Estado de Derecho y desarrollo
| Autor | Pekka Hallberg |
| Cargo | Expresidente de la Corte Suprema Administrativa de Finlandia |
| Páginas | 79-101 |
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Pekka Hallberg**
S: I. Introducción. II. Concepto de Estado de De recho. III. El
Estado de Derecho e n un contexto global. I V. Prospectiva s del Estado
de Derecho.
I. Introducción
Esta presentación se basa en m i último libro Prospectivas del Estado d e Derecho, 2005.
Para empezar, hay que denir el concepto de “Estado de Derecho”. Resulta dema-
siado formal enfatizar sobre el principio de legalidad al abordar el concepto. De
la misma manera, el respeto de los derechos humanos ta n sólo es un elemento del
Estado de Derecho. Por lo tanto, es necesa rio determinar los desarrollos jurídicos de
la sociedad más a nalíticamente.
Estudios de investigación del Banco Mundial indican que el capital humano y el
valor de las instituciones (tal como se miden bajo el Estado de Derecho) constituyen la
mayor porción de riqueza en prácticamente todos los pa íses (¿Dónde está la rique za de las
Naciones?: Midiendo el Capital par a el Siglo 21, 2005). Sin embargo, los mismos indica-
dores del Estado de Derecho del Ba nco Mundial se basan en principios jurídicos ba stan-
te restringidos. Como consecuencia, hay una necesidad creciente de elaborar un nuevo
indicador de Estado de Derecho partiendo de un fundamento más amplio, es decir, un
indicador basado en una s ociedad que funcione y en barómetros económicos. Desde esa
perspectiva, he elaborado una teoría de cuatro variables que presentaré a continuación.
Desde mi punto de vista, h abría una mayor necesidad de cooperación internacional y de
proyectos en este campo, independientemente de la s diferencias culturales.
* Conferencia dictada el 20 de abril de 2012 en el Instituto de la Judicatura Federal. Versión castellana de la propia
Escuela Judicial, con base en la traducción de Carlos Armando Figueredo de la ponencia del mismo título publicada en
Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, núm. 148, enero-junio 2010, pp. 295-325. Se extiende un agrade-
cimiento a la Academia de Ciencias Políticas y Sociales de Venezuela por su autorización para el empleo de ese trabajo.
** Expresidente de la Corte Suprema Administrativa de Finlandia.
Estado de Derecho y desarrollo*
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Si bien estamos fami liarizados con el principio del Estado de Derecho, no es
fácil denir el c oncepto. No se debe denir el Estado de Derecho de manera muy
estrecha, reriéndose sólo a sectores especícos de actividades como la policía,
la legislación o la libre competencia. Se requiere un enfoque más equil ibrado del
concepto, tomando en cuenta los diferentes estadios del desarrollo del E stado de
Derecho. El anterior secretario general de las Naciones Unidas, Sr. Ko Annan,
se dirigió a la Asamblea General el 21 de septiembre de 2004 exponiendo que el
Estado de Derecho comienz a en casa y que los conceptos no son sucientes; la s
leyes deben aplicarse.
Respecto del desarrollo de la teoría, baste con anotar que existen tres fases
que hay que distinguir:
1. Estado de Derecho clásico, que se reere a l surgimiento de los principios,
2. Estado de Derecho democrát ico, que subraya el papel de la participación y de
las leyes comunes, y
3. Estado de Derecho en contexto socia l, que le presta atención al funcionamien-
to social del Derecho.
No necesitamos teorías, sino un sistema jurídico que funcione. Esa es la visión
de mi presentación.
II. Concepto de Estado de Derecho
1. Complejidad del sistema jurídico
El sistema jurídico moderno puede presentarse como una pirámide de múltiples
capas: normas jurídic as cambiantes en el tope, principios en el medio y valores
comunes en la base. El principio de lega lidad ha sido considerado una marca dis-
tintiva del Estado de Derecho. El sistema es complejo y de difícil comprensión.
Sin embargo, no hay sociedad que funcione sin normas comunes, las leyes. A la
vez, es esencial observar a la cultura jurídica como concepto más amplio que un
mero agregado de normas jurídicas. La justicia e s una entidad que depende de
sentimientos públicos. De allí, la sustancia de la justicia se conecta al desarrollo
de la sociedad como un todo.
Un modelo simbólico funcional del Estado de Derecho es como “una casa
construida sobre tierra rme”. El Estado de Derecho puede analizarse sobre la
base de cuatro variables –las cuatro esquinas de la ca sa:
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• el principio de legalidad;
• la separación equilibrad a de los poderes;
• la implementación de derechos fundamenta les y humanos, y
• la funcionalidad de l as casa desde el punto de vista de sus “residentes”.
No basta con hablar del E stado de Derecho, sino que, además, los requerimien-
tos de leyes denitivas, la buena administración y el acceso a la justicia deben ser la
realidad. En la toma de decisiones es esencial tener la perspectiva del pueblo, y no
la de las instituciones. El derecho constitucional moderno y la ciencia política, por
supuesto, subrayan el signic ado de los derechos humanos y los derechos fundamen-
tales, así como de los derec hos y las obligaciones.
