Derecho penal electoral. Parte General
| Autor | María José Cruz Blanca |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho penal. Universidad de Jaén |
| Páginas | 239-259 |
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CAPÍTULO DÉCIMO
DERECHO PENAL ELECTORAL. PARTE GENERAL243
María José Cruz Blanca
Profesora Titular de Derecho penal
Universidad de Jaén
Sumario: I. El legítimo recurso al derecho penal para la protección del derecho de
sufragio. II. La Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general.
III. Cuestiones generales en torno a los delitos electorales. 1. El derecho de sufragio
como bien jurídico protegido por los delitos electorales. 2. Concepto de funcionario
público a efectos penales–electorales. 3. Concepto de documento ocial a efectos
penales–electorales. 4. El concurso aparente de normas penales entre el Código
Penal y la Ley Orgánica de régimen electoral general. 5. La pena de inhabilitación
para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. 6. La aplicación subsidiaria del
Código Penal a los delitos electorales.
I. El legítimo recurso al derecho penal para la protección del derecho de sufragio
Como ya señalara a principios del pasado siglo XX Ignazio Tambaro: “Desde los más
lejanos y primitivos periodos en los que se comenzaba a armar la vida del Estado, la
historia ha debido registrar atentados más o menos violentos al Derecho electoral; donde
el otorgamiento de los poderes soberanos dependía del sufragio de los ciudadanos, la
acción disolvente del fraude y la corrupción desplegaba toda su funesta inuencia. La
erótica del poder o la sed de ilícitas ganancias son las pasiones que siempre han echado
mala semilla en cada especie de comicios. El complejo de elementos de donde resulta
la composición de un cuerpo electoral constituye materia demasiado maleable para
que un candidato con la conciencia elástica pueda resistir a la tentación de trabajarla
a su antojo. En el fondo de todas las masas populares, que fueron siempre y son, en
parte, todavía bien cortas de un desarrollado nivel de cultura y de moralidad, no es difícil
hacer decir una palabra fascinante que conquiste las mentes o un lema, muy ecaz,
243 El presente trabajo se ha elaborado en el marco del Proyecto de investigación titulado “Los delitos
electorales” nanciado por el Plan Nacional de Investigación Cientíca, Desarrollo e Innovación Tecnológica
2008–2011 del Ministerio de Educación, incluido el Programa “Salvador de Madariaga” (PR 2010–0451),
habiendo realizado su autora una estancia de investigación en el Dipartimento di Diritto Comparato e
Penale de la Università degli Studi di Firenze –Italia– durante los meses de febrero a mayo de 2011.
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que negocie las conciencias. Así entre un engaño y una corrupción, el voto electoral se
transforma en una mofa o un mercadeo”.244
En efecto, la corrupción electoral ha sido, y es, un fenómeno muy extendido incluso
en aquellos países que han sido considerados como cuna del Parlamentarismo.245
En España, concretamente, la historia muestra cómo el falseamiento electoral
y la discontinuidad democrática han marcado históricamente esta materia246
revelando la corrupción electoral en nuestro país, en palabras de MESTRE, unas
particulares características tales como la malicia especíca de algunas de sus formas
y los pintoresco de su factura247 determinadas posiblemente por el entonces
infradesarrollo democrático, la ignorancia de los ciudadanos, y de los líderes que
eran probablemente inconscientes del relevante papel que debían de desempeñar
para que el correcto funcionamiento del sistema democrático,248 sin olvidar la
falta de conciencia social sobre la gravedad de los abusos y fraudes electorales
que, por el contrario, a veces recibían el beneplácito de la opinión pública de ese
periodo histórico determinando un importante grado de impunidad de aquellas
conductas.249
244 La traducción es mía. TAMBARO, I., “I reati elettorali”, en E. Pessina, Enciclopedia del Diritto penale Italiano. Raccolta di
monograe, Milano, 1908, p. 1004; para conocer la evolución histórica de la corrupción en Italia, Ibídem, pp. 1011–1024.
245 Sobre la corrupción electoral en algunos países europeos como Finlandia, Austria, Alemania Federal, Inglaterra,
Francia, Suiza, etc. desde una perspectiva histórica vid. MESTRE, E., en Los delitos electorales en España (1812–1936),
Madrid, 1977, pp. 22-23. En particular, un resumen sobre el caciquismo español puede consultarse en URBANO
CASTRILLO, E., “Los delitos electorales, tras la reforma de 28 de enero de 2011”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm.
4/2011, 2001 (disponible en recurso electrónico).
246 Tras la implantación del sufragio universal (masculino) en España en el año 1868, sería interr umpido en varias
ocasiones. Los procesos electorales de la monarquía liberal de nales del S. XIX y principios del XX se efectuaron
en condiciones extraordinariamente anómalas. Entre 1868 y 1923 se celebraron 23 elecciones legislativas cuyos
resultados carecieron de representatividad alguna a causa del caciquismo y del monopolio parlamentario de los
partidos dinásticos. Los fraudes, manipulaciones e ir regularidades acuñaron los términos de
se reeren al conjunto de actividades por las que los procesos electorales o sus resultados se falseaban para
ajustarlos a los propósitos del partido correspondiente. Después del paréntesis de la dictadura de Primo de Rivera
(1923–1930), en la Segunda República (1931–1936) se llegaron a celebrar tres elecciones legislativas a las que
cabe calicar de democráticas, pero la polarización electoral, la inestabilidad política, y la quiebra del propio sistema
republicano dieron paso a la guerra civil (1936–1939) y a la Dictadura del General Franco (1936–1977).
247 Ya señalaba MESTRE, E., citando a Alcalá Zamora en su obra La lucha por la impunidad de 1930, que “casi toda la
delincuencia electoral es picaresca: certicados verdaderos sobre papel falsicado, la marcha anormal de los relojes,
la suplantación audaz de los inscritos en el censo, los tumultos ngidos en que los notarios se les detenía como
alborotadores a la hora del escrutinio (…), el asturiano que instalando el colegio electoral en el hórreo, niega o
permite la subida al elector, según el voto presunto. El levantino que hallaba preferencia en la soledad de un islote
solitario. El de la llanura que en plena canícula se abrasa con la capa, auxiliar preciso, para el escamoteo de las
papeletas. El madrileño quejoso de la cesantía como alcalde de barrio, cuando entre sus vir tudes administrativas
campeaba haberse escapado siempre con el acta en blanco. El andaluz que venciendo un plazo electoral un día
nueve, proveyó a la solicitud de los adversarios –presentada el día seis-:
enfermo hasta el día diez…>”, en Los delitos electorales en España, ob. cit., p. 24.
248 MESTRE, E., Ibídem, pp. 12–13.
249 Sobre ello extensamente vid. MESTRE, E., Ibídem, pp. 159 y 172; el citado autor subraya el papel que desempeña
el Derecho para cambiar esta situación añadiendo que, partiendo del hecho de que entre la incorporación de una
conducta como delictiva y su aceptación y defensa por la conciencia popular existe una gran distancia, recuerda que
el delito electoral “no llevaba de suyo entrañada la tacha de deshonor y malicia que el pueblo ve claramente en la
mayoría de los otros delitos”, acompañado de la pasividad de quienes los conocían y podía probarlos ibídem, 184.
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Tratando de prevenir y, en su caso, sancionar los comportamientos corruptos en el
ámbito electoral, el primer Código penal español vendría a sancionar los
contra la Libertad de la Nación>.250 En la actualidad, aunque el sistema democrático
en la sociedad española se encuentra ampliamente consolidado, continúan pro-
duciéndose, como sucede en otros países, fraudes electorales que atacan su
propia esencia si bien no cabe olvidar, como lo ha hecho algún autor, el elevado
índice de cifra negra, lo que podría ser explicado no sólo por las mismas razones
que aclararían la existencia de la cifra negra251 respecto de cualquier fenómeno
delictivo, sino probablemente también, como ya señalara Ignazio TAMBARO,252
por el convencimiento bastante extendido de que el delito electoral no tiene un
fundamento rigurosamente jurídico, sino político. Sorprende igualmente el escaso
interés que en el ámbito doctrinal penal ha suscitado el estudio de los delitos
electorales.
