Elementos probatorios de la prisión preventiva en México - Núm. 45, Enero 2018 - Revista del Instituto de la Judicatura Federal - Libros y Revistas - VLEX 757961105

Elementos probatorios de la prisión preventiva en México

Autor:Juan Jesús Gutiérrez Estrada
Cargo:Secretario proyectista del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito
Páginas:31-52
RESUMEN

Imponer una medida de prisión preventiva en México supone la justificación probatoria de dos elementos vinculados con hechos. El auto de vinculación a proceso como supuesto material y la necesidad basada en una presunción de riesgo procesal, de manera conjunta, comprenden los elementos de una medida cautelar en los procesos de tradición romano-canónico. Los conceptos "dato de prueba" y "vinculación a proceso" son novedosos para la tradición jurídica mexicana y deben concebirse correctamente para dimensionar la actividad probatoria de la prisión preventiva.

 
CONTENIDO
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númeRo 45, eneRo - Junio de 2018
ELEMENTOS PROBATORIOS DE LA PRISIÓN
PREVENTIVA EN MÉXICO
EVIDENTIARY ELEMENTS OF PREVENTIVE
IMPRISONMENT IN MEXICO
Juan Jesús Gutiérrez Estrada*
Resumen: Imponer una medida de prisión preventiva en México
supone la justificación probatoria de dos elementos vinculados
con hechos. El auto de vinculación a proceso como supuesto
material y la necesidad basada en una presunción de riesgo
procesal, de manera conjunta, comprenden los elementos de una
medida cautelar en los procesos de tradición romano-canónico.
Los conceptos “dato de prueba” y “vinculación a proceso” son
novedosos para la tradición jurídica mexicana y deben concebirse
correctamente para dimensionar la actividad probatoria de la
prisión preventiva.
PalabRas clave: Prisión preventiva; prueba; dato de prueba;
vinculación a proceso; medidas cautelares; estándar de prueba;
valoración probatoria; inmediación; fin epistémico.
abstRact: Imposing a measure of preventive detention in Mexico is the
probative justication of two elements linked to facts. The order of linking
to process as material assumption and the need based on a presumption of
procedural risk, jointly, comprise the elements of a precautionary measure in
the processes of Roman-canonical tradition. The concepts “evidence data” and
“process linkage” are novel for the Mexican legal tradition and must be correctly
conceived to measure the probative activity of preventive imprisonment.
KeywoRds: Preventive imprisonment; evidence; evidence data; linking to
process; precautionary measures; evidentiary standard; evidence assessment;
immediacy; epistemic purpose.
Fecha de recepción: 31/05/2018
Fecha de aceptación: 16/08/2018
* Secretario proyectista del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Sexto Circuito.
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Juan JEsús GutiérrEz Estrada
sumario: I. Introducción. II. El contexto internacional actual. 1
Requisitos de la medida en Chile y España. III. Contexto actual
mexicano. 1. Plazo constitucional y procedencia de la medida.
2. Elementos de la prisión preventiva. IV. Prueba de la prisión
preventiva. 1. ¿Datos de prueba? 2. Característica distintiva del
dato de prueba. 3. ¿Se valoran datos de prueba? 4. Decisión de
restricción por presunción. V. Conclusiones. VI. Referencias.
I. Introducción
En atención a su naturaleza cautela r, la prisión preventiva exige la acre-
ditación de dos elementos fundamentales: 1. la existencia de un he-
cho que la ley señala como delito y comisión o participación en ese
hecho de la persona a quien se investiga y; 2. la necesidad por la existencia de un
peligro concreto. México incorpora en la ley procesal los conceptos de “dato de
prueba” y “vinculación a proceso”, acepciones muy importantes para la dinám ica
de discusión de la prisión preventiva, pero estas fig uras son novedosas para la t ra-
dición jurídica mexicana, por tanto, habrá que ubicarlas en un contexto idóneo
para que no pierdan su función concreta, de lo contrar io podríamos caer en limi-
taciones conceptuales que generen mayor confusión que claridad para los fines
del proceso penal. Es por ello que estas líneas se genera n con el objetivo de cons-
truir un esbozo general de comparación con relación a países que contemplan a
las medidas cautelares, y dentro de ellas a la más gravosa: la prisión preventiva.
Ello permitirá ubicar su empleo correctamente, y a partir de ahí dimensionar la
actividad probatoria de la prisión preventiva en México.
II. El contexto internacional actual
1. Requisitos de la medida en Chile y España
Me centraré en los requisitos que se exigen para imponer prisión preventiva
en países como España y Chile, en ambos, se exigen dos elementos comunes
que son compatibles con el resto de la comunidad internacional: el requisito
denominado supuesto material de un hecho y una necesidad basada en 3 va-
riables; el peligro de fuga, afectación de la víct ima u ofendido y; obstaculizar
la investig ación.
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Por ejemplo, el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Cr iminal en Espa-
ña, exige para la imposición preventiva:
1. Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que
presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo
sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa
de libertad de duración inferior si el investigado o encausado tuviere
antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación,
derivados de condena por delito doloso. 2. Que aparezcan en la causa
motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a
la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión. 3. Que
mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes
fines: a) Asegurar la
presencia del investigado o encausado en el
proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga; b)
Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba
relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro
fundado y concreto; c) Evitar que el investigado o encausado pueda
actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando
ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2
del Código Penal.
En Chile, la Ley Procesal Penal, en el diverso 140 establece lo siguiente:
Requisitos para ordenar la prisión preventiva. Una vez formalizada
la investigación, el tribunal, a petición del Ministerio Público o del
querellante, podrá decretar la prisión preventiva del imputado siempre
que el solicitante acreditare que se cumplen los siguientes requisitos: a)
Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que
se investigare; b) Que existen antecedentes que permitieren presumir
fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como
autor, cómplice o encubridor, y c) Que existen antecedentes calificados
que permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es
indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de
la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la
seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el
imputado se dé a la fuga.