El Estado, las estructuras de poder y las instituciones son herra mientas rele-
vantes a los nes de construir un sistema jurídico equilibrado y funcional. Basado
en mi experiencia de cooperación internacional, yo diría que la referencia simbólica
a una casa –con las cuatro esquinas– ofrece una buena base para el análisis de los
desarrollos jurídicos de la sociedad, y una fundación duradera para d iversos géneros
de programas de desa rrollo.
2. Desarrollo del Estado d e Derecho
El Estado de Derecho está ligado a sus antecedentes nacionales, históricos y cultu-
rales, y hay diferencia s signicativas en el pensamiento jurídico entre las diferentes
regiones del mundo. La inuencia de circu nstancias religiosas y socia les tiene mucha
importancia. También podemos ver diferencia s entre los sistemas nórdico pragmá-
tico, federal libera l americano, británico orientado hacia el parlamento, normativo
constitucional europeo, forma l postsocialista de Europa del Este, “democrático re-
gido federalmente” de Rusia, jerárquico chino y africanos relacionados con pobreza
e inestabilidad.
Estas descripciones aproximadas también reejan diferencias en las actitudes
frente al concepto de Estado de Dere cho. Puede verse un cambio a nivel mundial en
las actitudes frente al terrorismo. En algunos pa íses, las recientes reformas legales,
que buscan apoyar la lucha c ontra el terrorismo y los arreglos de segurida d, han cam-
biado el enfoque del pensamiento juríd ico de la ideología tradicional de libertad y de
los derechos de los ciudadanos por un en foque orientado hacia la segu ridad.
Para poder entender las diferencia s, es importante examina r las condiciones cul-
turales y socia les, es decir, colocar el desarrol lo del Estado de Derecho en un contexto
social. En ciertos es tudios, por ejemplo, se ha llegado a una conclusión interesante en
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lo que respecta a muchos países a fricanos entre los cuales hay a lgunos con tradiciones
de derecho continental y de common la w. En el combate contra la corrupción y la
mala admin istración, la educación y el acceso a la información tienen m ás relevancia
que las diferencias bá sicas entre los sistemas jurídicos. Creo, sin embar go, que es más
fácil exporta r a los países en vías de desarrollo elementos de derecho c ontinental que
los de sistemas de common law, por ejemplo, ya que los sistemas de common law e stán
basados en larga s tradiciones de derecho basado en los precedentes judiciales .
3. Estado de Derecho e integ ración
El concepto de Estado de Derecho también se ha utilizado en varios contextos in-
ternacionales, como criterio para adherirse a convenciones sobre derechos huma nos,
y para ser miembro de ciertas organizaciones internacionales, tales como la Unión
Europea (UE), así como una condición previa para diversos progra mas de coopera-
ción para el desarrollo.
En conexión con el último proceso de ampliación de la UE resultó interesante
observar cómo a los criterios polític os muy generales (democracia y Estado de Dere-
cho, derechos humanos, respeto de la s minorías), parte de los así llamados criterios
de Copenhague se les dio un contenido más concreto mientras progresaban las ne-
gociaciones. En n de cuentas, las cuestiones discutidas incluían temas como de-
ciencias en la legislación, fu ncionamiento de la administración, estruct ura del poder
judicial, duración de los procedim ientos, corrupción, etc.
Es posible que el Estado de Derecho apunte a hora hacia términos má s prácticos
en Europa, en el lugar de nacimiento de los principios del Estado de Derecho. Sin
embargo, algunos académicos platearon la cuestión de saber si existen dobles e stán-
dares en Europa: los nuevos E stados miembros de la UE están sujetos a un escr utinio
estricto, mientras ex isten deciencias aún mayores, por ejemplo, en el trato de las
minorías en alg unos de los estados originales.
4. Características del Estado de Derecho
El principio de legalidad ha sido considerado una marca distintiva del Estado
de Derecho. Según ese principio, toda autoridad pública debe basarse en la ley.
El desarrollo de sistemas judiciales y la internacionalización pueden verse como
cierto género de una acción recíproca, donde los niveles nacional e internacional
interactúan constantemente.
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Sin embargo, el Estado de Derecho no es meramente un principio formal. Ad-
quiere un carácter dinámico, societa rio en la medida en que aumenta el número
de leyes y en que ellas adquieren sustancia material. En este sentido, la justicia y la
democracia deben verse diná micamente y en relación la una con la otra. Por lo tanto,
es esencial exa minar el Estado de Derecho en un sentido amplio, como el que se
reere al proceso de interacción entre instituciones públicas, autoridad públic a y so-
ciedad civil. Por ello, el énfa sis se coloca sobre la perspectiva de los ciudadanos; sobre
el signicado de los derechos f undamentales y humanos; sobre los requerimientos
jados para el funcionamiento del sistema, y sobre las expectativas concernientes a l
desarrollo judicial .