En el ámbito de la práctica judicial son mayoritarias las sentencias referidas a los
delitos de desobediencia y abandono de funciones electorales del art. 143 LOREG,
haciendo plenamente vigente la valoración que hace prácticamente un siglo, en el
año 1918, se hiciera por la Fiscalía del Tribunal Supremo cuando señalaba que : “Si
a las estadísticas fuéramos a atenernos, resultaría que en España las infracciones de la
Ley electoral no existen, o se dan en tan pequeña cuantía que nos envidiarían Francia
e Inglaterra”.253 A pesar de ello, en los últimos años parece que se ha prestado
especial atención a la investigación de los delitos electorales.254 No obstante, no
debe olvidarse que para que el Derecho penal cumpla debidamente con su función
de prevención de delitos es preciso que se haga efectiva la tramitación urgente del
proceso de la que habla el art. 151 LOREG.255
250 Sobre los delitos electorales en el primer Código penal español, vid. CRUZ BLANCA, M.J., “La protección penal
de la Soberanía Nacional en el Código Penal de 1822”, Sobre un hito jurídico. La Constitución de 1812. Reexiones
actuales, estados de la cuestión, debates historiográcos, Universidad de Jaén, 2012, pp. 211–221.
251 MUÑOZ CONDE, F., “Los delitos electorales”, ob. cit., p. 464.
252 TAMBARO, I., “I reati elettorali”, ob. cit., p. 1005.
253 Vid. la Circular de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1918.
254 Representando un 3% de las diligencias de investigación abiertas por las Fiscalías, como se indica en la Memoria
elevada al Gobierno de S.M. por la Fiscalía General del Estado, volumen I, Madrid, 2008.
255 El ar t. 151 LOREG dispone que: “1. El procedimiento para la sanción de estos delitos se tramitará con arreglo a
la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las actuaciones que se produzcan por aplicación de estas normas tendrán carácter
preferente y se tramitarán con la máxima urgencia posible.
2. La acción penal que nace en estos delitos es pública y podrá ejercitarse sin necesidad de depósito o anza alguna”.
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Si se admite, como parece evidente, que las diversas formas de corrupción electoral
ponen en peligro el propio sistema democrático se puede concluir que la lucha
contra la corrupción electoral constituye una exigencia fundamental del aquel
modelo de estado, el Democrático, lo que hace preciso en primer lugar un sistema
preventivo que reduzca la vulnerabilidad de las instituciones democráticas, siendo
también congruente y razonable el recurso al Derecho penal en su carácter de ultima
ratio frente a aquellos casos de corrupción política más graves en los que la misma
Soberanía Popular se vea fuertemente lesionada en su esencia y funciones, lo que
sucedería si se tolerase la composición de un gobierno representativo conformada
con medios ilegítimos. En estos últimos casos puede armarse la amarga necesidad
del Derecho penal que, no obstante, no ha de ser confundida con la fácil huida
al Derecho penal y considero acertado el recurso al Derecho penal256 para la tutela
del derecho de sufragio debiendo quedar al margen del marco punitivo otros
ámbitos operativo–electorales que sólo representen una criminalización de una
mera inobser vancia de reglas administrativas sin perjuicio de que éstas deban ser
sancionadas por vía administrativa.257
Desde la mencionada perspectiva, quedaría justicada la intervención penal para
incriminar aquellos comportamientos idóneos para lesionar o poner en peligro
aquello que el propio proceso electoral pretende garantizar, esto es, la libertad para
elegir a los representantes públicos, la igualdad de éstos para el acceso a los puestos
de representación y la veracidad de los resultados electorales. A estas nalidades se
dirige la LOREG que, utilizando la técnica de la ley penal especial, incorpora dentro
de su Título I, el Capítulo VIII rubricado infracciones electorales>. Con
la tipicación de los delitos electorales, como ha señalado la SAP de Murcia de 27
de noviembre de 2000:258 “se pretende evitar que pasiones, resentimientos o fraudes
puedan inocular la libre expresión de la soberanía popular en el crítico momento en el
que, quien la encarna, es convocada a las urnas”.
256 La hiper tróca crecida del Derecho penal se ha reejado igualmente en Italia donde, según NUNZIATA, la
normativa electoral se presenta extremadamente prolija ocupando cada área de tutela, sin distinción entre bienes
y funciones administrativas, siendo utilizada para guardar, tanto valores esenciales (como la libertad del voto), como
funciones secundarias (regularidad de las oper aciones administrativas accesorias) e incluso disposiciones de puro
detalle (en materia de propaganda electoral), en Diritto penale elettorale, 2000, pp. 3-4.
257 En denitiva, como señalara en Italia Ignazio TAMBARO, la incriminación de los delitos electorales tiene su
fundamento en la necesidad de tutelar en todos sus momentos la función del sufragio que es una de las más
delicadas y la sola en la cual todo el cuerpo electoral, esto es, la suma de todos los elementos nacionales, revela
sus tendencia y ejercita su poder, en “I reati elettorali”, ob. cit., p. 1006.
258 ARP 2000/3353. Se reere esta sentencia al supuesto de un candidato que entregó a varios votantes sobres con
las papeletas del partido político al que pertenecía el día de celebr ación de las elecciones.
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Justicada la necesidad de la intervención penal en los casos más graves de co-
rrupción electoral, cabe preguntarse sobre si aquélla deba llevarse a cabo en el
marco del propio Código penal o, en cambio, existirían razones que justicarían
adecuadamente la promulgación de una ley especial como así sucede, y ha sucedió,
en España (también en Italia) históricamente.259
Aunque esta cuestión no resulte pacíca entre la doctrina penal,260 parece tener razón
ROMERO FLORES cuando considera que razones tales como las peculiaridades de
la materia electoral y su conexión directa con la normativa que regula el proceso
electoral aconsejan la inclusión de los tipos en la Ley electoral siempre que ello se
traduzca en una mejor descripción de las conductas, en una correcta armonización
y sistematización de las diferentes normativas implicadas y en la de la
utilización de la siempre problemática técnica de las leyes penales en blanco.261
A ello cabría añadir razones de economía legislativa y de uniformidad del criterio
punitivo.
Al respecto, conviene no olvidar que, como señala la Exposición de Motivos del
vigente Código penal de 1995, “tanto el Código como las leyes especiales se hayan
jerárquicamente subordinadas a la Constitución y obligadas a someterse a ella”, añadien-
do que “consiguientemente las leyes especiales no pueden suscitar la prevención que
históricamente provocaban”. De este modo, el art. 9 del texto punitivo establece que:
“Las disposiciones de este Título se aplicarán a los delitos y faltas que se hallen penados
por leyes especiales….”.
259 Por ejemplo, las leyes electorales en nuestro país hasta el año 1931 han sido: Ley Electoral de 20 de julio de
1837 para Diputados y Senadores a Cortes; Ley Electoral de 18 de marzo de 1846 para Diputados a Cortes y
Diputados Provinciales; Ley Electoral de 18 de julio de 1865 para Diputados a Cortes; Decreto de 9 de noviembre
de 1868 estableciendo el Sufragio Universal para las Elecciones de Ayuntamientos, Diputaciones Provinciales y
Diputados a Cortes; Ley Electoral de 23 de junio de 1870 para Senadores y Diputados a Cortes, Elecciones
Municipales y Diputados Provinciales; Ley Electoral de 8 de febrero de 1877 para Senadores; Ley Electoral de 28
de diciembre de 1878 para Diputados a Cortes; Ley Electoral de 26 de junio de 1890 para Diputados a Cortes;
Ley Electoral de 8 de agosto de 1907 para Diputados a Cortes y Concejales; Decreto de 8 de mayo de 1931 que
modica la Ley Electoral de 8 de agosto de 1907; Ley Electoral de 27 de julio de 1933 que modica el Decreto
de 8 de mayo de 1931.