En ambos países se exigen dos elementos:
1) Supuesto material de un hecho, entendido como elementos
que justifiquen el hecho que se investiga, además de justificar
que la persona ha intervenido en ese hecho y;
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2) La necesidad basada en el peligro de fuga, afectación a la vícti-
ma u ofendido y obstaculización de la investigación.
Es evidente que ambas legislaciones exigen demostración de dos requisitos,
con independencia. En la ley española se exigen “motivos bastantes para creer”,
y en el caso chileno se habla de “elementos que justifiquen la existencia”; ambas
legislaciones requieren un nivel de convicción, y hablar de nivel de convenci-
miento es hablar de un grado de suficiencia probatoria para decidir la imposi-
ción de la prisión preventiva.
Sostiene Moreno, refiriéndose a la prisión preventiva, que “el fiscal debe
acreditar ante el juez la plausibilidad del caso. Se trata de una exigencia menor
en términos probatorios que las que rigen para dictar sentencia en el juicio
oral… para acredit ar tales supuestos, el fiscal tiene amplia lib ertad probatoria”.1
Luego, para satisfacer los requisitos legales y proceder a la imposición de la
prisión preventiva se debe satisfacer un estándar probatorio; entiéndase p or es-
tándar de prueba aquello que Laudan considera como “el umbral mínimo que
ha de ser satisfecho a los efectos de aseverar que una hipótesis ha sido proba-
da”2; declarar una hipótesis probada será una decisión a tomar con elementos
probatorios, por t anto imponer una prisión preventiva exigirá la presentación
de elementos probatorios para acreditar aquellos dos elementos.
Si esto es así, debemos tomar en cuenta que las pruebas serán destinadas
a justificar un nivel de corroboración de menor grado adecuado para una fase
preliminar del juicio ora l, y para llegar a ese nivel de convicción se deben some-
ter a ponderación los elemento s probatorios presentados. Ferrer, menciona que
“la valoración de la prueba habrá permit ido otorgar a cada u na de las hipótesis
en conflicto un determinado grado de confirmación que nunca será igual a la
certeza absolut a”3; entonces, es necesario decidir si la hipótesis tiene el grado
de corroboración suficiente de acuerdo al estándar de pr ueba establecido en la
etapa previa al juicio.
No existe, en estos dos países, una distinción conceptual entre elementos
probatorios destinados a satisfacer el estándar de prueba para la prisión pre-
ventiva y aquellos elementos probatorios para alcanzar el estándar de prueba
exigible para declara r la culpabilidad de una persona, es decir, conceptos como
“dato de prueba” y “vinculación a proceso”, no se encuentran mencionados
1 Moreno Holman, Leonardo, Teoría del caso, 2a. ed., Editorial Didot, Buenos Aires, 2012, p. 68.
2 Laudan, Larry, Verdad, error y proceso penal, Marcial Pons, Madrid, 2013, p.105.
3 Ferrer Beltrán, Jordi, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 47.
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en las leyes procesales indicadas. La ausencia de estos conceptos me parece
adecuada, no hay razón para agregar un nuevo concepto de “dato de prueba”,
tomando en cuenta que un juez recibe información respecto de hechos para
decidir y tenemos presencia de lo que se entiende por prueba en un enfoque
epistemológico, aun en las decisiones fuera del juicio oral.
III. Contexto actual mexicano
1. Plazo constitucional y procedencia de la medida
En un sistema procesal penal previo al acusatorio, existía la garantía del auto
de formal prisión, tomando en cuenta que la Constitución Federal exig ía que
ninguna detención ante autoridad judicial podría exceder del plazo de 72 ho-
ras, a partir de la puesta a disposición ante un juez, sin que se justificara con el
dictado de un auto de formal prisión en el que se comprobara el cuerpo del de-
lito y la probable responsabilidad de una persona, este plazo podría eventual-
mente prorrogarse por otras 72 horas; solo a petición del indiciado se utilizaba
este plazo para el ofrecimiento de pruebas que desvanecieran los datos que
arrojaba la averiguación previa, integrada por un Ministerio Público. Empero,
dictado un auto de formal prisión, la persona se encontraba detenida durante
todo el procedimiento si el delito era grave, o en tanto exhibiera una f ianza si
el delito no era considerado como tal; la prisión preventiva era considerada una
regla para todos los delitos sancionados con prisión y no la excepción como
medida preventiva.
Otra consecuencia distint iva del dictado de un auto de formal prisión, era la
garantía de litis cerrada, en donde todo el proceso debía seguirse por el delito
o delitos precisados en ese auto. Una figura procesal histórica en México hasta
antes de la reforma procesal penal del sistema acusatorio.
El dictamen de reforma expresa en las diversas discusiones la desaparición
de una figura que se consideró de corte inquisitivo, me refiero al auto de
formal prisión, sustituyéndose por medida cautelar. Cabe precisar parte de las
discusiones y exposiciones de motivos de las distintas propuestas que contiene
el dictamen de reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad
pública del proceso legislativo de
18 de junio de 2008:
A diferencia del auto de formal prisión, que amerita la demostración
del cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, el
auto de vinculación a proceso se sustenta únicamente en la existencia
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de un hecho punible, sin implicar la imposición de la prisión preventiva,
aunque sí otras medidas cautelares menos lesivas…[en] la propuesta aquí
formulada, la persona que es vinculada a un proceso puede conocer
los medios probatorios que [el] Ministerio Público considera que le
incriminan, para preparar adecuadamente su defensa ante un juez y, al
mismo tiempo, tiene la garantía que toda medida cautelar será decretada
y controlada también por un juez… Lo propuesto en este sentido es
acorde con las reformas consolidadas en países como Costa Rica y Chile,
en los que ya no existe un auto formal de procesamiento. …se propone
hablar de medidas cautelares, a fin de que quede muy claro el sentido no
sólo de la prisión preventiva, sino de toda medida restrictiva de derechos
aplicada al inculpado antes de dictarle sentencia: cabe reiterar que entre
sus fines se cuenta garantizar la comparecencia en juicio, o la integridad
de la víctima. Pero con ello también se busca abrir la posibilidad de que
el legislador secundario establezca diversos tipos de medidas cautelares
alternativas a la prisión preventiva y no se limite a establecer la caución
como única medida… se considera necesario también establecer un
presupuesto material o de fondo para su procedencia: la probable
existencia del hecho delictivo y la responsabilidad del imputado. La
prisión preventiva implica una restricción de derechos muy severa. Por
ese motivo, el Ministerio Público debe quedar obligado a presentar ante
juez indicios creíbles y suficientes, que, de ser comprobados, llevarían a
un tribunal a la convicción de que se cometió un hecho delictivo y que
el imputado ha participado en el mismo. En definitiva, para que un juez
pueda autorizar al Estado a restringir derechos de una persona, al menos
debe exigirle que demuestre tiene un caso penal plausible en su contra.
