El dominio de la organización como autoría mediata
| Autor | Matías Bailone |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 123-141 |
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“En la vasta pirámide erigida sobre la República por el aparato represivo, en sus cámaras subterráneas prosperan los centros clandestinos de detención. Allí, en las sombras de la nocturnidad desarrolla su macabra tarea el lumpen consagrado a la tortura, la violación y el asesinato. Ellas serán las cloacas donde el sistema perverso habrá de evacuar sus peores excrecencias abonadas con las carnes laceradas de miles y miles de desdichados. En la cúspide, los comandantes lucirán sus mejores entorchados, ajenos a sus ojos al horror subterráneo, al olor putrefacto sus olfatos, imperceptibles sus oídos al grito desgarrador de los atormentados; pero, plenos conocedores de este submundo donde reina el espanto...”. Federico Mittelbach 3
Kant en uno de sus últimos escritos1 2 había sentenciado que el progreso moral de la humanidad era no sólo necesario, sino ineludible.4 Esta fe racionalista en elPage 124 progreso constante, esta ilusión del siglo de las luces, que nos acompañó –de una u otra manera- hasta el ocaso decimonónico, ha encontrado durante el siglo XX una fatal refutación. Los horrendos crímenes masivos que en el siglo pasado tuvieron lugar, situaron al ser humano en la encrucijada del ‘Mal Absoluto’.
La expresión ‘Mal Radical’ fue acuñada por Kant en 1793, pero al amparo de la filosofía moral kantiana que postula que “el deber debe ser cumplido por el deber mismo y la ley respetada por la ley misma como forma pura y perfecta”, ya que la ley moral ordena la forma y no el contenido,5 tuvieron lugar esquizofrenias normativas fatales. Los imperativos categóricos le permitieron decir a Eichmann que obedecía un orden legal, que no podía contradecir por principios morales: “Habiendo asumido la exigencia kantiana como principio rector desde largo tiempo atrás, estructuré mi vida según esa exigencia”.6
El discurso de los juristas frente a las atrocidades cometidas por el Estado o al amparo de su inacción, ha seguido dos patologías diversamente perversas pero igualmente funcionales: o se amolda al poder y le proporciona un saber acorde a sus pretensiones, o se aliena políticamente como si la realidad no pudiese contaminar la ciencia del derecho. El primer caso se ilustra siempre con la Escuela de Kiel (Kielerschule), un grupo de oportunistas que le brindaron un saber de muy bajo nivel teórico al nazismo, aunque desde las investigaciones de Muñoz Conde,7 no puede eludirse incorporar a esta categoría al neokantismo de Edmund Mezger, el verdadero saber penal del nazismo. El segundo caso es el enajenamiento político que tienen algunos teóricos, que producen saber científico alejado de los datos de la realidad (también producto del neokantismo).
Los crímenes de victimización masiva que han ensangrentado al siglo pasado necesitaron que el Derecho ajuste sus instrumentos para poder alcanzarlos con su brazo punitivo. La amplia discusión sobre si el derecho penal debe adaptarse al moderno desarrollo técnico y a estas formas novedosas de criminalidad, esta instalada en todos los ámbitos de la academia y las legislaturas (unas más proclives a la reflexión que las otras). Muñoz Conde dice quePage 125 “lo que en ningún caso puede significar la adaptación a los ‘retos del tiempo’ es que produzca la pérdida de identidad de la dogmática jurídicopenal como instrumento garantista de los principios fundamentales del Derecho Penal del Estado de Derecho, pues con esas malas consecuencias la dogmática jurídico-penal debería ser calificada como una dogmática fracasada”.8
Claus Roxin incursiona en el derecho penal con un trabajo sobre el concepto de acción (1962) donde “criticaba los excesos ontológicos del finalismo de Welzel y ponía de manifiesto que la base de la Teoría del Delito no podía ser un concepto final, puramente ontológico, de acción, sino ésta tal como se plasmaba en los respectivos tipos delictivos de la parte especial”.9 “El injusto típico no es un suceso primariamente causal o final, sino la realización de un riesgo no permitido dentro del ámbito del tipo respectivo”,10 en palabras del propio Roxin. Proveniente de los claustros de Gottinga, Roxin ingresa a la Universidad de Munich donde sería el contrapeso de Reinhard Maurach. Luego irrumpe en la temática de autoría y dominio del hecho. Y en 1970, a sus treinta y nueve años, pronunció la conferencia en la Academia de Ciencias de Berlín que marcaría el rumbo de la dogmática roxiniana, y que sería una obra fundamental en el derecho penal germano: ‘Política criminal y sistema del derecho penal” (Kriminalpolitik und Strafrechtssystem).11