260 Muestran su acuerdo con la utilización de la Ley penal especial en materia electoral: JIMÉNEZ DÍAZ, M.J.,
“Delitos electorales. Su conguración según la Ley orgánica 5/1985, de 19 de junio”, Comentarios a la Legislación
Penal. Dirigidos por M. Cobo del Rosal y M. Bajo, Revista de Derecho Público. Tomo XVI, Madrid, 1994, p. 3; también
ALTÉS MARTÍ, M.A., aunque este autor precisa que eso no quiere decir que su regulación actual sea la más
apropiada ni que responda a las exigencias del presente, en “El delito electoral”, Anuario de Derecho Parlamentario,
núm. 8. Ed. Corts Valencianes, 1999, p. 168. Otros autores, en cambio, reclaman la inclusión de los delitos electorales
en el texto penal común en la medida en que el efecto intimidante propio de una regulación expresa y agravada de
estas conductas podría alcanzarse igualmente: De esta opinión es MUÑOZ CONDE, F., “Delitos electorales”, ob.
cit., p. 463, considerando conveniente, desde un punto de vista político–criminal preventivo general, la tipicación
expresa y agravada de los delitos más característicos y de más frecuente comisión en un proceso electoral.
261 ROMERO FLORES, B., Partidos políticos y responsabilidad penal, Barcelona, 2005, pp. 42-43. A ello ALTÉS MARTÍ,
M.A., añade que la especial particularidad de la Ley, al no tener aplicación continuada en el tiempo al aplicarse sólo
en los periodos electorales, hace que aquélla resulte más susceptible de modicación en función de las concretas
deciencias que pudieran producirse, en “El delito electoral”, ob. cit., p. 168.
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II. La Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general
La Democracia constituye un sistema de gobierno que se vertebra sobre el derecho
de los ciudadanos a participar en los distintos procesos de toma de decisiones que
ordenan y organizan la convivencia social de un Estado. En un sistema democrático
es el el legítimo titular del Poder Soberano como así dispone el art. 1.2
de la Constitución española (CE) que al consagrar que “La soberanía nacional reside
en el pueblo español”, asegura a los ciudadanos la participación en el ejercicio de las
funciones públicas. En un sistema parlamentario, como lo es el español, el órgano
constitucional del Estado que expresa la voluntad del Pueblo es el Parlamento,
elaborando y aprobando normas jurídicas de carácter general e interviniendo en la
integración y funcionamiento de otras instituciones del Estado. La participación del
ciudadano en la vida política mediante la elección de sus representantes se concibe
pues como un principio básico en la organización de un Estado Democrático y de
Derecho.262
El art. 23 de la CE, ubicado en la Sección primera, Capítulo II del Título Primero,263
proclama como elemento indispensable del Estado Democrático la par ticipación
popular en la formación y composición de los órganos del Estado elevando a la
categoría de derecho fundamental el derecho de sufragio, en su vertiente activa
–art. 23.1 CE– y pasiva –art. 23.2 CE–. Ambos aspectos del derecho de sufragio
constituyen, como ha destacado el Tribunal Constitucional español, “aspectos indiso-
lubles de una misma institución, nervio y sustento de la Democracia”,264 encarnando
“el derecho de participación política en el sistema democrático consagrado por el art.
1 de la CE y son la forma esencial del ejercicio de la Soberanía por el conjunto de los
ciudadanos”.265
El principio de Soberanía Popular y el derecho de sufragio como pieza fundamental
para su adecuada proyección, sólo puede hacerse efectivo, es decir, ejercerse, en el
marco de un proceso electoral que posibilite el juego político de la representación,
que asegure el orden, la regularidad y la transparencia de las operaciones conexas a
las consultas electorales, y que permita a los ciudadanos –organizados en el cuerpo
262 Así lo maniesta el Tribunal Constitucional cuando advierte que el derecho a participar en los asuntos públicos
como elector y elegible aparece en virtud “del carácter democrático del Estado, como elemento básico de todo
sistema constitucional” –STC de 19 de febrero de 1990– (RTC1990/26), esto es “como piedra angular del sistema
democrático” –STC de 22 de febrero de 1990– (RTC 1990/ 27).
263 El ar t. 23 del Texto constitucional dispone que: “1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos
públicos directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.
2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos
que señalen las Leyes”.
264 Vid. STC (pleno) de 15 de febrero de 1990 (RTC 1990/24).
265 Vid. STC de 17 de julio de 1995 (RTC 1995/119).
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electoral– elegir libremente a sus representantes y participar, de este modo, en la
dirección política de la sociedad. El procedimiento electoral es entonces un instru-
mento indispensable para lograr que la representación política resultante de las
elecciones se encuentre en armonía con la voluntad del cuerpo electoral; sólo así
todos los programas, tendencias e ideologías mayoritariamente elegidas a través
de los representantes de la Nación podrán encontrar el reejo en el resultado
electoral nal.
El proceso electoral, por tanto, debe tender a ordenar y tutelar al máximo el
libre ejercicio del derecho de sufragio permitiendo a los ciudadanos elegir y ser
elegidos sin ningún tipo de injerencia ilegítima –coacciones, amenazas, sobornos,
etc.–, y asegurando la regularidad de todas las operaciones conexas a las consultas
electorales para lograr, como se ha señalado, que la representación política se
encuentre en correspondencia, tan próxima como sea posible, a la voluntad del
cuerpo electoral; en caso contrario, los ciudadanos electos no serían los legítimos
representantes del pueblo ejerciendo, por el contrario, un mandato esencialmente
ilegítimo si ha sido otorgado mediante conductas que injustamente hayan falseado
y/o violentado la voluntad del cuerpo electoral.266 En consecuencia, el ejercicio del
sufragio como forma de participación de los ciudadanos en el gobierno de una so-
ciedad ha de ser protegido frente a aquellas injerencias aptas para lesionar o poner
en peligro la ecacia de aquel derecho fundamental que puedan provenir tanto de
los poderes públicos, como de los propios ciudadanos.
La protección jurídica del derecho de participación se lleva a cabo por las leyes
electorales que, estableciendo las normas que regulan el ejercicio del derecho de
sufragio, tratan de impedir que este último pueda verse de algún modo lesionado
o puesto en peligro. La ley electoral, para cumplir efectivamente sus nes, deberá
prever y prevenir todas las irregularidades que puedan cometerse en los distintos
momentos y que abarca el ejercicio del derecho de sufragio, esto es, desde la
formación del censo electoral en tanto instrumento que reconoce la capacidad
electoral de los ciudadanos, hasta las últimas operaciones que tengan por nalidad
asegurar la legalidad de todo el procedimiento y los resultados del escrutinio.
En nuestro país, el sistema de garantías protector del derecho de sufragio se
de-sarrolla mediante Ley Orgánica gozando de este modo del mayor grado de
266 En este sentido ya se pronunciaba a principios del siglo XX
Ignazio TAMBARO en “I reati elettorali”, ob. cit., p. 1003.
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pro-tección legal que otorga nuestro ordenamiento jurídico.267 Se trata de la Ley
Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General268 que al desarrollar
el ejercicio del derecho de sufragio, posibilita su ecacia dado que, de no ser así, no
podría ejercerse al tratarse de un derecho de conguración legal.269
La Ley Orgánica de Régimen Electoral General (LOREG), como establece en su
Exposición de motivos, desarrolla “una de las normas fundamentales de un Estado
democrático, en tanto que sólo nos podemos armar en Democracia cuando el pueblo
puede libremente constituir la decisión mayoritaria de los asuntos de Gobierno”; de
este modo la Ley electoral “pretende lograr un marco estable para que las decisiones
políticas en las que se reeja el derecho de sufragio se realicen en plena libertad”, lo
que hace posible, al tiempo, la alternativa en el poder de las distintas opciones
derivadas del pluralismo político.
267 En general, la inclusión de un derecho entre el elenco de derechos fundamentales y libertades públicas de la
Sección primera, del Capítulo II, del Título I de la CE obliga al legislador a establecer respecto de aquél un amplio
sistema de garantías: el amparo judicial ordinario y también el amparo ante el Tribunal Constitucional –ar t. 53.2
CE-, el desarrollo a través de Ley orgánica –art. 81 CE- y una especial rigidez para su reforma constitucional –ar t.
168 CE-; sobre todas estas garantías vid. ampliamente PRESNO LINERA, M.A., “Las garantías del derecho de
participación política a través del sufragio activo”, en Revista de Derecho político, núm. 52, 2001, p. 144.