Sin embargo, el estándar no debe ser tan alto que las medidas cautelares
se vuelvan inaplicables o bien, que su imposición requiera de análisis
muy profundos de parte del juez de tal manera que en la práctica sólo
puedan ser aplicadas tardíamente, cuando ya el riesgo que se pretende
cautelar se puede ya haber actualizado. Por ende, debe reducirse ese
estándar a un grado de probabilidad y confiabilidad respecto de los
indicios de prueba sobre la existencia, tanto del hecho delictivo, como
de la responsabilidad del imputado… y finalmente cabe destacar de los
debates…Consideramos que el proceso penal en sí mismo considerado,
no restringe derechos. En contraste, la aplicación de las medidas
cautelares si los restringe. Por tanto, si en un caso concreto el Ministerio
Público no solicita medida cautelar alguna en contra del imputado, no
existe razón para exigir que satisfaga ese requisito de fondo relativo a la
probable existencia del hecho y de la responsabilidad”.4
4 Reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pública (proceso legislativo)
(18 de junio de 2008), documento electrónico disponible en: http://www.diputados.gob.mx/
sedia/biblio/archivo/SAD-07-08.pdf
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Con lo anterior, se destaca que ya no se habla de continuar con el llamado auto
de formal prisión, sino de medidas cautelares, entre ellas la prisión preventiva
y satisfacer al igua l que la legislación española y chilena, los dos requisitos: 1. Su-
puesto material del hecho y 2. Necesidad. Sin embargo, después de todo el pro-
ceso legislativo, el art ículo 19 constitucional, que contempla el auto de vinculación
a proceso, se estableció de la siguiente forma:
Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo
de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su
disposición, sin que se justifique con un auto de vinculación a proceso en
el que se expresará: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo
y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que
se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la
probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión
… El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva
cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la
comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación,
la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como
cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentenciado
previamente por la comisión de un delito doloso… El plazo para dictar el
auto de vinculación a proceso podrá prorrogarse únicamente a petición
del indiciado, en la forma que señale la ley… Todo proceso se seguirá
forzosamente por el hecho o hechos delictivos señalados en el auto de
vinculación a proceso.
De lo anterior se obtiene que, si entendemos que la intención del legisla-
dor consistía en hablar de medidas cautelares, en lugar de un auto de formal
prisión, es innecesario crear un concepto de “auto de vinculación a proceso”.
Ahora bien, creado el concepto no debemos perder de vista que su función
es satisfacer un elemento de las cautelares “el supuesto material del hecho” y si
esto es así, no es necesario continuar con las ca racterísticas que eran distint ivas
del auto de formal prisión, como el plazo de 72 horas para dictarlo y conceder
incluso una posible prórroga por otras 72 horas a petición del indiciado; me
detendré un poco para evidenciar los obstáculos del procedimiento con estas
dos características que he precisado con anterioridad, las cuales eran propias
de una fig ura anterior llamada auto de formal prisión.
2. Elementos de la prisión preventiva
En el caso mexicano, según la a h ipótesis que comprende este trabajo, concurre
la separación de elementos que se exigen para acreditar las med idas cautelares,
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no solo de la prisión preventiva, sino en general de todo el catálogo de las que
pueden a llegar a imponerse, toda vez que en la mayoría de países de tradición
romano-canico, se exigen los dos elementos:
1) Supuesto material de un hecho, entendido como elementos
que justifiquen el hecho que se investiga, además de justificar
que la persona ha intervenido y;
2) La necesidad basada en el peligro de fuga, afectación a la
víctima u ofendido y obstaculización de la investigación.
En México al primero de estos elementos se estableció la innecesaria
connotación “vinculación a proceso”, figura que ha generado obstáculos de
interpret ación. Lo anterior por i ncorporar elementos que se tení an en la figura
procesal precedente (auto de formal prisión).
La ley procesal en México, al hablar de medidas cautelares, tenía que ajus-
tarse a estos plazos constitucionales y estableció de manera incongruente dos
hipótesis de procedencia de las medidas que incluyen a la prisión preventiva. El
diverso 154 del Código Nacional de Procedimientos Penales establece:
El Juez podrá imponer medidas cautelares a petición del Ministerio
Público o de la víctima u ofendido, en los casos previstos por este
Código, cuando ocurran las circunstancias siguientes: I. Formulada la
imputación, el propio imputado se acoja al término constitucional, ya
sea éste de una duración de setenta y dos horas o de ciento cuarenta y
cuatro, según sea el caso, o II. Se haya vinculado a proceso al imputado.
La primera hipótesis de imposición procede después de formulada la impu-
tación, haber otorgado oportunidad de declarar y cuando el indiciado pida 72
o 144 horas para el dictado del auto de vinculación a proceso; esto implica la
posibilidad de imponer una medida cautelar con satisfacción única de solo un
elemento, que es la necesidad (fuga, afectación a la vícti ma, testigo u ofendido),
y el otro elemento de fondo, que se discutirá después, dentro de las 72 o 144
horas, cuando ya se encuentra impuesta la medida. Resulta desfavorable por la
posibilidad de imponer una prisión preventiva sin justificar un elemento que
toda cautelar exige, el hecho delictivo y la probable intervención del acusado,
pues ello se acreditaría en un plazo posterior de acuerdo a la ley.