Roxin inicia esa conferencia anatematizando a von Liszt, de quien recuerda el apotegma ‘el derecho penal es la infranqueable barrera de la política criminal’, y aquella concepción del derecho penal como un bifronte dios Jano: como ciencia social por un lado, y como ciencia jurídica por otro. Lo que logra Roxin, cual Moisés, es mostrarnos la tierra prometida: el derecho penal que sin abandonar ni relativizar el pensamiento sistemático (‘cuyos frutos en la claridad y seguridad jurídica son irrenunciables’), logra mixturizarse con la políti-Page 126ca criminal en cada uno de los estadios de ese gran edificio centurial que es la Teoría del Delito,12 y es más, logra somatizar las finalidades político criminales ‘en módulos de vigencia jurídica’. A diferencia de la figura mosaica, Roxin no sólo señala la ‘tierra prometida’, sino que la habita durante 30 años, transcurridos los cuales edita su magno Tratado. La política criminal (ahora direccionadora del derecho penal) es la conciencia de la potestad punitiva del Estado, la que limita esta actividad del soberano y la orienta hacia la teleología de su fundamentación: poner más acento en la prevención que en la punición, irrefutable comprobación de la vigencia del pensamiento de Beccaria.13 “Es mejor prevenir los delitos, que punirlos”, decía este pensador de la Ilustración en ‘De los delitos y las penas’, y Roxin completa que: “debido a la restringida eficacia de la pena, y también, a su nocividad, se debe dedicar mayor atención a la prevención del delito a través de medios de política social, policíacos, legislativos y técnicos”.14 Tampoco se puede pasar por alto la creación que Roxin hace de un nuevo elemento de la teoría del delito: la responsabilidad, que supone a la culpabilidad y la necesidad de pena desde el punto de vista preventivo general y especial. Así la culpabilidad es el límite de la prevención y viceversa.
Una de las formas de autoría en el derecho penal, es la mediata, que se estructura a partir del dominio del hecho y de un ‘autor detrás del autor’ (Täter hinter dem täter).15 Según el Código Penal Alemán, el autor mediato es quien comete el hecho por medio de otro, usándolo como instrumento. La misma fórmula usa el Código Penal español desde su reforma de 1995, en el párrafo primero del artículo 28. El código boliviano lo ha receptado en su reforma del año 1997, realizada por Stratenwerth, en el párrafo segundo delPage 127 artículo 20, donde dice: “Es autor mediato el que dolosamente se sirve de otro como instrumento para la realización del delito”.
Por error o coacción sobre el ejecutor, ‘el hombre de atrás’ tiene el dominio del hecho. Aquí es fundamental la relación entre ellos, pero en forma invertida como se da en los casos en los que el autor realiza el ilícito por sí mismo y la persona de atrás es sólo partícipe en sentido específico. En la autoría mediata el papel fundamental lo tendrá quien a primera vista no aparece como el consumador del tipo penal.
Al igual que cualquier autor puede valerse de instrumentos mecánicos para su accionar delictivo, se pueden ‘usar’ a otras personas de la misma forma. Pero no como objetos inertes,16 sino como personas actuantes. Jakobs señala la característica fundamental de la autoría mediata: “la responsabilidad predominante del autor mediato en virtud de su superior dominio de la decisión”, es decir, al ejecutor no le es imputable el delito doloso que no puede evitar, y esa responsabilidad se transmite a quien ostentó el dominio del hecho. Pero aquí Jakobs dictamina su primera oposición a la teoría de Roxin que más adelante explicaremos, al afirmar que “la autoría mediata no es posible en la actuación plenamente delictiva del ejecutor”.17
Fiel a su iusfilosofía, Jakobs sostiene que “la superioridad del dominio de la decisión ha determinarse normativamente según su efecto sobre la imputación del ejecutor, pero no según su intensidad motivadora en el caso concreto, pues no se trata del rango, desde el punto de vista de la dinámica de grupos, sino del rango normativo de la intervención”.18
El punto de partida de la autoría mediata es la ampliamente aceptada teoría del “dominio del hecho”, que paternaliza Welzel en 1939, y remite a Hegler en 1915. Conforme a ella es autor quien domina el hecho, quien decide la configuración central del acontecimiento.19 Esta teoría determina el concepto general de autor en los delitos dolosos de comisión y presenta a su vez tres manifestaciones (Roxin): el dominio de la acción (el que tiene el autor que realiza elPage 128 tipo de propia mano), el dominio funcional del hecho (la fundamentación de la coautoría cuando se presenta como cooperación en división del trabajo en la fase ejecutiva) y el dominio de la voluntad (que corresponde a la autoría mediata y “se clasifica en las formas de configuración del dominio de la voluntad en virtud de coacción, que se ajusta al principio de responsabilidad, del dominio de la voluntad en virtud del error, y del dominio de la voluntad en virtud de maquinarias de poder organizadas”20).
Welzel no aceptaba que aquel que se encuentra atrás del ejecutor pueda ser considerado...
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