Es importante observar que el Estado de Derecho ha sido considerado de ma-
nera diferente en diferentes contextos, y que sus ideas también han cambiado a lo
largo de década s. El concepto se ha utilizado en varios c ontextos internacionales, por
ejemplo como un criterio para la raticación de la Convención Europea para la Pro-
tección de los Derechos Humanos y la s Libertades Fundamentales, y par a ser miem-
bro de la UE, y para la membresía en la Organización del Atlántico Norte (OTAN)
y en las Naciones Unidas (ONU), al constatar el cumplimiento de obligaciones de
derechos humanos, y también como una condición previa para varios programas de
cooperación para el desa rrollo. En cada caso, la concepción del Estado de Derecho
ha sido diferente.
También es relevante para el desarrollo futuro de la UE, saber si el énfasis se
coloca sobre los aspectos di stintivos del concepto del “Rechtstaat” continental o sobre
el concepto del rule of law britán ico. La perspectiva continental subraya, t ípicamente,
el constitucionalismo, mientras que el rule of law británico se reere más bien a la
seguridad juríd ica y al papel del Parla mento.
Podemos ver también, tal como argu menta Fukuyama (“e Primacy of
Culture”, Joumal of Democracy 1995, p. 7-14), que la cultura tradicional asiática
no constituye necesariamente una barrera frente a la democracia liberal en Asia. La
alternativa asiática alude a la sociedad que no está construida alrededor de derechos
individuales, sino a lrededor de un profundo código moral que es la base para las
estructuras sociales y la vida en comunidad. Dichas sociedades pueden exist ir en
democracias como Japón, o en estados semiautoritarios como Singapur. Fukuyama
sostiene que una característica central de las sociedades asiáticas es que la autoridad
política no se basa en las instituciones, sino en la educación moral y en estructuras
sociales coherentes.
Fuera de las cuestiones relig iosas, las diferencias en la s condiciones sociales cons-
tituyen una cuestión que debe tomarse en cuenta al discutir las diferencias entre
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constituciones, el equilibrio de los sis temas gubernamentales y los requerimientos de
cooperación jurídica. Un problema susta ncial y el aspecto más discrimi natorio en el
mundo es la pobreza. Seg ún estudios realizados, la qui nta parte más ric a del mundo
consume el 86% de los recursos energéticos, y la quinta par te más pobre no más del
1.3%. Es evidente, a partir de los análisis, que el estándar de vida, la educación, los
problemas ambientales y las dicultades en arreglar la administración está n todos
ligados los unos a los otros.
Dado que muchos programas de asistencia se enfrentan a retos en cuanto a
la organización de la administración, los principios de buena gobernabilidad y el
Estado de Derecho, ahora se entienden má s claramente como condiciones previas
para la cooperación en el desarrollo. De esta manera el tema del Estado de Derecho
está concretamente relacionado c on el desarrollo de condiciones soc iales.
5. Federación, confederac ión y federalismo
Hay muchas razones que justi can la necesidad de estudi ar también los conceptos de
federación, confederación y federalismo:
1. Por una parte, el federalismo es una solución viable para guia r la integración
entre diferentes comunidades económicas, políticas y culturales.
2. Por otra, cuando se entiende como descentralización del poder, el federa lis-
mo otorga posibilidades de transferir facultades de toma de decisiones a niveles
regionales y locales.
3. No obstante, la principal motivación para examina r diferentes modelos de
régimen federal rad ica en el signicado actual de es os modelos.
En sentido general, si una entidad política no es más que la suma de sus partes,
se trata justamente de una confederación o liga, donde cada miembro tiene un veto
respecto de los actos “soberanos” del centro, y ac túa autónomamente en el escenario
internacional. Si la federación es má s que la suma de sus partes, entonces una mayo-
ría del todo prevalecerá con soberanía sobre la voluntad de cualquiera de las partes
constituyentes, lo que hace parecer al federalismo como un gobierno central con
descentralización administrativa.
Un nuevo Tratado de Reforma de la UE, discutido en Portu gal, indica que existe
incertidumbre respecto a los c onceptos de federación y confederación. Los puntos más
interesantes de comparación se relacionan con el presente estadio de desarrollo de la
UE y los Estados Unidos. Algunos académicos estimaron que los Estados Unidos no
es realmente descentralizante o que la Unión Europea no es realmente centralizante.
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Weiler sostiene que el federalismo europeo es tá construido con una jerarquía d e normas
de arriba abajo, pero con una jerarquía de autoridades y de poder real de abajo arriba
(Federalism without Constituonalism: Europe’s Sonderweg, 2001, p. 57).
Aún más, los esta dos miembros de la UE han mudado de la tradicional form a de
soberanía a una especie de soberanía integradora (pooled sovereignty). En el modelo
de soberanía de la Unión Europea, la s oberanía nacional es más un recur so de nego-
ciación que una barrera territoria l denida. Se puede percibir como la capacidad pa ra
interactuar con sistemas de gobernabilidad internacionales. De allí que la soberanía
se materialice y pueda ejercerse participando en la s instituciones que controlan y
rigen al sistema internacional. La capacidad de f uncionamiento del estado depende
de sus conexiones con otros est ados.