268 Esta Ley Orgánica vino a sustituir al Real Decreto Ley 20/1977, de 18 de marzo, sobre normas electorales
que, fruto de la Ley para la Reforma Política de 4 de enero de 1977, tenía por nalidad preparar las pr imeras
elecciones generales en España tras 40 años de dictadura. Como puede observarse, el citado texto normativo
no sería aprobado por Ley Orgánica lo que respondía, según Muñoz Conde, a las dicultades que en aquellos
momentos había para lograr la mayoría cualicada que requeriría la aprobación de una Ley orgánica así como por
la trascendencia que tenía la materia electoral ante la inminencia de unas nuevas elecciones generales. Vid. MUÑOZ
CONDE, F., “Delitos electorales”, en Comentarios a la legislación penal, Dirigidos por M. Cobo del Rosal y M. Bajo,
Tomo II, Madrid, 1983, pp. 459-460. Un pormenor izado análisis del RDL de 1977 lo hace MORILLAS CUEVA, L.,
en Los delitos electorales. Aspectos penales del Real Decreto-Ley 20/1977, de 18 de marzo, sobre normas electorales,
Granada, 1977; vid también ORTS BERENGUER, E., en “Consideraciones críticas en torno a los tipos penales del
Real Decreto-Ley 20/1977, de 18 de marzo, sobre normas electorales”, Cuadernos de Política Criminal, n. 3, 1977,
pp. 271–287. En el Estado español, el desarrollo legislativo del derecho de participación política se ha llevado a
cabo por distintas leyes: la intervención de plebiscitos y referendos en la LO 2/1980, de 18 de enero Reguladora de
las distintas modalidades de Referéndum; el régimen de Concejo abierto en la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de
Régimen local y el derecho de sufragio en las elecciones a Cortes y municipios y Parlamento Europeo de la LOREG
y en la legislación electoral para las Asambleas legislativas de las Comunidades autónomas.
269 La naturaleza jurídica del derecho de sufragio como ha sido subrayada por
el Tribunal Constitucional, entre otras, en las siguientes sentencias: STC de 29 de enero de 2008 (RTC 2008/12):
“El art. 23.2 CE es un derecho de conguración legal, cuya titularidad no corresponde a todos los seres humanos y que
admite, precisamente por ello, diferenciaciones normativas, correspondiendo al legislador electoral la tarea de concretar
los requisitos para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Es decir, «el derecho de sufragio pasivo (art. 23.2 CE es
de conguración legal y admite diferenciación normativa, el derecho de sufragio activo (art. 23.1 CE) es universal y
necesariamente igual, de manera absoluta». La LOREG debe respetar el contenido mínimo de este derecho fundamental,
pero goza de liber tad para su conguración más o menos amplia. Pues bien, en la legislación electoral hay causas de
inelegibilidad (arts. 6 y 7 LOREG), causas de incompatibilidad (arts. 155 y ss.) y requisitos de presentación de candidaturas
(art. 46, entre otros) (…)”. Como se ha señalado entre la doctrina constitucionalista, junto a los derechos libertad,
derechos autonomía o derechos defensa, y los derechos sociales o de prestación se encuentran los derechos democráticos
que reconocen “facultades de intervención en el proceso político, abriendo la composición de los órganos del
Estado y la formación de la voluntad de los mismos a la par ticipación de los ciudadanos por sí, respectivamente,
o mediante la actuación de sus representantes. Es a través del ejercicio de los derechos–participación mediante
los que se lleva a cabo la denición de la forma política como Estado democrático. No se trata, por consiguiente,
de derechos frente al Estado, sino en el Estado, cuya titularidad corresponde exclusivamente a los ciudadanos y
que necesitan, para su ejercicio, de una superior conguración legal, esto es, una actuación nor madora de alcance
verdaderamente delimitador, o sustantivo, y no meramente ordenador o tuitivo”. En efecto, el art, 23.2 de la CE
remite a la Ley par a la delimitación del contenido y perles concretos del derecho de sufragio, determinando la
LOREG las condiciones de ejercicio del mismo.
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La protección otorgada al libre ejercicio del derecho de sufragio se lleva a cabo
por la LOREG en distintos niveles, el primero de los cuales viene constituido por
el desarrollo expreso de tal derecho al prever sus arts. 2 a 7 los requisitos que las
personas han de cumplir para ser electores y elegibles así como quiénes carecen
del derecho de sufragio activo y qué sujetos no pueden ser elegibles.
Dado que el derecho de sufragio sería difícil, o absurdamente ejercitable, al margen
de unas reglas reguladoras de la actividad electoral que hagan efectivo el derecho
al voto, la LOREG ar ticula un procedimiento que pretende asegurar el orden, la
regularidad y la transparencia de las operaciones conexas a las consultas electorales.
La importancia del procedimiento electoral como instrumento vertebrador del
ejercicio del derecho de sufragio, y por ello del propio sistema democrático, es clara
lo que encuentra reejo en la pormenorizada y garantista regulación normativa
llevada a cabo por la LOREG. A tales efectos, la citada Ley tras recoger en su Título
I las , prevé
las especialidades aplicables a las elecciones a diputados y senadores –Título II-, a
las elecciones municipales –Título III–, a las elecciones de cabildos insulares canarios
–Título IV–, a las elecciones de diputados provinciales –Título V– y a las elecciones
al Parlamento Europeo –Título VI–.270
III. Cuestiones generales en torno a los delitos electorales
El Capítulo VIII del Título I de la LOREG rubricado de los infracciones
electorales>, está integrado por 4 secciones:
– Sección 1ª: Disposiciones generales (arts. 135 a 138).
– Sección 2ª: Delitos electorales (arts. 139 a 150).
– Sección 3ª: Procedimiento Judicial (arts. 151 a 152).
– Sección 4ª: Infracciones electorales (art. 153).
La sección 1ª del capítulo VIII de la LOREG recoge un conjunto de disposiciones
que regulan cuestiones relativas a la parte general del Derecho penal electoral
ofreciendo deniciones auténticas de y de
ocial> -art. 135-, consagrando el principio de alternatividad en el caso de concurso
270 Como ha señalado la SAP de Madrid de 5 de noviembre de 2008 (JUR 2009/76753),
la LOREG sólo es aplicable a las elecciones Generales, de las Comunidades autónomas
y Corporaciones locales y no así a otras como las elecciones al Consejo de la Policía
argumentando que el principio de inter vención mínima impide aplicar este Derecho
penal a las elecciones del Consejo de Policía que deberá acudir al procedimiento
contencioso administrativo.
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aparente de normas penales –art. 136–, estableciendo una norma sancionadora
sobre la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo –art. 137– y nalmente previendo dos reglas de remisión al Có-
digo penal en todas aquellas materias no reguladas expresamente el capítulo VIII
de la LOREG.
Con carácter previo se analizará el elemento común aglutinador de todos los deli-
tos electorales, esto es, su objeto de protección.
1. El derecho de sufragio como bien jurídico protegido por los delitos electorales271
En un Derecho penal propio del Estado Social y Democrático de Derecho, pro-
tector de las reglas mínimas de convivencia social, impera –entre otros principios
fundamentales limitadores del ius puniendi estatal– el principio de intervención
mínima conforme al cual el Derecho penal debe ser el último recurso en la
política del Estado para la tutela de los bienes jurídicos más importantes frente
a los ataques más graves de los que puedan ser objeto. El Derecho penal deja
de ser necesario para proteger a la sociedad cuando la tutela de esos bienes
jurídicos pueda ofrecerse por otros medios que serían preferibles en cuanto
menos lesivos para los derechos de los ciudadanos. Particularmente, el carácter
fragmentario del Derecho penal indica que el Estado sólo deberá intervenir frente
a la lesión o puesta en peligro de aquellos bienes o valores jurídicos considerados
fundamentales, ya sea para la persona como sujeto individual (bienes jurídicos
individuales), ya sea para la colectividad o comunidad en general (bienes jurídicos
colectivos o supraindividuales). El Derecho penal debe intervenir cuando se ofenda
un bien jurídico, esto es, cuando se lesione o ponga en peligro un interés o valor
fundamental –nullum crimen sine iniuria–; de otro modo, como ha señalado en Italia
Ferrando MANTOVANI, la función crítico-garantista del bien jurídico quedaría
desdibujada lo que acontecería con la proliferación de conductas con bien jurídico
vago o difuso, o con delitos que tutelan simplemente una función al sancionar, al
menos de modo inmediato, la mera inobservancia de reglas administrativas con
las que la Administración pública ha resuelto un conicto de intereses272 pudiendo
verse vulnerado el principio de ofensividad.
