garantía implica una autoexclusión del ámbito normativo y la asunción del rol "enemigo".

Este Derecho de la enemistad es un proceso comunicativo de corte patológico en el que la pena es la privación del status de persona, y el grado de violencia estructural que contiene es tal que crea un proceso de macrovictimización, pues

más acá y más allá de las infracciones a las leyes, existe una realidad social imponente, gigantesca, que no solemos ni queremos ver: la realidad de las estructuras sociales injustas, que considero oportuno estigmatizar como macrovictimizantes.

Si tuviéramos tiempo, reuniríamos algunos datos e informes sociológicos, nacionales e internacionales, indiciarlos de la macrovictimización en el mundo y, especialmente, la inabarcable tragedia Norte-Surque ha motivado, y motiva, el movimiento a favor de un nuevo orden económico internacional.3

Esta injusta estructura, producto del nuevo orden económico internacional, parece realizar la profecía bíblica contenida en Eclesiastés 3:16: "Vi más debajo del sol: en lugar de juicio, allí impiedad; y en lugar de justicia, allí iniquidad."

Esta impiedad e iniquidad contenidas en el Derecho Penal del hostís permiten comprender que la esencia de éste es la violencia legítima ejercida de manera monopólica por el Estado, pues "la violencia es una característica de todas las instituciones sociales creadas para la defensa o protección de determinados intereses, legítimos o ilegítimos."4 En este tenor, Jakobs ha dicho que el Derecho Penal del Enemigo optimiza la protección de bienes jurídicos, pues combate peligros;5 es decir estamos en presencia de violencia disfrazada que permite transitar a la guerra que, no puede ser otra cosa, que la continuación de la política por otros medios.

Estas son acciones propias de un estado de excepción o emergencia, empero la vicisitud que deviene es que ese estado de excepción, al producir derecho, le legitima para erigirse en la regla a partir de la normalización -artificial- de la emergencia.

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Esto es contrario al principio de necesidad y de última ratio. Si el Derecho Penal del Ciudadano -pleonasmo chocoso a decir del Profesor Manuel Canelo Mellé- debe ser subsidiario de otros medios de control social, el derecho penal para los hostis -contradicción en sus términos según el supra citado académico- debiera ser el último recurso para ratificar normativamente a la sociedad; esto implica que las soluciones de emergencia constituyen un fenómeno esencialmente político y, por tanto, meta jurídico, hasta el punto de conformar un vacío legal.

El Derecho Penal del Enemigo, en base a criterios eficientistas, se caracteriza por una creciente ampliación o expansión del derecho penal material que, implícitamente, conlleva una disminución de los Derechos Humanos en el ámbito procesal, así como la anticipación de la punibilidad a actos preparatorios desestructurando la lógica dogmática de la tentativa como dispositivo amplificador del tipo, la aplicación de largas penas privativas de libertad en sistemas celulares con la supresión de beneficios y sustitutivos penitenciarios.

Esta lógica de excepción no debe pasar por alto que la sociedad puede exigir una mayor severidad en la sanción de las conductas posmodernas antisociales, pero que el Estado no puede disminuir el interés y cuidado en la comprobación de las conductas delictivas, pues cualquier sistema que no asegure el derecho de defensa no es técnicamente un derecho de procesos, sino un proceso del derecho para asegurar condenas acordes a los intereses del sistema, por ello compartimos la visión de Claus Roxin cuando afirma que "un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal."6

En suma, aquellos sujetos que no ofrecen una seguridad cognitive de comportamiento contaminan la función preventivo general positiva de estabilización de la norma al no encajar en el artificial edificio conceptual del Derecho. Esta concepción descriptivo / prescriptive legitima un Derecho Penal excepcional que opera al margen del Estado de Derecho.

Decía Goldschmidt que los principios político criminales de un Estado constituyen el estetoscopio para medir el sonido autoritario o democrático del corazón de los ordenamientos legales, es decir la tensión dialéctica entre libertad y seguridad. El Derecho Penal del Enemigo ha resuelto, de manera unilateral, la contradicción en cita en favor de la seguridad y del autoritarismo.

Como puede verse, en el posmoderno escenario se han confundido los conceptos "enemigo" con "delincuente", "derecho" con "guerra", "pena" con "belicidad"; a partir del Derecho Penal de la Enemistad se está realizando una guerra "legítima" cuya consecuencia es la desaparición de los límites jurídicos de la actuación del Estado frente a sus gobernados.

En el control social multidimensional, que representa el Derecho Penal del Enemigo, la tradicional axiológica jurídica -justicia, bien común, seguridad jurídica y paz- pasa a segundo plano: las leyes justas son aquellas que reprimen violentamente la delincuencia y la guerra se erige

EDUARDO MARTÍNEZ-BASTIDA

en artífice de la paz o, en palabras de Michel Foucault, "la guerra en la filigrana de la paz" pues el discurso histórico, filosófico, jurídico y político entiende a la guerra como "una relación social permanente y al mismo tiempo como sustrato insuprimible de todas las relaciones y de todas las instituciones de poder."7 A mayor abundamiento el autor citado dice que:

El derecho.. .no opone la guerra a la justicia, no identifica justicia y paz, sino, por el contrario, supone que el derecho es una forma singular y reglamentada de conducir la guerra entre los individuos y de encadenar los actos de venganza. El derecho es, pues, una manera reglamentada de hacer la guerra...estos actos ritualizan el gesto de la venganza y lo caracterizan como venganza judicial. El derecho es, en consecuencia, la forma ritual de la guerra.8

De lo anterior resulta claro que el Derecho es la manera normativa de hacer la guerra, y esta última es la continuación de la política por otros medios, resultando superfluo agregar que se hace la guerra al contrario, al hostis, al enemigo, dando origen a la sociedad de policía caracterizada por la anatomía política del detalle, que nos llevará a la sociedad global de vigilancia en donde la estructura del poder se singulariza por una estrategia multidimensional al utilizar tácticas binarias de dominación y, por ende, el ejercicio algebraico de exclusión y enfrentamientos normativos.

La Biblia dice, en relación a los mecanismos de inclusión y exclusión, en Lucas 9:51-54 que: "Cuando se cumplió el tiempo en que él había de ser recibido arriba, afirmó su rostro para ir a Jerusalem Y envió mensajeros delante de él, los cuales fueron y entraron en una aldea de los samaritanos para hacerle preparativos. Mas no le recibieron, porque su aspecto era como de ir a Jerusalén. Viendo esto sus discípulos Jacobo y Juan, dijeron: Señor, ¿quieres que mandemos fuego del cielo, como hizo Elias y los consuma?"

Así el control de los individuos se ha logrado a través de sistemas de exclusión e inclusión; el primero implica prácticas de descalificación, rechazo, marginación, negación y exilio, por ello los mensajeros de Jesús no fueron recibidos por los samaritanos, pues su aspecto era como de ir a Jerusalén. Por su parte, la inclusión establece prácticas de observación para fijar sitios y definir presencias que forman el saber que multiplica y reproduce al poder a partir de la acumulación de episteme; y es que tal era el saber de Jacobo y Juan, el más...

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