La separación de poderes entre dos o más niveles administrativos, basada en
la Constitución, es una característica de la s federaciones. De allí que sea esencial
codicar los poderes y el status de los estados constituyentes en la Constitución. Los
académicos han distinguido con frecuencia tres aspectos típicos de una estructura
federal: el status central de los estados constituyentes, la signicación de la Consti-
tución y el énfasis sobre la toma de decisión democrát ica. Desde esta perspectiva, el
pensamiento federalista generalmente no diere de la ideología del Estado de Dere-
cho. En la práctica, los problemas tienen que ver con la inconsistencia de los niveles
de toma de decisión y los defectos en las cap acidades efectivas de los ciudada nos para
inu ir.
III. El Estado de Derecho en un contexto global
1. El proceso de globalización
La globalización es un término que se utiliza de muchas maneras, pero la principal
idea subyacente es la integración progresiva de las economías y las sociedades. La
mueven nuevas tecnologías, nuevas relaciones económicas y las políticas nacionales
e internacionales de una a mplia gama de actores, incluyendo gobiernos, organiza cio-
nes internacionales y empresa s, sector laboral y sociedad civil. La g lobalización no es
un fenómeno nuevo, a pesar de que se haya intensicado la investigación sobre sus
razones y sus efec tos en los años 1990.
El proceso de globalización tiene dos aspectos: el primero se reere a aquellos
factores que acercan mucho más a las sociedades y los ciudadanos –tales como el
comercio, la inversión, la tecnología, los sistemas transfronterizos de producción,
los ujos de información y comunicación–. El segundo se reere a las políticas e
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instituciones tales como la liberalización del comercio, normas internacionales para
el trabajo, el medio ambiente, el comporta miento corporativo y otros asuntos, con-
venios sobre derechos de propiedad intelectua l, y otras políticas perseguida s tanto en
el ámbito nacional como internacional que si rven de apoyo a la integración de países
y economías. Si bien el cambio tecnológico es i rreversible, las políticas pueden cam-
biarse. Los avances tecnológicos también han a mpliado las escogencias de políticas
disponibles (Ver World Commission on the Social D imension of Globalization).
2. Estado-nación y globali zación
Algunos académicos hablan de erosión de los estados-nación. Esto se reere a l)
una declinación en la ca pacidad del estado para controlar los efecto s que provienen
de los actores más allá de sus fronteras; 2) el décit democrático, que surge de los
hechos de que las decisiones se toman a niveles más allá del a lcance del proceso
democrático, y que, por lo general, las decisiones afectan a personas que no están
involucradas en el proceso de toma de deci sión: y 3) restricciones a las capacid ades
del estado para implementar políticas sociales, debido a la libertad de capital (Ver
Habermas: e European Nation-State an d the Pressures of Globaliz ation. New Left
Review 1999, pp. 49-50).
Tal es el reto de la globalización: la s aspiraciones democráticas, constituciona les
y sociales del pueblo se siguen form ando a nivel del estado-nación, si bien las posibi-
lidades de tomar acción colec tiva dentro de este marco están dismi nuyendo. Incluso
si las posibilidades de acción colectiva también surgen en arreglos multilaterales,
estos siempre operan más al lá del alcance del control democrático. En este estado
de cosas, el estado preservará su papel importante en el sistema político-económico
internacional, pero su papel holíst ico como “una asociación civil ” tal vez se esfume.
Sin embargo los propios estados usualmente están detrás de las acciones que
han cambiado la relación entre los estados y los mercados, lo que es maniesto en
la liberalización del mercado, en los tratados de derechos huma nos y acuerdos sobre
seguridad. Inclu so el sistema económico internacional depende del poder de los est a-
dos. Si la competencia y las presiones del mercado redujeran los estados a meras au-
toridades locales, este sistema estaría propenso a amenazas políticas y sociales, tales
como el terrorismo, el crimen y los movimientos de protesta . Así pues, el triunfo del
liberalismo económico ser ía a la vez la caída del sistema.
Para presentar una visión má s sistemática del papel del estado nación, podemos
argumentar que es efectivamente el estado nacional el que es el único agente que
puede adelantar negociaciones acerca de asuntos de interés común; tal como señala
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Graham ompson (“Introduction: situating globalization”, International Social
Science Journal 1999, pp. 149-150), es también el estado naciona l el “que regula las
disposiciones legales internacionales en la medida en que los resultados negociados
de convenios comunes se convierten en marco jurídico para la conducción de la
actividad económica tanto doméstica como internacional. Es así que el estado no
puede ser ignorado en este proceso”.