La segunda hipótesis de procedencia establece la imposición de medidas
después de justificar el auto de vinculación a proceso, esto es, después de
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demostrar el supuesto material que toda medida exige y que es cong ruente con
otros países, como España y Chile.
De manera gráfica, se distinguen las dos hipótesis en dinámica de una
audiencia inicial:
Esta separación de elementos en una medida cautelar crea en la ley
procesal un espacio para la discusión de las medidas con un solo elemento, “la
necesidad”.
En un procedimiento ordinario donde no habría ampliación del plazo
constitucional para resolver la situación jurídica no se presenta el problema,
porque después de la discusión del auto de vinculación a proceso (elemento
material) vendría la discusión del siguiente elemento (necesidad) y acreditados
ambos, se impondría la cautelar.
Una posible problemática vendría en la discusión de necesidad e imponer
la medida antes de justificar el elemento material a través de la vinculación a
proceso. Con lo anterior, queda evidenciada la problemática que atrae el plazo
de 72 o 144 horas que existía para una figura procesal del sistema anterior al
acusatorio. Algunos profesionales señalan, que dicho plazo es un derecho de
defensa dispuesto para ofrecer pruebas y evitar que se dicte una vinculación a
proceso. Al respecto habrá que recordar dos cosas:
a) Por si solo el dictado de un auto de vinculación a proceso
no genera restricción de derechos, solo ocurrirá ello siempre
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y cuando este aparejado de la imposición de una medida
cautelar.
b) Si la justificación son las pruebas para evitar su dictado,
existe en ley procesal mexicana5 la figura de revisión de
medida cautelar, que permite en cualquier momento, como
su nombre lo indica, la revisión de la medida con la finalidad
de modificarla o revocarla y más aún, con oportunidad del
ofrecimiento de pruebas para justificar que han variado
las condiciones que sirvieron de base a su imposición, y si
esto es así, se pueden ofrecer pruebas para desvanecer,
en su caso, cualquiera de los dos elementos que se exigen
para las cautelares en cualquier momento, no obstante ya
dictado un auto de vinculación a proceso; destacar además
que la ley prevé un máximo de 48 horas para el desahogo
de la audiencia de revisión solicitada en cualquier etapa del
proceso.
Aunado a lo anterior, es innecesario discutir un auto de vinculación a
proceso si el Ministerio Público no solicita después una cautelar.
En México actualmente se di scute un elemento de fondo, que es el supuesto
material del hecho (vinculación a proceso), en todos los delitos aun cuando no
se solicite la imposición de una medida cautelar. Lo anterior, genera audiencias
innecesarias porque no es posible acreditar el otro elemento (necesidad); por
tanto, solo debe haber discusión de vinculación a proceso si el Ministerio
Público tiene lo necesario para justificar los dos requisitos mencionados,
pues se insiste, si solo se discute vinculación a proceso y no se acredita el
otro elemento (riesgo procesal), no hay imposición de medida y el auto de
vinculación a proceso dictado por sí solo no produce restricción de derechos.
El otro problema que deriva al atraer a este proceso elementos de una fig u-
ra no conveniente, se ref leja en la anteriormente denominada garantía de litis
5 Código Nacional de Procedimientos Penales.
Artículo 161. Revisión de la medida.
Cuando hayan variado de manera objetiva las condiciones que justificaron la imposición
de una medida cautelar, las partes podrán solicitar al Órgano jurisdiccional, la revocación,
sustitución o modificación de la misma, para lo cual el Órgano jurisdiccional citará a todos los
intervinientes a una audiencia con el fin de abrir debate sobre la subsistencia de las condiciones
o circunstancias que se tomaron en cuenta para imponer la medida y la necesidad, en su caso,
de mantenerla y resolver en consecuencia.
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cerrada, que es totalmente incompatible con el sistema procesal acusatorio,
porque una cautelar no se traduce en una acusación, así como en ningún auto
de procesamiento como el sistema anterior.
La litis en un sistema acusatorio debe fijarse a partir de la acusación. Exigir
una litis cerrada a partir de un elemento de la cautelar en fase de investigación,
corre el riesgo de obligar al M inisterio Público de acusar por un hecho y un de-
lito establecido en una investigación no concluida; cabe recordar que posterior
a la fijación del auto de vinculación a proceso y la discusión de medidas caute-
lares, existe la posibilidad de conceder a las partes un plazo para continuar la
investigación.
Cuando se insiste en fijar una litis a partir de un auto de vinculación a pro-
ceso en donde habrá oportunidad de continuar la investigación, se obliga al
Ministerio Público a acusar por un hecho que puede variar al incorporar tan
solo un dato de prueba en su investigación.
En la práctica jurisdiccional se han presentado casos, en que, concluida
la investigación, después del pronunciamiento del auto de vinculación, se in-
corporan elementos de prueba en investigación que en su conclusión permite
inferir un hecho distinto y que además es delictivo. Ante dicho dilema, el Mi-
nisterio Público debe elegir entre acusa r vulnerando la garantía de litis cerrada
o suspender e iniciar de nueva cuenta la formalización con el riesgo de que la
suspensión del procedimiento acarrea el levantamiento de la medida cautelar
acorde al principio de instrumenta lidad.
IV. Prueba de la prisión preventiva
1. ¿Datos de prueba?
La connotación vincul ación a proceso debe suponer un elemento de la medida
cautelar. Pero no me detendré más en analizar las diferencias con la fig ura del
sistema previo al acusatorio, virtud que la parte que me parece más interesan-
te, es lo relativo a determinar si se valoran pruebas en la imposición de una
medida cautelar como la prisión preventiva en específico, para acreditar este
elemento de la medida cautelar llamado “auto de vinculación a proceso”.
Parte de las respuestas a esta interrogante se satisfacen al comparar lo que
se mencionó al inicio de este trabajo con el anál isis de las legislaciones procesa-
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les de los países extranjeros, y mi conclusión es que sí se valoran pruebas para
la imposición de una medida cautelar como la prisión preventiva.
Primero destacar que la ley procesal en México introduce otr a connotación
que me he referido al inicio de este trabajo, que puede determinarse como una
limitación de carácter epistemológico para los fines del proceso, me refiero al
denominado “dato de prueba”.