271 Este epígrafe se ha redactado siguiendo en esencia mi trabajo titulado “La protección penal del Derecho de
sufragio. Los delitos electorales”, publicado en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n. 15, pp. 1–13
(disponible en recurso electrónico).
272 Sobre ello, MANTOVANI, F., se pregunta si en el Derecho penal moder no o postmoderno viene a menos el
bien jurídico contestando que: porque estos delitos en el Código penal son minoritarios, se tratan propiamente
de abstracciones conceptuales con una mera nalidad clasicator ia, de reagrupamiento de delitos que son
compresivos de concretos bienes jurídicos por ejemplo los delitos contra la fe pública donde el verdadero bien
jurídico es el interés patrimonial, administrativo, scal, judiciario ofendido por la concreta falsicación; se tratan en
su opinión de metáforas conceptuales que explican “situaciones instrumentales”, “bienes intermedios” cuya tutela,
aunque sea autónoma es siempre funcional a la protección de un bien jurídico nal, prexistente y de rango superior
a aquéllos y no adecuadamente protegidos a través de las formas tradicionales de tutela, en Diritto penale. Parte
Generale, ob. cit., pp. 208–209.
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Sobre estas premisas básicas, se trata de determinar a continuación cuál es el bien
jurídico protegido por los delitos electorales así como si, con su redacción vigente,
pueden verse en algún caso vulnerados los principios de inter vención mínima y/o
ofensividad273 lo que sucedería si se armase, sin más matizaciones, que el bien jurídico
protegido en los delitos electorales es el propio proceso electoral,274 su pureza y
transparencia275 dado que, como ya ha quedado señalado, la función del Derecho
penal no es la mera protección de funciones ni la sanción de meras inobservancias
de normas administrativas, lo que sucedería si se elevan a la categoría de delito
infracciones meramente formales, esto es, nudas desobediencias administrativas. En
denitiva, el Derecho penal debe sancionar sólo aquellas conductas idóneas para
afectar al mantenimiento del conjunto de condiciones externas que permiten el
normal desarrollo de la convivencia social en un Estado Social y Democrático de
Derecho.
Los delitos electorales previstos en los arts. 139 a 150 de la LOREG, a pesar de
su evidente heterogeneidad, tienen un común denominador : sancionar conductas
que vulneran algún aspecto del procedimiento electoral legalmente establecido
al impedir la libre formación de la voluntad del elector o su libre ejercicio, o por
vulnerar el principio de igualdad de oportunidades entre los candidatos. En denitiva,
los delitos electorales protegen el derecho de sufragio –activo y pasivo– en tanto
derecho fundamental del sistema democrático en la medida que, como señala la
Exposición de Motivos de la LOREG, “sólo nos podemos armar en Democracia cuan-
do el pueblo puede constituir la decisión mayoritaria de los asuntos de Gobierno”.
Como acertadamente se ha destacado por algunos autores, el sufragio es un con-
cepto ligado a la Democracia que no obstante signica algo más que el mero dere-
cho al voto:276 en primer lugar, porque el derecho de sufragio ha de situarse en la
273 Entra la doctrina italiana, MANTOVANI, F., ha señalado que debe distinguirse el principio de ofensividad del
delito con el principio del delito como mera violación del deber de obediencia a las normas establecidas, no siendo
necesario para su existencia la ofensa a un concreto interés que se consider a como mera condición objetiva de
punibilidad, en Diritto penale, ob. cit., pp. 192-193.
274 MUÑOZ CONDE, F., “Delitos electorales”, ob. cit., p. 462. JIMÉNEZ DÍAZ, M.J., “Delitos electorales. Su
conguración…”, ob. cit., p. 85.
275 En este sentido MUÑOZ CUESTA, J/MARTÍ CRUCHAGA, V. “Delitos electorales”, Diario LA LEY, n. 6887, 2008,
p. 1, ALTÉS MARTÍ, M.A., “El delito electoral”, ob. cit., p. 172.
276 ARAGÓN, M., “Derecho de sufragio: principio y función”, Tratado de Derecho electoral comparado de América
latina, 2007, pp. 162 y ss. No obstante, el citado autor precisa que en su sentido más simple identicado como
derecho al voto, el derecho de sufragio es un concepto ligado a la colegialidad “la existencia del derecho de voto
es necesaria allí donde una decisión ha de ser adoptada por un órgano o entidad compuestos por una pluralidad
de personas, ya sea el viejo Senado romano, la antigua Dieta Imperial alemana o el Colegio Cardenalicio, por poner
ejemplos bien alejados de la democracia. Tampoco, en este muy simple sentido del término, se identica el derecho
de sufragio con la actividad pública o más generalmente política, ya que el derecho de voto ha de existir también
en instituciones privadas basadas en la colegialidad, desde una junta de vecinos hasta el consejo de administración
de una compañía mercantil”, Ibídem, p. 162.
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esfera de lo público y no lo privado277 y en segundo lugar, porque sólo cabe hablar
de derecho de sufragio cuando esté atribuido a ciudadanos, esto es, a miembros de
una comunidad política, para adoptar mediante él decisiones también de naturaleza
política, esto es, que atañen al gobierno (en sentido lato) de esa comunidad.278
Además, para identicar el derecho de sufragio con la Democracia, puesto que
uno puede existir sin la otra en los sistemas de sufragio restringido (como ocurriría
por ejemplo, en el Estado liberal del siglo XIX basado en el Sufragio censitario), es
preciso que se trate del sufragio universal –en la medida en que también puede
haber sufragio universal sin Democracia– y que además sea libre, igual, directo y
secreto.
El principio de Soberanía popular se hará realmente posible en la medida en que se
garantice el derecho de sufragio en tanto instrumento mediante el cual se asegura
jurídicamente la emisión de la voluntad popular formada por cada una de las
voluntades individuales que constituyen el cuerpo electoral; de ahí que el ejercicio
del derecho de sufragio sea personal. Pero además es un principio básico y nuclear
del Estado democrático que encarna la participación política de los ciudadanos
en conexión con los principios de soberanía del pueblo y pluralismo político
consagrados en el art. 1 del Texto constitucional.
Las principales funciones que cumple el derecho de sufragio pueden quedar resu-
midas, siguiendo a ARAGÓN, en: producir representación, es decir, garantizar jurídica
y procedimentalmente la representación política; producir gobiernos representativos
y oposiciones igualmente representativas, esto es, elección de parlamentos, con sus
mayorías y minorías; limitar el poder en el tiempo ya que no resulta concebible
un sufragio democrático si éste no es periódicamente ejercitable; otra función del
sufragio inseparable de las anteriores es la función de legitimación del Estado.279
277 Así, por ejemplo, en las sociedades civiles o mercantiles podría hablarse con propiedad del derecho de voto
pero no exactamente del derecho de sufragio que tiene una connotación política inexcusable.
278 En España el art. 23 CE hace referencia a la representación política con exclusión de otr as modalidades de
participación de carácter cor porativo, profesional, etc. al no tratarse estrictamente de par ticipación política, estos
es, de soberanía popular como sucede, por ejemplo, con las previstas en los ar ts. 27.5 y 7; 105 a) y c) ó art. 125
del Texto constitucional
279 ARAGÓN, M., “Derecho de sufragio…”, ob. cit., pp. 174-177. No obstante, como también ha señalado el
autor citado, no conviene olvidar que el sufr agio, aun siendo el modo insustituible de producir la legitimación
democrática, no puede legitimarlo todo. En efecto, “el sufragio legitima el poder, en cuanto a la forma, es decir, a
su carácter de representativo, pero no exactamente en cuanto a su contenido, a su producto. El poder emanado
de la representación popular es, en el Estado constitucional democrático, un poder limitado, no absoluto. No
hay poderes absolutos en el Estado constitucional democrático y, por lo mismo, las elecciones no legitiman, por
principio, todos los actos del poder. Aquí se encuentra unas de las características básicas del Estado democrático,
que es su inseparabilidad del Estado de derecho y, por ende, la necesidad de conciliar una y otra dimensión. Ello
se consigue mediante la limitación material del poder, que consiste, primero, en que los poderes constituidos han
de estar supeditados a las normas procesales y materiales que la Constitución contiene sin que puedan actuar al
margen de ellas, y segundo, en que, en todo caso, el Estado no puede vulnerar los derechos fundamentales que hoy
constituyen una especie de derecho común de todos los países con un sistema constitucional democrático. Los
derechos fundamentales, o en sentido general, los derechos humanos, deben operar como un límite infranqueable
al poder representativo”, Ibídem, pp. 176-177.