Esencialmente, el an álisis de la relación entre el estado y la globa lización puede
enfocarse bien en los factore s estructurales, por un la do, o en los agentes o los acto-
res, por el otro. Los enfoques es tructurales ponen el énfasis en l as fuerzas de globa-
lización respecto del e stado, mientras que los enfoques agentecentrista s subrayan el
papel de agentes, o estado s, frente a la globalización. En los enfoques mencionados
en primer lugar, el mercado global es una estructura a la que los estados tienen
que adaptarse, mientras que los últimos siguen viendo a los estados como actores
centrales. A mbos enfoques por sí solos son insucientes para explicar e sa compleja
relación. El estado es a la ve z un agente que le da forma al sistema global y uno cuy a
forma la modela ese sistema. L a estructura global no es sólo un constreñimiento,
sino también una oportun idad para el estado.
Puede encontrarse un término medio entre los enfoques agentecentrista y es-
tructural argumentando que los poderes del estado como tal no se desvanecen,
sino que sus contextos cambian. Los gobiernos nacionales ya no son automática-
mente el sitio del poder político efectivo, y la comunidad política de destino no
puede considerarse como si yaciera dentro de la s fronteras de los estados nación.
Muchos procesos operan fuera del alcance de las instituciones nacionales, y si ello
no se admite, esos procesos pasarán por alto al sistema democrático. Si bien los
estados siguen poseyendo poder sustancial, éste se hace ver más en contextos in-
ternacionales que en campos políticos domésticos. La s nuevas formas de poder no
son un poder restringido territorialmente, pero ello no es causa del n del estado.
De hecho, las nuevas estrategias de gobernabilidad requieren un papel más activo
por parte del gobierno.
3. Evolución de la soberanía
La relación cambiante del e stado y del sistema internacional puede s er conceptualiza da
examina ndo el desarrollo de la sobera nía del estado. Si bien no hay nada puramente
nuevo con la globaliza ción actual, ta l como se observó más arriba, los poderes de la s
organizaciones internacionales y el número de organizaciones no gubernamentales
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internacionales no tienen precedente. Esos cambios afectan inevitablemente la
capacidad de los estados nación para controlar el desa rrollo, y de allí que surja n
nuevas estruct uras de soberanía al lado de las a ntiguas.
Podemos distinguir t res modelos de relaciones entre los poderes políticos y
el derecho internacional: la sobera nía clásica, la soberanía liberal internacional y
la soberanía cosmopolita ( Ver David Held: “Law of States, Law of Peoples: ree
Models of Sovereignty”. Legal eory 2 002, pp. 144).
La soberanía clá sica implica que el derecho nacional de los estados y los asu ntos
internacionales deben mantenerse separados, basados en normas políticas y éticas
diferentes. Todos los estados eran vistos como legítimos independientemente de sus
sistemas políticos naciona les, y no estaba organizada la obligación de dar cuenta
entre ellos. La soberanía liberal internacional, a su vez, busca expandir el ejercicio
de la autoridad pública a nivel internacional jando valores fundamentales comu-
nes, como la democracia y los derechos huma nos. Últimamente, se ha prestado una
creciente atención a la soberanía cosmopolita. Se reere a la denición de aquellos
valores funda mentales que nunca pueden ser violados por un estado o cua lquier otro
actor. En esta doctrina, la legitimidad de los poderes públicos depende de que se
suscriba la base de va lores comunes.
Sin embargo, hay muchas razones para que pueda aducirse que el sistema de
estados soberanos también prevalecerá en el futuro. La relación entre el estado y las
inuencias externa s se concibe de mejor manera como reciprocidad. Por ejemplo, las
normas generales de derechos humanos determinan la sustancia de las normas den-
tro de las fronteras del est ado, a pesar de que el estado es la única autoridad compe-
tente para jar esas normas. Aun cuando la sobera nía liberal internacional signica
que los estados se someten a valores comunes, el sistema internacional permite el
uso exible de esos valores (Stephen Krasner dene diferentes formas de soberanía,
“Abiding Sovereignty”, International Political Science Review 2001, pp. 229 y ss.). Por
ejemplo, las normas de derechos humanos pueden uti lizarse de la manera en que son
dictadas por el equ ilibrio de poder internacional.
No obstante, la globali zación puede conducir a la fragmentación de la soberanía ,
es decir, a su redistribución entre diferentes i nstituciones. Se supone que el poder del
estado se le transera parcialmente a la sociedad civil y al mercado, lo que da lugar
a la evolución del modo de soberanía gubernamental a gobernabilidad. El grado
en que esto signica efectivamente transferencia de soberanía queda por discutirse.
Puede argumenta rse, por ejemplo, que las organiz aciones no gubernamentales gene-
ralmente no tratan de ree mplazar el poder estado por ning ún sistema nuevo, sino que
más bien tratan de in uir en el estado par a que cambie sus políticas, y, por lo tanto,
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no constituyen ninguna amenaza para la soberanía nacional, ni para la capacidad
del estado de controlar actividades en su territorio media nte las estructuras de sus
propios poderes.