La ley expresa6 que un dato de prueba es una referencia de contenido de
un medio de convicción idóneo y pertinente para establecer razonablemente
un hecho y la probable intervención del imputado, esta consideración (dato de
prueba) no es ajena a lo que epistemológicamente se considera como prueba,
al respecto Gascón ha precisado que “el termino prueba es polisémico, pues
se usa para designar: a ) las informaciones que sirven para averiguar o acreditar
los hechos controvertidos relevantes para la causa; b) los medios de prueba; c)
el procedimiento intelectivo mediante el cual, a partir de esas informaciones
aportadas al proceso, se averiguan o acreditan los hechos”7. Coincide Ubertis,
quien la considerain senso lato, como el conjunto de elementos y actividades,
el procedimiento, el resultado cognoscitivo, con la función de permitir o no, el
descubrimiento de la verdad de uno de los enunciados facticos integrantes del
thema probandum”;8 así también, refiere Taruffo, “es el instrumento que utilizan
las partes desde hace siglos para demostrar la veracidad de sus afirmaciones,
y del cual se sirve el juez para decidir respecto a la verdad o falsedad de los
enunciados fácticos”.9
Se insiste, se refiere a información que se otorga al juez para decidir sobre
hechos, por ello debe considerarse una prueba. Luego entonces, si para justi-
ficar una medida cautelar es necesario justificar un “hecho” que la ley señala
como delito y la probable intervención de la persona en ese “hecho” (auto
de vinculación a proceso), además de justificar el “hecho” probable de que la
6
Ibidem, Artículo 261. Datos de prueba, medios de prueba y pruebas. El dato de prueba es
la referencia al contenido de un determinado medio de convicción aún no desahogado
ante el Órgano jurisdiccional, que se advierta idóneo y pertinente para establecer
razonablemente la existencia de un hecho delictivo y la probable participación del
imputado.
7 Gascón Abellán, Marina, Cuestiones probatorias, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2012, p. 33.
8
Ubertis, Giulio, Elementos de epistemología del proceso judicial, trad. de Perfecto Andrés Ibáñez,
Trotta, Bolonia, 2017, p. 20.
9 Taruffo, Michele, La prueba, artículos y conferencias, Editorial Metropolitana, Santiago, 2012,
p. 59.
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persona se puede dar a la fuga, puede afectar a la víctima o en su caso puede
obstaculizar la investigación, para ello se necesitan pruebas.
Si esto es así y un dato de prueba es definido por la ley procesal mexicana
como una referencia de in formac ión contenida en un antecedente de i nvesti ga-
ción que se advierte idóneo y pertinente para just ificar un hecho, por ello no
escapa a la definición de prueba y habrá que darle el tratamiento como tal de
una prueba.
Es innegable que existe un distintivo con relación a las pruebas que se
practican en un juicio ora l, en esencia el principio de inmediación, pero no por
ello deja de ser prueba.
2. Característica distintiva del dato de prueba
No puedo dejar de hacer mención de una reflexión en clase de razonamiento
probatorio de mi gran maestro Jordi Ferrer, con relación a entender por qué
y para qué sirven las clasificaciones y distinciones conceptuales en materia de
prueba. En el caso mexicano no logro apreciar u n objetivo valido de la expresión
“dato de prueba”. Aclaro que la Constitución Federal10 est ablece que para efectos
de la sentencia solo es prueba aquella que se desahoga en juicio, esto es así, por
el respeto de los principios del sistema, entre ellos, aquel que diferencia la recep-
ción de las pruebas con relación a las decisiones previas al juicio (la inmed iación).
La inmediación, en su compresión probatoria, establece que la información
debe provenir en su desahogo sin intermediarios hacía el juzgador, es decir,
directamente de la fuente de pr ueba hacia el juez, lo que supone mayor calidad
de la información para resolver una decisión final como una sentencia; inme-
diación, entendida como refiere Perfecto Andrés Ibañez “relación de proximi-
dad temporal-espacial, utilizada reflexivamente como medio de captación de
datos efectivamente observables, para hacerlos objeto de valoración racional
explicita, será fuente de conocimiento racional y, como tal, susceptible de ver-
balización y valoracn intersubjetiva, esto es, accesible a la crít ica de terce-
10 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 20. El proceso penal será
acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración,
continuidad e inmediación. A. De los principios generales: (…) III. Para los efectos de la
sentencia sólo se considerarán como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la
audiencia de juicio. La ley establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio la
prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo.
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ros”,11 pero insisto, la única diferencia toral para decidir, es la forma de recibir
la información; mientras en el juicio oral no habrá intermediarios para recibir-
la, en las audiencias prelimina res al juicio si habrá un intermediario que será el
fiscal o el defensor. Empero, sigue existiendo la recepción de información para
decidir sobre hechos, esto es, como se dijo, prueba en el juicio y prueba pre-
viamente para resolver, la connotación “dato de prueba” se refiere a establecer
una distinción por la in mediación, pero ello no limita que deba someterse a un
juicio de valoración por parte del juez para decidir.
Esto es así porque, en este contexto, se habla de pruebas desde el enfoque
epistémico del proceso; la distinción, se insiste, se refiere únicamente a la for-
ma de recibirla para decidir.
Mientras en un juicio oral el testigo comparece a la sala de audiencias a
proporcionar la información de lo que percibió direct amente del juez, en una
audiencia previa al juicio, solo se hace referencia de lo que dijo el testigo.
Generalmente esta referencia la hace tanto el fiscal como el defensor, en su
caso, fungiendo como intermediarios de la información, sin necesidad de que
se presente directamente el testigo ante el juez para otorgar la información.
3. ¿Se valoran datos de prueba?
Si en las líneas previas se han sentado las premisas del significado epistemológico
del concepto prueba, acorde a lo que sucede en audiencias preliminares en
donde el llamado dato de prueba no es ajeno a lo que es una prueba, sino que la
diferencia radica en que la información se expone al juez con inmediación o sin
inmediación y ello no quiere decir que el dato de prueba deje de ser una prueba.