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En el Ordenamiento jurídico español, el art. 23 CE, entre el elenco de derechos
fundamentales, consagra el derecho de sufragio activo –apartado 1– y sufragio pasivo
–apartado 2– sobre los que la doctrina del Tribunal constitucional se ha mostrado
bastante prolija.
El derecho de sufragio activo puede ser denido como el derecho individual de voto
de cada uno de los ciudadanos con capacidad para participar en una elección280
conformando la voluntad popular la suma de cada uno de ellos. Por eso, puede
armarse que aunque el derecho de sufragio es de titularidad individual, con un
concreto caso de fraude electoral se estaría afectando en realidad a la esencia de
la Democracia.281
De otro lado, el derecho de sufragio pasivo puede ser denido como el derecho
individual a ser elegible, esto es, a presentarse como candidato a elecciones
representativas de carácter público en condiciones de igualdad y con los requisitos
que establezcan las leyes electorales. Al mismo tiempo, como ha señalado el Tribunal
Constitucional, tal derecho “implica también el derecho a mantenerse en los cargos
o funciones públicos y a desempeñarlos de acuerdo con lo previsto en la ley”,282
suponiendo también el derecho a la presentación de candidaturas, a la subsanación
de errores en tiempo y forma283 y a ser proclamado electo. La conexión entre
la doble faz del derecho de sufragio –activo y pasivo del art. 23 CE– es íntima
al tratarse de modalidades o ver tientes del mismo principio de representación
política que expresan la forma de ejercer la soberanía popular.284
280 Si bien, como ha recordado ARAGÓN, M., el derecho de sufr agio no está conectado exclusivamente con
la democracia representativa pues también mediante el voto se ejerce la democracia directa ya sea mediante
asambleas abiertas o por referéndum, las dicultades prácticas de esta última han originado que no se considere
una alter nativa a la Democracia representativa sino su complemento. Actualmente, pues, el sufragio más que
votaciones signica sobre todo elecciones, en “Derecho de sufragio…”, ob. cit., p. 164.
281 El Tribunal Constitucional, recordando el doble carácter otorgado a la mayoría de los derechos fundamentales
en tanto derechos subjetivos y de elemento objetivo del orden democrático, señala la posición que el derecho de
sufragio ocupa al indicar que en el Estado Social y Democrático de Derecho el grupo minoritario de los ciuda-
danos en quienes el resto de los mismos ha depositado su conanza a través del voto, adquiere una posición
necesariamente singular, siendo aquéllos “titulares de una función pública, su posición no se agota en la de meros
titulares de un derecho fundamental. Como ciudadanos son ciertamente titulares o sujetos de derechos fundamentales,
pero a la vez son los depositarios y sujetos activos de las funciones y cargos públicos a través de los cuales se maniesta
el orden democrático de la comunidad”, vid. STC 71/1994, de 3 de marzo (RTC 1994/71).
282 STC 32/1985, de 6 de marzo (RTC 1985/32); no obstante estas dos dimensiones del derecho no van a ser
objeto de regulación por la LOREG y por tanto tampoco de este trabajo.
283 Ya que de lo contrario se “incide o afecta negativamente en el derecho de sufragio pasivo al no dar efectividad
a las garantías legalmente previstas dispuestas a la protección del derecho”, STC 73/86.
284 Al respecto la STC 12/ 2008, del 29 de enero (RTC 2008/12) señala que: “El derecho de votar y ser votado se
encuentra protegido igualmente por su intrínseca vinculación a la soberanía. La participación de los ciudadanos en el
Estado se instrumenta a través de un poder u órgano constituido, el cuerpo electoral, institución constitucional que tiene
dos funciones principales: una de frecuencia incierta, como es la participación en referéndum con distintas nalidades y
otra de frecuencia previsible, concretada en la elección de representantes”.
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Para garantizar el ejercicio democrático del derecho de sufragio es indispensable
que el Estado se dote de un instrumento técnico–jurídico que desarrolle normativa-
mente aspectos tan esenciales como los relativos a quiénes son los sujetos que
pueden elegir y ser elegibles, la fórmula electoral que traduzca los votos en escaños
a n de asegurar la el representación del cuerpo electoral, la delimitación de las
circunscripciones electorales, la elaboración del censo electoral que reeje elmente
la composición del cuerpo electoral, la garantía de una administración y justicia
electoral independientes del Gobierno, la disposición adecuada de la operación
material de votación con objeto de asegurar la universalidad, libertad y secreto
del sufragio; el establecimiento de una campaña electoral en que se cumplan los
requisitos de libre comunicación de las ideas y de igualdad de oportunidades de
las fuerzas concurrentes; la igualdad en el acceso a los medios de comunicación de
titularidad pública y la neutralidad de los poderes públicos durante la campaña.285
Se hace entonces preciso ar ticular un instrumento legal que controle el acceso y
la alternancia en el ejercicio de la representación asegurando el nombramiento de
aquellos candidatos que los electores, en quienes reside la soberanía popular, elijan
como sus representantes. Se satisfaría dicho derecho siempre que se mantenga
la debida correlación entre la voluntad del cuerpo electoral y la proclamación de
los candidatos. En denitiva, el proceso electoral debe constituir un instrumento
que asegure la celebración de elecciones periódicas, libres, pacícas, abiertas y
competitivas, siendo en ese marco legal “en donde se ejercen de manera efectiva los
derechos de sufragio activo y pasivo”.285
La LOREG agrupa en su Capítulo VIII las conductas constitutivas de Delitos elec-
torales que protegen genéricamente el derecho de sufragio como derecho de
participación política en un Estado Social y Democrático de Derecho y como co-
lumna vertebral del proceso electoral, y única y verdadera garantía de la voluntad
popular. Los ataques a dicho derecho supondrían estar alterando la voluntad
del cuerpo electoral y, en consecuencia, viciando la relación representativa entre
el conjunto de los ciudadanos y los órganos representativos.287 Sólo desde la
mencionada perspectiva material se podría compartir la armación de que la
285 Como han señalado Arnaldo y Delgado, “no existe una respuesta a estas cuestiones válida universalmente, es
decir, independiente de todo tiempo o lugar, ajena a las condiciones históricas, políticas, especiales o económicas
de una país. La Ley electoral, como toda norma jurídica con pretensión de ecacia, se inser ta en la realidad que
pretende regir”, ARNALDO ALCUBILLA, E/DELGADO IRIBARREN GARCÍA–CAMPERO, M., Código Electoral,
Madrid, 2011, p. 14.
286 STC 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990/24).
287 En este sentido, RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, M., “Los delitos electorales: análisis jurispr udencial del delito de
propaganda electoral”, Revista General del Derecho Penal, Doctrina núm. 6, noviembre, 2006. Disponible en recurso
electrónico.
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nalidad de los delitos electorales es la tutela del proceso electoral en la medida en
que su pureza del proceso electoral es un pilar esencial, esto es un instrumento, para
la realización de un verdadero Estado Democrático y de Derecho cuya alteración,
además de lesionar o poner en peligro el derecho individual de sufragio, puede
modicar la convivencia social y llegar incluso a subvertir de alguna manera el orden
constitucional,288 perturbando el
convivencia y mantiene el orden social, basado en los valores y principios políticos
fundamentales>.289 Sobre ello, la SAP de Murcia de 27 de noviembre de 2000,290 en
el supuesto de un candidato a unas elecciones que entregó a varios votantes el día
que se celebraron las elecciones sobres con las papeletas de su partido, ha señalado
que: “Como todo «suceso electoral», el hecho enjuiciado es susceptible de diversos
parámetros de valoración, que se decantan por su calicación como actitud penalmente
inocua, éticamente reprobable o de indudable relieve punitivo. (…). La en apariencia tenue
antijuridicidad de la conducta, no se corresponde con la trascendencia de la lesión jurídica,
ni puede ocultar los efectos perversos y las estragadoras consecuencias que es susceptible
de producir en cualquier sistema, con la preocupante coetaneidad que representa su
probada ecacia para abrir una grave crisis constitucional en prestigiosos y consolidados
regímenes, con sólo hacer planear sobre el escrutinio la sombra de la duda”.
