?Derecho internacional a migrar? Entre el derecho natural y el derecho positivo: el dilema de los derechos humanos de los migrantes. - Núm. 120-121, Septiembre 2014 - Relaciones Internacionales - Libros y Revistas - VLEX 650156373

?Derecho internacional a migrar? Entre el derecho natural y el derecho positivo: el dilema de los derechos humanos de los migrantes.

Autor:Nieves Hernandez, Efrain
 
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?International right to migrate? Between Natural Law and Positive Law: The dilemma of the Human Rights of migrants

Introduccion

En la realidad internacional actual es imposible negar el impacto de la migracion en las relaciones entre los paises llamados emisores o expulsores y los receptores de los flujos migratorios. No obstante, la migracion enfrenta grandes y graves retos que inician desde su concepcion, pues algunos paises la entienden como un problema, incluso de seguridad nacional, mientras que otros piden que se le vea y trate como un fenomeno benefico para ambas partes.

En este trabajo se presenta una revision de la migracion desde la perspectiva de los derechos humanos, en cuyo campo existen tanto posturas que la invocan como un derecho humano hasta aquellas que la niegan como tal. Este dilema impacta de manera directa tanto en las politicas migratorias que implementan los paises como en la proteccion que se debe dar a quienes realizan esta actividad (los migrantes).

El dilema alcanza dimensiones mayores cuando descubrimos que, por un lado, la migracion no esta reconocida como un derecho humano; mientras que, por otro, existe un amplio catalogo de derechos humanos especificos que protegen a quienes la realizan (migrantes) y cuyo incumplimiento puede acarrear responsabilidad internacional para los paises que los contradicen con sus legislaciones y politicas migratorias.

En un primer apartado se presentan las dos posturas que han dado principal fundamento a los derechos humanos, a cuya luz se analiza posteriormente la existencia misma del derecho humano a migrar a traves de varios instrumentos internacionales de esa materia.

Despues se presenta el tema de los derechos humanos de los migrantes dentro del derecho internacional y las obligaciones que adquieren los Estados parte en estos tratados en cuanto a la proteccion que se debe ofrecer a los migrantes y que esta mas alla incluso de su calidad migratoria.

Se concluye con un estudio del derecho de los migrantes a la vida como la base para el ejercicio de cualquier otro derecho humano.

Entre el derecho natural y el derecho positivo

La historia de la doctrina juridica de los derechos humanos se ha fundamentado en dos grandes corrientes en las que se ha ubicado la mayoria de los autores: el iusnaturalismo y el iuspositivismo. A grandes rasgos, podemos decir que el primero afirma que los derechos humanos le pertenecen al ser humano por el simple hecho de su condicion humana, que su dignidad proviene de un origen natural y que no depende en absoluto de nada ni de nadie para existir o ser reconocida, pues le es inherente. Por su parte, el segundo sostiene que los derechos humanos existen si y solo si estan reconocidos en un instrumento juridico, como puede ser la Constitucion de cada pais, y que solo hasta entonces son oponibles al Estado, para que este los garantice a las personas que se encuentren bajo su jurisdiccion.

Abonando un poco mas, podemos decir que para los iusnaturalistas los derechos humanos son superiores y anteriores a la actuacion y existencia misma del Estado, lo que significa que no es necesario contar con un sistema juridico para su existencia, y que el Estado tampoco puede eliminarlos mediante norma alguna. En tanto que para los iuspositivistas solo pueden ser producto de la accion normativa del Estado y, por lo tanto, solo pueden ser reclamados cuando han sido consagrados en dichas normas.

En este entendido, ubicaremos a la migracion como un derecho humano (desde la postura iusnaturalista) si aceptamos que es un fenomeno inherente al ser humano, que siempre ha estado y estara presente en el escenario internacional y que en la historia de la humanidad se ha constituido como una regla y no como una excepcion.

Aun cuando podemos afirmar que seguira presente por tres razones principales: la creciente integracion internacional, los contrastes en el crecimiento economico de los Estados y los conflictos internos, la comunidad internacional ha sido incapaz de incorporar de manera plena la migracion como un derecho internacional en los innumerables instrumentos internacionales de que se ha provisto y que han llegado a integrar lo que hoy conocemos como derecho internacional de los derechos humanos.

De ahi que, de acuerdo con los iuspositivistas, el derecho humano a migrar a nivel internacional o entre paises no existe en tanto no este consagrado en algun instrumento del derecho internacional de los derechos humanos.