Además, si el juez para decidir requiere de la información para suponer
la existencia de un hecho y esta información la obtiene en el proceso judicial
con pruebas, la valoración de ellas en lo individual y en su conjunto le permite
racionalmente arribar a su determinación y sustentarla, entonces el dato de
prueba sigue la misma suerte de valoración. De no ser así, el juez decidirá bajo
un esquema de convicción í ntima y no racional.
La forma de valorar estas pruebas (datos de prueba) será distinta por la
forma en que se recibieron (sin inmediación), tomando en consideración el
sistema de libre valoración de la prueba, al respecto Ferrer señala “si el sistema
jurídico establece un régi men de libre valoración de la prueba, entonces deberá
valorarse el apoyo que cada elemento de juicio aporta a las hipótesis en con-
11 Andrés Ibáñez, Perfecto, Los hechos en la sentencia, Fontamara, México, 2013, p. 199.
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flicto, de forma individual y en conjunto”;12 siendo así, hablamos de un riesgo
de error más alto a nivel de valoración de la prueba en audiencias previas al
juicio, toda vez que la información se recibe con la posible interpretación de un
intermediario, lo que reconduciría a una valoración flexible en comparación
a la información recibida con más calidad por no existir intermediarios como
sucede en el juicio oral.
Si esto es así, hablar de un riesgo de error más a lto en las decisiones previas
al juicio es directamente proporcional a que exista en consecuencia un están-
dar probatorio de menor grado, a diferencia del juicio oral. Pero no hay razón
alguna para no valorar las pruebas o “datos de prueba” en las fases previas al
juicio.
Entonces, la va loración de la prueba atrae distinciones con relación a la
valoración probatoria de un juicio oral, el juez tendrá que restringir elementos
de fiabilidad que util iza al momento de apreciar el desahogo de la prueba en el
juicio, por ejemplo, la seguridad con que se emite el testimonio por par te de la
persona que declara en sala, esto no lo podría decir un juez como sustento de
valoración i ndividual en la discusión de un auto de vinculación a proceso, pues
como se ha mencionado la persona no está presente, porque no hay inmedia-
ción; en consecuencia, estaría lim itado el juez a realizar razonamientos básicos
de fiabilidad basados, por ejemplo, en el sentido común, las leyes universales
de la ciencia y derivaciones basadas en la lógica pa ra justificar una convicción
que tenga cercanía con la racionalidad.
Con lo anterior, podemos afirmar que si la medida cautelar de prisión
preventiva exige la satisfacción probatoria de dos elementos:
1) Supuesto material de un hecho, entendido como elementos
que justifiquen el hecho que se investiga, además de justi ficar
que la persona ha intervenido en ese hecho (vinculación a
proceso) y;
2) La necesidad basada en el peligro de fuga, afectación a la
víctima u ofendido y obstaculización de la investigación.
En una audiencia el fiscal tendrá obligación de justificar probatoriamente
con “datos de prueba” —sin inmediación—, solo haciendo referencia de conteni-
do de las pruebas hasta ese momento integrada s en la carpeta de investigación.
12 Ferrer Beltrán, Jordi, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 154.
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Para los dos elementos antes mencionados, el juez deberá valorar tanto en lo
individual como en su conjuntos todos y cada uno de los datos probatorios
invocados en audiencia, para justificar racionalmente su decisión respecto a la
existencia de un hecho que la ley señala como delito y la participación probable
en ese hecho por parte del indiciado; además de justificar la presunción de
que es probable que se sustraiga de la acción de la justicia, afecte a la víctima u
ofendido o pueda obstaculizar el desarrollo de procedimiento penal.
La demostración de los elementos de la medida cautelar es distinta; por
cuanto hace al segundo elemento de necesidad se habla de la justificación de
una presunción de posible riesgo cautelar.
4. Decisión de restricción por presunción
Tratándose de medidas cautelares, generalmente se habla de justificar una ne-
cesidad de cautela, basada en posible sustracción de la acción de la justicia por
posibilidad de afectación física de la víctima o un testigo o por posibilidad de
obstaculizar el desarrollo del procedimiento.
En mi consideración, lo que se demuestran son circunstancias objetivas,
y con base en ellas, se arriba a una presunción iuris tantum,13 lo que descarta
categóricamente la demostración de hechos no acontecidos o hechos futuros.
Por ejemplo, a Juan, luego de ser considerado probable responsable
de dañar la ventana de una casa se le impone una medida cautelar de
prisión preventiva. Lo anterior, porque la fiscalía demostró que no
tiene su domicilio cerca del lugar donde será juzgado, además no tiene
familiares en aquella ciudad en donde se tramitará su caso y porque la
pena máxima es de 16 años de prisión.
Lo que acredita la fisc alía son circunstancias par ticulares de la persona, que
por sí solas no justifican el hecho de que se le imponga prisión preventiva, a
diferencia de la solicitud de una orden de aprehensión, donde el ejercicio de
confrontación entre el hecho justificado y lo que se considera delito justifica,
en su caso, la orden de aprehensión por acreditarse una conducta típica y an-
tijurídica de carácter formal, pero en este caso particular, lo que se acredita es
que no tiene su residencia ni familiares en el lugar del proceso, además de que
13 Cuando la doctrina usa el término “presunciones” se refiere a las presunciones de resultado,
en donde la inferencia es mediata y la tarea del juzgador ha sido la de penetrar en el discurso
jurídico, valiéndose de la aplicación de varias máximas de experiencia.
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la pena es de 16 años de prisión. Por tanto, el juez presume que con base en
esas circunstancias hay un peligro de fuga, lo anterior porque la ley procesal14
considera esas circunstancias como parámetros a considerar para justificar un
riesgo de sustracción de la justicia.
Entonces, si existe la justif icación de la fiscalía respecto a esas circunsta ncias
objetivas, el juez deberá razonar por qué se presume un riesgo cautelar y ante
ello dar por satisfecho ese segundo elemento de la medida cautelar.