Si la Democracia es entendida como un conjunto de funciones cuya nalidad es
mantener la vida del cuerpo social para la realización de los valores que constituyen
el objetivo de nuestra convivencia entre las que destacan las relacionadas con
los procesos electorales a través de los cuales se garantiza la legitimidad de los
mandatarios, todas aquellas conductas que obstaculizan esos procesos deben
recibir el máximo reproche social, esto es, el penal. No obstante, aquellos otros
ámbitos operativos del procedimiento que no afecten de alguna manera al
derecho de sufragio por representar en realidad una mera inobservancia de reglas
administrativas, deberían quedar al margen de la sanción penal.
Como se ha señalado por algún autor, el derecho de sufragio no sólo se congura
como un derecho subjetivo individual de gran importancia para el desarrollo de la
libertad y dignidad de la persona sino como un derecho que tiene un extraordinario
valor para la comunidad pues cumple una función legitimadora imprescindible para
el funcionamiento de la Democracia; con el sufragio el ciudadano ejerce su derecho
a votar pero también contribuye a la formación de la voluntad estatal y con ello al
288 MUÑOZ CUESTA, J/MARTÍ CRUCHAGA, V. “Delitos electorales”, ob. cit., p. 1.
289 En este sentido REDONDO HERMIDA, A., “El delito electoral de denegación
de auxilio”, Revista del Ministerio Fiscal, núm. 8, 2000, p, 155.
290 ARP 2000/3353.
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correcto funcionamiento del Estado democrático.291 Por esta razón, no conviene olvidar
que la lesividad en términos individuales de algunos fraudes electorales sería total para el
derecho de sufragio desde la perspectiva de un “ciudadano un voto” aunque puede que
la misma no tenga trascendencia en la conformación de la total tad popular>
si realmente vence la opción mayoritariamente votada a pesar de lo cual sí se vería
afectada la Soberanía Popular en términos de estricta proporcionalidad.
2. Concepto de funcionario público a efectos penales–electorales
Entre los delitos electorales tipicados en la LOREG se encuentran delitos cometidos
por par ticulares y delitos cometidos por funcionarios públicos. Pese a que el art.
24.2 del Código penal prevé un concepto amplio de funcionario público, la LOREG,
dando un paso más, amplia el ámbito interpretativo de tal término al establecer
su ar t. 135.1 que: “A los efectos de este Capítulo son funcionarios públicos los que
tengan esta consideración según el Código Penal, quienes desempeñen alguna función
pública relacionada con las elecciones, y en particular los Presidentes y Vocales de las
Juntas Electorales, los Presidentes, Vocales e Interventores de las Mesas Electorales y los
correspondientes suplentes”.
En consecuencia, Funcionario Público a efectos penales electorales lo será la
persona que tenga tal carácter conforme al Código penal, quien desempeñe una
función pública electoral y en particular las per sonas expresamente previstas en el
art. 135.1, in ne, de la LOREG.
El art. 24.2 del Código penal español señala que: “Se considerará funcionario público
todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de
autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”. Como puede
observarse, el texto punitivo ofrece un concepto de funcionario público más
amplio que el Derecho administrativo al no exigir, como sí lo hace la normativa
administrativa, las notas de permanencia e incorporación del sujeto sino sólo la
mera participación en el ejercicio de la función pública con independencia de la
estabilidad o permanencia en el puesto de trabajo. Se trata, como ha señalado
la jurisprudencia, “de un concepto propio del Derecho Penal, independiente de las
categorías y deniciones que nos ofrece el Derecho Administrativo, porque lo que aquí
importa es proteger de modo ecaz la función pública así como también los intereses de
la administración en sus diferentes facetas y modos de opera. Se trata de un concepto
muy amplio que abarca a todas las personas en las que concurran los dos requisitos que
se deducen del propio texto de tal precepto (…)”.292
291 Vid. GÁLVEZ MUÑOZ, L., en “El voto por correo: ¿una nueva reforma?, Revista de Derecho Político, n. 52, 2001,
p. 257.
292 STS 27–1–2003 (RJ 2003/1033).
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Especícamente el ar t. 135.1 LOREG incluye dentro del concepto de funcionario
público a las personas que desempeñen alguna función pública relacionada con las
elecciones; entre ellos se pueden incluir, sin ánimo de ser exhaustiva293 y siempre
que actúen en el ejercicio de sus respectivas competencias en el marco de un
proceso electoral: a notarios294 respecto del apoderamiento en el voto por correo,
a funcionarios de correos,295 a los representantes de las corporaciones, trabajadores
del censo, a los médicos respecto a la emisión de certicados falsos para ejercer el
voto por correo,296 etc.
Resulta muy importante destacar que para castigar por la comisión de cualquier
delito electoral cometido por funcionario público es preciso que, en el caso concreto,
el sujeto actúe en el ejercicio de sus respectivas competencias en materia electoral
pues sólo así la conducta resulta idónea para afectar la pureza de las elecciones;
si aquél no actuara en el marco de sus competencias electorales, a pesar de que
ostente formalmente la cualidad de funcionario público, no podrá ser objeto de
reproche por el delito especial sin perjuicio, en su caso, de cometer alguno de los
delitos electorales comunes.297 En este sentido se ha manifestado reiteradamente
la jurisprudencia.298
En relación a los apoderados de las candidaturas, tendrán la condición de funcionarios
públicos cuando ejercen las funciones previstas en el art. 77 LOREG,299 así como
cuando ejercen las funciones de interventor en ausencia de este último.300 Los
293 Cuando se analicen en el próximo capítulo de esta obra los delitos electorales cometidos por funcionario
público se volverá sobre ello al hilo del estudio de cada uno de estos delitos.
294 Sobre las competencias que tienen los notarios y otros fedatarios en materia electoral vid. el Anexo IV del
Reglamento del Notariado rubricado “Del ejercicio de la función pública en materia electoral”.
295 La SAP de Cáceres de 13 de diciembre de 2010 (ARP 2011/226) condena a una funcionaria de correos por el
art. 139.8 LOREG considerándola funcionaria pública a efectos electorales.
296 Un caso de este tenor fue enjuiciado por la SAP de Jaén de 11 de noviembre de 2008 (ARP 2009/530).
297 Vid. SAP de Madrid de 29 de septiembre de 2000 (JUR 2001/7069), que comentaré cuando se trate el delito
del art. 139.8 LOREG.
298 Así, entre otras, las siguientes resoluciones judiciales: la SAP de Pontevedra de 10 de mayo de 2005 (JUR
2006/25543) que absuelve al Teniente de Alcalde imputado por el delito del art. 141.2 LOREG, en relación con
140.1 g), porque no se sirvió de esa condición par a rellenar los impresos de solicitud del voto por correo a las
internas de una residencia. Por su parte, la SAP de Navarra de 28 de julio de 2005 (ARP 2005/634) declar a
expresamente que el delito electoral cometido por funcionario público ha de ser cometido en el ejercicio de su
cargo por lo que absuelve a unos trabajadores del ayuntamiento que no tenían tal carácter público.
299 El art. 77 dispone que: “Los apoderados tienen derecho a acceder libremente a los locales electorales, a examinar
el desarrollo de las operaciones de voto y de escrutinio, a formular reclamaciones y protestas así como a recibir las
certicaciones que prevé esta Ley, cuando no hayan sido expedidas a otro apoderado o interventor de su misma
candidatura”.
300 Sobre el tratamiento que reciben estos sujetos vid. ROMERO FLORES, B., Partidos políticos y responsabilidad
penal, ob. cit., 120.