4. Principios del Estado de Dere cho en el proceso de globalización
Así pues, hemos llegado a la s cuestiones medulares, en relación con los efectos de la
globalización sobre los f undamentos del Estado de Derecho:
1) ¿Cuál es el derecho del futuro? ¿Hay nuevas f uentes para la creación de nor-
mas además del estado, y acaso la naturaleza de la ley cambiará hacia tipos de
normas del sistema de trata do internacional y de soft law?
2) ¿Cómo cambiarán la s estructuras internas de poder del estado por efecto del
posible fortalecimiento de la natu raleza económica de la legislación y la integra-
ción en marcha?
3) ¿Cómo se desarrollará n los derechos fundamentales y los derechos huma nos?
¿Acaso la globa lización y la desigualdad reg ional conducen a un relativismo cul-
tural y económico-político?
4) ¿Cuáles son los efectos prácticos de la globalización en el funcionamiento de
las autoridades públicas, especialmente en la estructura de la administración y
en las condiciones para un si stema jurisdiccional que funcione?
Al examinar la evolución del Estado de Derec ho, también es esencial i nsistir en una
distinción: el Derecho es el med io, y la justicia es el objetivo. Este aserto no signica
ni un regreso a la tradición del derecho natural ni poner el énfasis en el positivismo
jurídico. Comprender el principio de legalidad como un compromiso hacia normas
comunes, escogida s democráticamente, ayuda a superar esa div isión. La incapacidad
de distingu ir entre Derecho y el uso de la fuerza ha sido un problema del positiv ismo
jurídico.
Desde esa perspectiva, el Estado de Derecho abarca los enfoques tanto del de-
recho natural como del positivismo jurídico. El Estado de Derecho, por lo tanto,
evita los extremos de la s teorías formales y de las teorías del derecho nat ural. Luego,
el orden jurídico se basa en el reconoci miento de la autoridad de las leyes y no en ra-
zonamientos morales abstractos sobre su justicación. Sin embargo, la sustancia del
derecho se delibera dentro de las democracias. De allí que la democracia y el Estado
de Derecho estén estrechamente vinculados. La gobernabilidad global, a través de
los mercados, presupone la existencia de leyes. En consecuencia, la existencia de los
estados-nación y de las entidades políticas independientes es una condición previa
para que haya justicia en la era g lobal.
90 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL
Sin embargo, la natura leza misma del derecho que es objeto de deliberación
dentro de las democracias puede estar cambiando. El aumento de leyes con una
naturaleza privada junto con los cambios en las estructuras internas de poder del
estado lleva a l fortalecimiento de la natura leza económica de la legislación naciona l.
Desde un punto de vista funcional, el principio de legalidad puede ser
entendido en una forma más práctica, como un compromiso respecto de norma s
que son generales, clara s, públicas, predecibles y estables. Ese es un requerim iento
mínimo para el Estado de Derecho orientado hacia el estado, ante la presión de
la globalización y la competencia entre estados por atraer inversiones hacia sus
territorios.
5. Lex Mercatoria
La justicación jurídica de este procedimiento puede encontrarse en la Lex
Mercatoria, que se basa en práctic as y normas comerciales que han venido tomando
forma gradualmente. Esas normas comerciales, utilizada s originalmente en luga res
de comercio internacional, han venido preva leciendo en los mercados globales
como signicativas reglas comunes del juego. A lgunas de ellas han sido incluidas y
armonizadas en leyes nacionales, pero la entidad de esas regla s se sigue basando en
la tradición.
El derecho informal de a rreglo de controversias privadas, como el de los tribu na-
les de arbitraje, pone de relieve los intereses de c orporaciones multinacionales, ya que
trabaja para ella s y ellas lo operan. El problema especíco de e sos tribunales privados
es, paradójicamente, su forta leza: las decisiones son condenciales. A pesar de que
la globalización económica se conecte con la globalización de cierto tipo regu lar de
derecho de estilo nortea mericano, lo más probable es que la globalización neoliberal
no ayude a fortalecer e l Estado de Derecho.
Tal como lo vemos, la Lex Mercatoria, cuya natura leza como derecho vinculante
ha sido debatida durante años, es ahora parte del sistema global de normas. Ello se
debe al desarrollo g radual de los tribunales de arbitraje y otros siste mas de resolución
de controversias. Comprende normas labora les, reglas sociales, práct icas comerciales,
obligaciones contractua les, reglas internas de grandes empresa s, cláusulas contrac-
tuales relativas a la vida laboral y estándares tecnológicos. No daría ningún status
jurídico a esta serie de norma s, si bien tienen un impacto regulatorio práctico a tr avés
del procedimiento arbitral y como prácticas comercia les establecidas. En esencia, la
Lex Mercatoria es parte de un fenómeno más general, el aumento de las normas de
soft law relacionad as con la internacionalización del derecho y a la globa lización.