Será materia de análisis diverso lo correspondiente al nivel de suficiencia
probatoria para la imposición de la prisión preventiva, sin embargo, no deja de
observarse una problemática mundi al al respecto, un ejemplo de ello se precisa
por quien sostiene una diferencia entre “comprobar” y “establecer”. A mi pare-
cer ambas expresiones exigen un grado de corroboración, esto es, la exigencia
de un estándar probatorio; por si solas, amba s expresiones no definen un g rado
especifico de convicción, es decir, que comprobar signifique un grado superior
a establecer o viceversa.
Se sostiene lo anterior, pues como refiere Gascón, “los estándares de prue-
ba, son los criterios que indican cuando se ha conseguido la prueba de un he-
cho; o sea, los que establecen cuando está justificado aceptar como verdadera
la hipótesis que lo describe”;15 estamos en presencia de expresiones que exigen
un grado de convicción pero de manera subjetiva, siendo así, refiere Laudan
“un estándar probatorio subjetivo no es en absoluto un estándar”.16 Si esto es
así, tenemos el mismo problema que el sistema anterior, donde se exigía com-
probar, y no se otorga contenido mediante un criterio controlable.
Aunado a ello, si hacemos la comparación con la ley española, en donde
en esta similar fase procesal se exigen “motivos bastantes para creer” y en el
caso chileno se habla de “elementos que justifiquen la existencia”; es muy claro
14 Código Nacional de Procedimientos Penales. Artículo 168. Peligro de sustracción del
imputado. Para decidir si está garantizada o no la comparecencia del imputado en el proceso,
el Juez de control tomará en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: I. El arraigo
que tenga en el lugar donde deba ser juzgado determinado por el domicilio, residencia
habitual, asiento de la familia y las facilidades para abandonar el lugar o permanecer oculto.
La falsedad sobre el domicilio del imputado constituye presunción de riesgo de fuga; II. El
máximo de la pena que en su caso pudiera llegar a imponerse de acuerdo al delito de que se
trate y la actitud que voluntariamente adopta el imputado ante éste.
15 Gascón Abellán, Marina, Los hechos en el derecho: bases argumentales de la prueba, 3a. ed., Marcial
Pons, Madrid, 2010, p. 77.
16 Vázquez, Carmen, Estándares de prueba y prueba cientíca, Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 99.
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apreciar que en ambas legislaciones también se exige un nivel de convicción
sin contenido controlable, lo único que sabemos es que trata de una exigencia
de menor grado que la sentencia, porque se trata de la justif icación de un ele-
mento de fondo de la medida cautelar, a diferencia de la fase final del juicio
en donde se exige la convicción más allá de la duda razonable. El problema de
falta de contenido no es propio del sistema mexicano y se actualiz a el problema
que Ferrer ha expresado: “si no se dispone de un estándar de prueba intersub-
jetivamente controlable…no se sabe frente a qué resultado probatorio el ciuda-
dano tendr á derecho…”.17 Se desconoce el criterio que opera al imponerse una
prisión preventiva como medida cautelar de carácter necesario.
Si “comprobar” y “establecer” son expresiones que indican la decisión de un
juez, se necesitan pruebas, o lo que hemos concluido con identidad de “datos
de prueba”, y si esto es así, necesariamente deben someterse a valoración, pues
sería incongruente decidir a lgo sin valorar la información, lo que nos colocaría
en un estado de decisión arbitraria por no tener un elemento para justificarla.
En este sistema, aun y cuando no estemos en un juicio ora l se valoran pruebas
para decidir sobre la restricción de derechos del ciudadano, como ocurre con
la prisión preventiva por tratarse de una de las medidas más gravosas que con-
templa la ley procesal.
No se logra apreciar un criterio probabilístico de algún elemento para dar
por satisfecho un auto de vinculación a proceso, pues expresar por una parte
que no es necesario un análisis exhaustivo de los elementos del delito, parece
coherente con lo que dice la ley, pero es ambiguo al no otorgar un grado es-
pecifico de exhaustividad. Lo mismo sucede con la expresión “normaliza r y
privilegiar la investigación”, pues como señala Ferrer, “si el estánda r de prueba
resulta indeterminado, resultará imposible justificar la decisión tomada sobre
los hechos del caso. En otros términos, es la propia estruc tura del razonamien-
to la que exige mostrar que se ha superado determin ado nivel de corroboración
de una hipótesis fáctica para justificar que se acepte como probada, pero para
ello es necesario conocer cuál es ese nivel”.18
Existen expresiones en donde se ha insistido mucho en que no se valoran
los datos de prueba por no ser prueba, que solo debe justificar para el dictado
de un auto de vinculación a proceso, no en un análisis del delito; ante ello se
insiste que el análisis del auto de vinculación a proceso debe realizarse desde
la óptica de un elemento de la medida cautelar y entender así que el problema
17 Ferrer Beltrán, Jordi, Motivación y racionalidad de la prueba, Editorial, Grijley, Perú, 2016, p. 208.
18 Ibidem, p. 218.
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no es el análisis de tipicidad, pues hay una gran diferencia en una cautelar por
homicidio doloso que en u na por homicidio culposo; así como en rela ción con
el abuso sexual por violación.
Considero que el problema no es la justificación de los elementos del tipo
penal, sino el tratamiento de la exigencia de un estándar probatorio mínimo
en el ámbito de los hechos que enfocan la investigación hasta ese momento,
pues una vez establecido de forma probable, el juez estará en condiciones de
confrontarlo con las clasificaciones legales, por supuesto con una valoración
acorde a la forma en que se ha recibido la prueba con o sin intermediarios.
Esto es así porque la prueba definida por la ley para est a etapa inicial como
datos de prueba, propio del ámbito jurídico, se traduce como una actividad
cognoscitiva en la que las partes hacen referencia a información que emana de
las fuentes probatorias que han documentado en una carpeta de investigación;
es decir, las partes comunican al juez aquello que los testigos, peritos y docu-
mentos, dijeron para construir un hecho probable encaminado a convencer al
juzgador.
Prueba o dato de prueba, visto desde una perspect iva racional se endereza
a conocer o acreditar la verdad de los enunciados sobre los hechos litigiosos y
controvertidos.