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interventores y apoderados deben de actuar como funcionario público electorales
no existiendo esta condición a los efectos de los delitos electorales fuera de la
labor propia de las votaciones.301
El art. 135.1 in ne expresamente considera funcionarios públicos electorales
a las personas que tengan el deber de colaborar en el proceso electoral, esto
es, al presidente y vocales de las Mesas electorales así como a sus respectivos
suplentes. En concreto, en relación con la consideración de los suplentes de las
Mesas electorales como funcionarios públicos se ha propuesto una interpretación
restrictiva considerando que aunque ciertamente son designados conforme al art.
26.2 LOREG días antes de las elecciones, no debería ostentar la condición de
miembro de la Mesa hasta que ésta quede legalmente constituida; por ello sólo
a partir de ese momento aquéllos participan en el ejercicio de la función pública
y no con anterioridad limitándose a recibir un manual de instrucciones sobre el
desarrollo de sus funciones.302
3. Concepto de documento ocial a efectos penales–electorales
Señala el apartado 2 del art. 135 LOREG que: “A los mismos efectos tienen la
consideración de documentos ociales, el censo y sus copias autorizadas, las Actas, listas,
certicaciones, talones o credenciales de nombramiento de quienes hayan de intervenir
en el proceso electoral y cuantos emanen de personas a quienes la presente Ley
encargue su expedición”. De este modo, la LOREG establece un concepto propio
de documento ocial y contiene una relación abierta que deberá ser completada
con cuantas disposiciones legales hagan referencia a documentos electorales.
4. El concurso aparente de normas penales entre el Código penal y la Ley Orgá-
nica de Régimen Electoral General
El art. 136 LOREG dispone que: “Los hechos susceptibles de ser calicados con arreglo
a esta Ley y al Código Penal lo serán siempre por aquel precepto que aplique mayor
sanción al delito o falta cometidos”, convirtiendo en regla general la aplicación del
principio de alternatividad conforme al cual se aplicará la norma que imponga la
sanción más grave al hecho cometido.303
301 Como así lo ha señalado la SAP de Madrid de 29 de septiembre de 2000 (JUR 2001/7069).
302 Sobre ello se tratará ampliamente cuando se analice el art. 143 LOREG en el próximo capítulo de esta obra.
303 De forma diferente resuelve el concurso aparente de normas penales el ar t. 8 CP estableciendo el siguiente
orden de preferencia: 1. especialidad, 2. subsidiariedad 3. consunción y en defecto de los anteriores, 4. alternatividad.
El art. 8 CP señala que: “Los hechos susceptibles de ser calicados con arreglo a dos o más preceptos de este Código,
y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: 1ª El precepto especial se
aplicará con preferencia al general. 2ª El precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal, ya se declare
expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible. 3ª El precepto penal más amplio o complejo
absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél. 4ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto
penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor”.
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Este precepto surge de la necesidad de colmar la laguna referida a la concurrencia
en un mismo hecho de normas recogidas en el texto punitivo y en la LOREG dado
que las reglas de resolución del conicto de normas previstas en el art. 8 CP se
aplican a “hechos susceptibles de ser calicados con arreglo a dos o más preceptos
de este Código”. En efecto, el art. 8 del CP resuelve el conicto que puede pro-
ducirse entre normas penales previstas en el Código, mientras que el art. 136
LOREG resuelve el conicto que puede plantearse entre normas previstas en el
Código penal y en la LOREG. De otro lado, los supuestos en los que el conicto se
produzca entre dos o más normas de la LOREG deberán ser resueltos conforme a
los criterios establecidos en el art. 8 CP dado que, como señala el art. 138 LOREG,
el Código penal será de aplicación subsidiaria.
Como se ha indicado supra, el art. 136 LOREG ofrece una regla para resolver
el concurso aparente de normas entre el Código penal y la LOREG dado que
bastantes de las conductas que integran los delitos electorales podrían igualmente
quedar subsumidas en sendos delitos previstos en el Código Penal, (así amenazas
y coacciones, suspensión del ejercicio de derechos cívicos, desordenes públicos,
denegación de auxilio, o falsedades). En consecuencia, la tipicación expresa de los
delitos electorales podría explicar se sobre la base de la voluntad del legislador de
agravar las penas cuando esas conductas se cometan en el ámbito electoral dado
que, según señala el art. 137 LOREG, a las penas previstas en los delitos electorales
se les deberá añadir en todo caso la pena de inhabilitación especial para el ejercicio
del derecho de sufragio pasivo.
No obstante, no siempre la LOREG sanciona las conductas de forma más grave
que el Código penal como sucede, por ejemplo, con el art. 146.1.b) de la LOREG
en comparación con las penas previstas para las amenazas de los arts. 169, 171 y
172 del CP; así, en estos casos, se deberá aplicar el Código penal y no la LOREG.
Para nalizar, es preciso poner de relieve que el ar t. 136 LOREG hace mención al
concurso que podría plantearse entre el “delito o faltas cometidos”, lo que constituye
un error ya que la LOREG, aunque prevé infracciones administrativas, no recoge
faltas electorales.
5. La pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo
El art. 137 LOREG dispone que: “Por todos los delitos a que se reere este Capítulo
se impondrá, además de la pena señalada en los artículos siguientes, la de inhabilitación
especial para el derecho del sufragio pasivo”.304 La aplicación de la pena de inhabilitación
304 La reforma operada por la LO 10/1995 del Código penal suprimió la pena de inhabilitación especial para el
derecho de sufragio activo.
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del derecho de sufragio pasivo puede entenderse plenamente justicada en la
medida que impide al autor el ejercicio de un derecho tan íntimamente conectado
con la ejecución del ilícito electoral impidiendo temporalmente la posibilidad de
participar en el ejercicio de la Democracia a una persona que ha perturbado su
esencia.
El contenido de la pena de inhabilitación del derecho de sufragio y su duración
se desarrolla en el art. 44 CP que dispone que: “La inhabilitación especial para
el derecho de sufragio pasivo priva al penado, durante el tiempo de la condena, del
derecho a ser elegido para cargos públicos”.
Hasta la reciente reforma de la LOREG operada en 2011, las penas previstas para
los delitos electorales eran las de arresto mayor, prisión menor, prisión mayor y
multa lo que le correspondía con el sistema de penas del derogado CPTR73.305 La
citada reforma de 2011, entre otras modicaciones, ha homogeneizado las penas
previstas en los delitos electorales con las recogidas en el catálogo de penas del
art. 39 CP.
Cabría plantearse qué tratamiento penológico debe recibir el autor de un delito
electoral cuando por aplicación del principio de alternatividad se debe imputar el
delito previsto en el Código penal por tener este último señalado una pena más
grave. En este caso, ¿se debería aplicar junto a la pena prevista en el delito común la
pena de inhabilitación para el derecho de sufragio recogida en el art. 137 LOREG?;
entiendo que no pues hacerlo sería crear una nueva norma penal lo que violaría el
principio de legalidad penal.
6. La aplicación subsidiaria del Código penal a los delitos electorales
El artículo 138 LOREG dispone que: “En lo que no se encuentre expresamente regulado
en este Capítulo se aplicará el Código Penal. También serán de aplicación, en todo caso,
las disposiciones del Capítulo I, Título 1º, del Código Penal a los delitos penados en esta
Ley”, declarando el carácter subsidiario del Código penal en materia electoral. De
este modo serán de aplicación prácticamente todas las disposiciones generales
en materia de elementos esenciales del delito, formas imperfectas de ejecución,
participación, circunstancias modicativas de la responsabilidad penal, etc.
305 Tras la aprobación del Código penal de 1995, su Disposición
Transitoria n. 11 estableció una tabla de conversión de penas.
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Del tenor literal del art. 138 LOREG podemos esbozar el siguiente esquema res-
pecto de la relación entre el Código penal y la LOREG:
– Los conceptos de funcionario público y documento ocial, la resolución de
los concursos de normas y la imposición de la pena de inhabilitación para
el derecho de sufragio se regulan por los arts. 135–137 LOREG.
– Los arts. 10 a 18 del Código penal son en todo caso aplicables a tenor del
138 LOREG.
– Cualquier otra cuestión, no especicada anteriormente, incluidas en el
Título Preliminar y Libro I del Código penal (garantías penales y aplicación
de la ley penal, circunstancias modicativas de la responsabilidad penal,
responsabilidad civil, etc.) se aplicarán por no hallarse expresamente previs-
tas en la LOREG.
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