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6. Soft law y otro tipo de producc ión normativa global
Las reglas t ransnacionales relativa s a transacciones internacionale s, la Lex Mercatoria,
no son las únicas norma s desarrolladas sin los esta dos nacionales. Puede hallarse u na
combinación similar de globalización e informalidad en el derecho labora l; en la
lex laboris internationalis, donde las empresas y los sindicatos de t rabajadores como
actores privados son los principales cre adores de derecho. La estandariza ción técnica,
como las reglas en el c ampo de las telecomunicaciones y los principios médicos
contra el uso de esteroides anabólicos en el deporte, también pueden mencionarse
en este contexto.
Algo pecul iar de esas reglas que tienen sus orígenes en c ontextos internacionales
de uso es que no son de naturale za jurídicamente vinculante y que no están ba sadas
en órdenes jurídicos nacionales. En muchos campos, es evidente el crecimiento de
esos principios supranacionales, que refuerzan las buenas prácticas. La cuestión es
acerca de la producción global de norma s cuyos resultados con frecuencia se conocen
bajo la expresión de “soft law”.
7. Modelos no cosmopolitas
Muchos académicos, que se centran en la ruptura del vínculo entre política y eco-
nomía, y el poder del pensamiento neoliberal relacionado con ella, terminan por
esbozar modelos cosmopolitas que podrían ser usados para restaurar el enlace roto.
Esto podría realizarse si se sustituyeran los estados por los individuos como sujetos
de derecho internacional.
Es importante discutir la relación entre modelos cosmopolitas y el Estado de
Derecho. En esencia, el enfoque cosmopolita es de arriba abajo, puesto que se tiene
por cierta la existencia de l estado-nación, y hay nuevos sistemas que evolucionan por
encima. En contraste, de sde la perspectiva del Estado de Derecho, el en foque hacia la
globalización debe ser de abajo arriba: tenemos que examinar las sustentabilidad de
los principios desarrollados en el c ontexto del estado-nación en mercados g lobales, y
particula rmente el Estado de Derecho como una estrategia en la g lobalización.
El tema del Estado de Derecho nos obliga a abrir una perspectiva desde el nivel
más básico, y a buscar soluciones para regir los efectos de la globalización, en otra s
palabras, la gobernabilidad global. Podemos criticar el programa cosmopolita por el
hecho de que su enfoque es demasiado de arriba abajo, y pretender que se examinen
las cuestiones de gobernabilidad desde la perspectiva de abajo arriba. En opinión
de Molly Cochran, sigue siendo dudoso el hecho de que la democracia cosmopolita
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pueda extenderse en la práctica (“A Democratic Critique of Cosmopolitan Demo-
cr acy ”. European Journal of International Relations 2002 pp. 517-548). Por ejemplo,
los estados democráticos existentes no promueven necesariamente la adopción de
valores democráticos comune s, sino que de hecho se oponen a ellos, como en el caso
de la Corte Penal Internacional.
¿Acaso los contenidos de la doc trina del Estado de Derecho y el cosmopolitismo
son inherentemente diferentes, o es que la diferencia está únicamente en sus puntos
de vista? Cuando uno busca respuestas, hay que tener en mente que a pesar de que
la relación entre los estados y el mercado cambia, ello no ocurre necesariamente a
expensas de los est ados. Hay varias actividades rela cionadas con la globalización que
ocurren dentro de los estados y los propios estados están detrá s de muchas de esas
actividades. L a cuestión es de adaptación al cambio.
El derecho internacional ta mbién será derecho entre los estados en el futuro, y
no entre los residentes de los estados, los ciudada nos mundiales. La implementación
de normas y principios que se forman bajo la cooperac ión internacional depende de
la toma de decisión a nivel nacional y del fu ncionamiento de los sistemas nacionales.
De allí que el forta lecimiento del Estado de Derecho en contornos cercanos es, al
mismo tiempo, un trabajo par a adoptar principios internacionalmente compart idos.
Es así que hay razones pa ra aferrarse al enfoque de abajo arriba, en lugar de un
enfoque cosmopolita en el que los principios comunes, de cierta manera, se toman
como dados.
8. Significación del Es tado de Derecho bajo condiciones especiales
El asegura miento del funcionamiento de la sociedad también requiere preparación
para las crisis. Junto a las amenazas militares, hay ciertos peligros técnicos y comer-
ciales que indican la vulnerabilidad de una sociedad. Nuestro bienestar depende en
gran medida del suministro de energía, del funcionamiento de la infraestructura y
de los sistemas de información, por ejemplo. Si llegan a pa raliza rse, pueden llevar a
un estado de emergencia que requiere la reorg anización de las operaciones sociales y
también cambios en el orden jurídico.
En un estado de emergencia, el gobierno y las autoridades requieren que se les
provea de poderes legales pa ra ejecutar las medida s excepcionales que puedan a segurar
los fundamentos del bienestar nacional. Es posible que se requieran disposiciones
muy diferentes, según la nat uraleza del disturbio en cuestión. Para lograr soluciones
ponderadas, es esencia l que la previsión legislativa y los procedimientos estén
preparados en condiciones normales. De esta manera, la s medidas que violen
93
PEKKA HALLBERG
obligaciones internacionales de derechos humanos o principios del Estado de
Derecho pueden evitarse.