El dato de prueba (referencia de lo que dicen las fuentes probatorias) no
deja de ser información encaminada a convencer al juez; y el juzgador que con
base en ese convencimiento resuelve. Entonces, un dato de prueba no deja de
ser prueba por una etapa procesal, vir tud que se trata de información indirect a
de las fuentes probatorias tendente a justificar hechos.
Lo anterior supone obligadamente una valoración de la información que
indirectamente proporcionan las partes, la cual debe ser adecuada a la etapa
procesal de investigación; esto es, mientras en el juicio generalmente se acude
a un tipo de valoración empírica, en las audiencias previas al juicio como la
audiencia inicial se opta por un tipo de valoración formal.
En juicio oral, ciertamente el juez que escucha a un testigo está expuesto
a impresiones inmediatas que pueden ser provocadas por el comportamiento
del testigo (su modo de expresarse y de moverse, las expresiones del rostro, el
tono y las inflexiones de la voz, etcétera), puede suceder que estas impresiones
influyan en el ánimo del juez cuando deba valorar la f iabilidad del testigo y de
su declaración, aun cuando sea un aspecto que puede ser peligroso e incierto
de la valoración si el juez no asume una distancia critica.
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Juan JEsús GutiérrEz Estrada
En tanto que en una audiencia inicial el juez no cuenta con esa posibilidad
de valoración empírica que ocurre en el juicio, por lo que acude a cuestiones
de fiabil idad formales como el sentido común, lo s conocimientos científ icos de
la ciencia y algunos principios lógicos, para suponer fiable la información que
indirectamente reciben para resolver.
Si esto es así, la valoración de un dato de prueba y una pr ueba son distint as,
pero no por ello debe alejarse el juez de ese ejercicio de ponderación, pues de
hacerlo estaríamos admitiendo que el juez resuelve en este tipo de audiencias
exclusivamente sobre la base, intuitiva e irreflexiva, de sus emociones indivi-
duales, lo que no admitiría l a revisión y control de sus decisiones, pues nos ubi-
caríamos en un sistema de íntima convicción semejante al sistema anglosajón
en que no hay obligación de motivar sus decisiones.
V. Conclusiones
Las medidas cautelares se i ntegra n por dos elementos: 1. Supuesto material de
un hecho, entendido como elemento que justifique el hecho que se investiga,
además de justificar que la persona ha intervenido y; 2. La necesidad basada
en el peligro de fuga, afectación a la víctima u ofendido y obstaculización de la
investigación. El proceso Mexicano separa esos dos elementos y al primero le
otorga la denomi nación “vinculación a proce so”. Resulta f undamental conside-
rar que este auto de vinculación a proceso no tiene rasgos de identidad con la
figura jurídica del proceso reformado llamado auto de formal prisión, y es en
razón de lo anterior que las características de plazo const itucional y litis deter-
minada, propios del auto de formal prisión, no son compatibles con el proceso
acusatorio.
El auto de vinculación a proceso es una decisión emitida con base a “he-
chos” probablemente acontecidos, que comunican las pa rtes en una audiencia,
y es cuando el órgano jurisdiccional arriba a una convicción probable de lo
acontecido cuando se encuentra facultado para resolver.
Se introduce en el cuerpo normativo el término de “dato de prueba” (refe-
rencia de lo que dicen las fuentes probatorias), que no deja de ser información
encaminada a convencer al juez; y el juzgador, con base en ese convencimiento,
resuelve. Así, un dato de prueba no deja de ser prueba por una etapa procesal,
virtud que se t rata de información indirecta de las fuentes probatoria s tendente
a justificar hechos.
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La distinción entre prueba y dato de prueba que ha intentado el legislador
mexicano con estas acepciones, está determinada en la propia constitución,
artículo 20, apartado A, fracción III, al establecer que para los efectos de una
sentencia solo es prueba lo que se practique en el juicio oral, excluyendo la
posibilidad de sentenciar con base en datos de prueba, exceptuando el proce-
dimiento abreviado como un procedimiento especial.
Si esto es así, los elementos probatorios para dictar una prisión preventiva
en México se conforman por aquella información proporcionada generalmen-
te sin inmediación al juzgador para determinar el supuesto material del hecho
(vinculación a proceso) y la información que supone la existencia de condicio-
nes objetivas que permiten al juzgador arribar a una presunción de riesgo de
sustracción, afectación de la víctima u obstaculización del proceso.
Toda aquella información (datos de prueba), debe ser sometida a valora-
ción, porque el juez no debe alejarse de ese ejercicio, pues de hacerlo estaría-
mos admitiendo que el juez resuelve en este tipo de audiencias exclusivamente
sobre la base, intuitiva e irreflexiva, de sus emociones individuales, lo que no
admitiría la revisión y control de sus decisiones.
Lo anterior supone obligadamente una valoración de la información que
indirectamente proporcionan las partes, la cual debe ser adecuada a la etapa
procesal de investigación; esto es, mientras en el juicio generalmente se acude
a un tipo de valoración empírica, en las audiencias previas al juicio, como la
audiencia inicial, se opta por un tipo de valoración formal.
Es de precisar que lo que se somete a ponderación formal es la información
indirecta que recibe el juzgador, esto es, la referencia de contenido de los an-
tecedentes de investigación que la ley define en el primer párrafo del artículo
261 del Código Procesal Nacional como datos de prueba. Lo a nterior, elimina
la posibilidad de valorar el discurso de las partes presentado en la audiencia,
virtud que los a rgumentos o discursos expresados por las partes no conforman
prueba al ser emitidos no por fuentes probatorias, si no por las partes.
En efecto, no se trata de ejercicios retóricos de las partes, pues sus creencias
particulares del caso no constituyen prueba a diferencia de la referencia de
la información que expresó en su momento la fuente probatoria (testigo),
tomando en cuenta que lo asentado en su entrevista si tiene una base probatoria
valida, y por ello es viable someterla a un juicio flexible de ponderación para
justificar la racionalidad de la decisión en la imposición de la prisión preventiva.
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