Los desafíos del Estado de Derecho: recursos e intervención jurisdiccional en la delimitación de los derechos fundamentales
| Autor | Luis-Andrés Cucarella Galiana |
| Páginas | 45-64 |
JURÍPOLIS, año 2014, No. 15 45
Los desafíos del Estado de Derecho
Recursos e intervención jurisdiccional en la delimitación
de los derechos fundamentales1
Luis-Andrés Cucarella Galiana2
SUMARIO: I. Introducción. II. La Jurisdicción es la llamada constitucionalmente
a tomar la decisión sobre la esterilización de disminuidos psíquicos: exclusión de
la intervención administrativa. 1. Incidencia del texto constitucional. 2. Derecho
fundamental a la integridad física y su limitación judicial. III. Garantías constitu-
cionales para la limitación del derecho. 1. Primera garantía: Intervención judicial.
2. Segunda garantía: Necesaria solicitud de parte. 2.1. Concreción del momento.
2.1.1. En el proceso de incapacitación. 2.1.2. En expediente de jurisdicción vo-
luntaria posterior al proceso. 2.2. Determinación de los sujetos legitimados acti-
vamente. 2.2.1. Cuando la esterilización se solicita en el proceso de incapacitación.
2.2.2. Cuando la solicitud de esterilización se presenta con posterioridad al pro-
ceso de incapacitación. 3. Tercera garantía: la concesión no tiene carácter auto-
mático. 4. Cuarta garantía: la necesaria intervención del Ministerio Fiscal. 5. Otras
garantías: 5.1. Intervención de dos especialistas. 5.2. Exploración del incapacita-
do. 6. Recursos contra las decisiones adoptadas en el procedimiento.
I. Introducción
Uno de los desafíos básicos del Estado de Derecho, es el delimitar correcta-
mente el papel que en el mismo desempeñan los tribunales. Vamos a poner de
manifiesto que una de sus funciones básicas es la de proteger, delimitar y en su
caso, limitar, los derechos fundamentales. En este punto, el Estado de Derecho se
juega mucho de su credibilidad y buen funcionamiento. Deben ser los jueces, con
las debidas garantías de independencia e imparcialidad, los que decidan sobre los
aspectos que hemos señalado.
1 El presente trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación número de
referencia DER2008-03240, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación del Gobierno
de España.
2 Profesor Titular de Universidad. Doctor en Derecho por las Universidades de Bolonia y
Valencia, Área de Derecho Procesal. Universidad de Valencia (Estudio General)
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Así, en este punto, vamos a prestar atención a un supuesto de limitación de
un derecho fundamental que se regula en el ordenamiento jurídico español. En
concreto, nos referimos a la posibilidad de que un juez pueda autorizar la esterili-
zación de una persona disminuida psíquica, cuando ésta sea incapaz de auto deter-
minarse en el plano sexual, y dicha medida se adopte en interés de dicha persona.
Para ello, debemos prestar atención al artículo 155 párrafo3 primero de la Ley
Orgánica 5/1995, 23 noviembre, del Código Penal español.4 En él se prevé que en
los delitos de lesiones “si ha mediado consentimiento válida, espontánea y expresa-
mente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados”.
Con esta previsión, se reconoce eficacia atenuatoria al consentimiento del sujeto
pasivo en el caso de las lesiones,5 estableciendo que “no será válido el consentimien-
to otorgado por un menor de edad o un incapaz” (art. 155 párr. segundo CP).6
Sin embargo, el artículo siguiente contempla una serie de supuestos en los
que el consentimiento del sujeto pasivo tiene eficacia eximente. En particular, el
artículo 156 CP, en su primer párr., señala que “no obstante lo dispuesto en el ar-
tículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido
exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectua-
do con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual reali-
zadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente,
o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz; en
cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales”.7
3 A partir de ahora párr.
4 A partir de ahora CP.
5 No deben pasarse por alto las voces críticas en el seno de la doctrina penal respecto a la so-
lución acogida en este artículo. En concreto, CARBONELL MATEU, J. C. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. L.,
Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I (AAVV), VIVES ANTÓN, T. (coord.), Tirant lo Blanch, 1996,
p. 805, afirman que “la solución no puede resultar más insólita: o la salud es un bien disponible y
entonces el consentimiento ha de eximir de responsabilidad penal o no lo es y entonces no se expli-
ca la atenuación”.
6 Sobre la eficacia penal del consentimiento en las lesiones, véase, DÍEZ RIPOLLÉS, J. L., Los
delitos de lesiones, Tirant lo Blanch, 1997, pp. 118-143; MARTÍNEZ RUIZ, J., “La problemática jurídico-
penal del consentimiento en los trasplantes de órganos, esterilizaciones y cirugía transexual y de las
esterilizaciones de incapaces”, Estudios jurídico-penales sobre genética y biomedicina (Libro Homenaje al
Prof. Dr. D. FERRANDO MANTOVANI), BENÍTEZ ORTÚZAR, I.; MORILLAS CUEVA, L.; PERIS
RIERA, J. M. (coords.), Dykinson, 2005, pp. 409-416; SÁNCHEZ-JUNCO MANS, J., “Código Penal
de 1995 (Comentarios y jurisprudencia)”, SERRANO BUTRAGUEÑO, I. (coord.), Granada, 1998,
pp. 989-996; FERRERO HIDALGO, F. y RAMOS REGO, M. A., Delitos de lesiones y contra la libertad y seguri-
dad individual, Bosch, 1998, pp. 179-193.
7 Sobre esta consideración, FERNÁNDEZ LÓPEZ, J. M., “La autorización judicial para la esteri-
lización de incapacitados. Factores legales y razón teleológica de la norma”, Actualidad Civil, 1993,
núm. 2, p. 379; CARBONELL MATEU, J. C. y GONZÁLEZ CUSSAC, J. L., Comentarios al Código Penal…,
op. cit., pp. 809-810; MARTÍNEZ RUIZ, J., La problemática…, op. cit., p. 416.
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