Es cierto que la movilidad humana que implica la migracion (y que se puede ubicar en el derecho natural) se enfrenta en la actualidad con un marco internacional (derecho positivo) que no acaba de incluirla como un derecho humano internacional. Mas aun, el enfoque generalizado entre los gobiernos y un buen sector de la sociedad de los paises receptores considera a los flujos migratorios como un problema y no como un fenomeno. Una de las causas probables de que ello sea asi es no advertir que la migracion es un terreno mas en donde se confrontan la universalizacion y la globalizacion de la proteccion de los derechos humanos con la tradicional defensa de la soberania nacional. Es decir, ante los argumentos a favor de la migracion, el libre transito, la no penalizacion de los migrantes indocumentados o la reunificacion familiar, suelen esgrimir--y de hecho se ha favorecido--el derecho soberano de todo Estado de determinar sus propias politicas migratorias.

Es en este contexto que se debate la existencia misma del derecho internacional a migrar. Cesar Sepulveda Amor, por ejemplo, considera que, desde el principio, la internacionalizacion de los derechos humanos se enfrento con "el concepto estricto de soberania estatal, que se afirmo violentamente entre las dos guerras mundiales, (y que) excluia cualquier interferencia de terceros Estados y no se admitia critica de sus sistemas juridicos internos, por rigidos que fueran contra sus propios ciudadanos". (1) No obstante, el mismo autor ofrece una respuesta a este dilema al senalar que dicha internacionalizacion:

constituyo un paso novedoso y trascendental. No solo significo un cambio vital en la esencia del derecho internacional, pues esta rama, pensada para las relaciones entre los Estados y sus derechos propios, tuvo que ensancharse para tratar tambien de los derechos de los individuos, lo que a su vez produjo un impacto en el campo del dominio reservado de los Estados, introduciendo elementos nuevos y hasta cierto punto perturbadores en el derecho interno de los Estados. (2) La migracion en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Si atendemos a las dos grandes corrientes en derechos humanos--iusnaturalismo y iuspositivismo--, su origen variara en gran medida, pues mientras que para el primero su historia se remonta a la antiguedad y al origen mismo del ser humano, para el segundo es relativamente reciente, ubicandose apenas en el final de la Segunda Guerra Mundial, cuando la nueva nocion de la proteccion internacional de los derechos humanos enraiza en el derecho internacional positivo actual.

Esta nueva nocion deriva, en cierta medida, de instrumentos internacionales como la Carta de las Naciones Unidas (3) y, desde luego, de la Declaracion Universal de Derechos Humanos. Hoy podemos decir que el sistema de proteccion internacional de los derechos humanos es una realidad gracias a la elaboracion, adopcion y ratificacion de instrumentos internacionales de caracter convencional, que hoy se encuentran ya en vigor y, por lo tanto, sus mecanismos de control estan en funcionamiento e imponen una obligacion formal, directamente exigible, a los Estados que los han adoptado.

La comunidad internacional, reunida en la Organizacion de las Naciones Unidas (ONU), ha elaborado, negociado y aceptado alrededor de 110 (4) instrumentos internacionales de derechos humanos que se refieren a temas como la libre determinacion, los pueblos indigenas y las minorias, la prevencion de la discriminacion, las mujeres, las personas de edad avanzada, las personas con discapacidad, la administracion de justicia, el bienestar, progreso y desarrollo social, el matrimonio, la salud, el empleo, la libertad de asociacion, la esclavitud, la servidumbre, el trabajo forzoso e instituciones y practicas analogas, los trabajadores migratorios, la nacionalidad, apatridia, el asilo y el refugio, los crimenes de guerra y los de lesa humanidad, incluso el genocidio, asi como el derecho humanitario, entre otros.

Asi, a lo largo de 66 anos, los derechos humanos se han constituido como piedra angular de las relaciones internacionales, pasando por distintos momentos de evolucion hasta llegar a concretarse como normas del derecho internacional.

Ahora bien, para abordar el tema de la migracion en el referido derecho internacional de los derechos humanos, diremos que esta ha tenido y tiene tantos significados como disciplinas que la abordan. (5) La Economia, el Derecho, la Antropologia, la Psicologia social, la Sociologia, la Geografia, la Demografia, la Filosofia, etc., aportan sus concepciones de este fenomeno, logrando tan solo ponerse de acuerdo en el empleo de algunas variables como tiempo, distancia y cambio de ambiente sociocultural como claves para definir lo que se ha de entender como migracion. No obstante, cada una de estas disciplinas maneja parametros distintos para definirlas.

Aun mas, hay autores, principalmente psicologos sociales, por ejemplo, que ponen el enfasis en los inconvenientes que se interponen para migrar; asimismo, existen investigadores (6) que basan sus estudios en los fines ultimos, las causas y las consecuencias en las que el fenomeno se materializa.

Estos enfoques plantean que el significado de la migracion debe designar a los desplazamientos poblacionales, ya sean individuales o colectivos, dependiendo de los objetivos del traslado fisico de las personas para vivir en otro sitio diferente a su lugar de origen, sin importancia de la distancia o el tiempo de duracion involucrados. En...

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