La legislación de emergencia tiene una naturaleza nacional. Por ejemplo, la UE
no tiene su propia legislación de emergencia, a pesa r de que los tratados que estable-
cen las Comunidade s Europeas se reeren a situaciones en las que un Estado M iem-
bro puede verse forzado a tomar las medidas excepcionales que también afecten al
mercado común. Esas acciones no están prohibidas pero el estado que acuda a ellas
tiene la obligación de consulta r con los demás estados para convenir en disp osiciones
comunes con el menor disturbio posible al mercado común. Hasta ahora, sólo ha
habido poco interés entre los Estados M iembros de la UE en promulgar leyes de po-
der de emergencia comunes para situaciones de crisis, ya que muchos de los Estados
Miembros también son miembros de la OTAN y, por lo tanto, pueden arse en la
asistencia de la OTAN cua ndo se requiera.
Con respecto a la cooperación jurídica internacional, es natural que las obli-
gaciones internacionales ta mbién sean vinculantes en circunsta ncias excepcionales.
Entre las obligaciones internaciona les aplicables a situaciones de crisis, una de l as más
importantes es la prohibición de una guerra de agresión tal como está entronizado
en la Carta de la s Naciones Unidas. La Carta proscribe la amena za y el uso de fuerza
contra la integridad territorial o la independencia política de cua lquier otro estado.
Sin embargo, cada estado tiene el derecho de legítima defensa cuando ocurra un
ataque contra el mismo. Además, e l uso de la fuerza es posible cuando el Consejo de
Seguridad de la ONU c onsidere que otras medidas son inadecuad as para mantener o
restaurar la pa z y la seguridad internacional (Car ta de la ONU Artículo 2(4), 42, 52).
9. Mantenimiento de la paz post-conflicto
El papel de las Naciones Unidas en e l mantenimiento de la paz y en la reconstrucción
ha crecido sustancia lmente durante las dos últimas décadas, y en particula r desde
1989. Hay campos de operación en casi todos los continentes: Asia (Camboya), Amé -
rica Central (El S alvador), África (Nam ibia) y Europa (Balcanes). La reconstrucción
post-guerra en Irak ha hec ho de la cuestión algo altamente tópico, y ello aún más en
la medida en que este cas o reeja expresamente problemas que tienen que ver con las
condiciones para los esfuer zos internacionales y los posibles participantes.
Después de crisis, guerras y catástrofes importantes, la reconstrucción es
un proceso exigente y extensivo cuyas condiciones dependen esencialmente de
condiciones y recursos loca les. Dan Smith distingue cuatro dimensiones en la
reconstrucción: seguridad, la restauración del desarrollo económico, la creación de
94 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL
estabilidad política y el logro de la reconciliación (“Europe’s Peacebuilding Hour?”,
Journal of International Aairs 2002, pp. 446-447). Con frecuencia, los problemas
se han relacionado, por un lado, con el logro de la reconciliación y la prevención de
acciones vengativas y, por otro, con la estabilidad política y la constr ucción de un
sistema jurídico que funcione. Últimamente, se le ha prestado creciente atención a
la importancia de los principios del Estado de Derecho, la seguridad, un sistema
judicial que funcione y buenos gobiernos, como componentes de reconst rucción.
Dentro del marco de la ONU, el así llamado informe Brahimi es el examen
mejor conocido del desarrollo de las opera ciones de mantenimiento de la paz y de re-
construcción, y de la importa ncia de los principios del Estado de Derecho en esos es-
fuerzos [ver las perspe ctivas del informe Brahimi en lo que resp ecta a la construcción
de la paz (parrs. 35-4 0 y 47 b), gobierno de transición (parágrafos 76- 83), despliegue
rápido (parágrafo 126) y apoyo a la planicación de misión (parágrafos 224-225 y
233 e) (Informe del Panel sobre Operaciones de Pa z de las Naciones Unidas, 2000)].
He explorado los principios del Estado de Derecho en el trabajo de reconstruc-
ción desde cuatro perspect ivas diferentes: 1) como uno de los elementos de manteni-
miento de la paz, 2) como un factor que acrecienta la legitimidad de la administra-
ción transnacional pa ra mejorar la aplicabilidad del derecho, 3) como un medio para
lograr la segur idad y crear la fuerza policia l civil, y 4) como una manera de promover
el establecimiento de un sistema jurídico que funcione. Como medidas de segui-
miento, un informe del Secreta rio General de las UN ha sugerido el establec imiento
de grupos de expertos en E stado de Derecho [ver propuesta del Secreta rio General
(A/55/50 2) hasta la recomendación 101, en el sentido de que se adopten medidas
análogas a la s recomendaciones formuladas para espec ialistas judiciales, pena les y de
derechos humanos y otros especialistas relevantes, a n de que junto con la policía
civil especia lizada se integren equipos colegiados de apoyo al “E stado de Derecho”].
Ese género de acciones son aún más u suales en la situación presente que antes.
La cuestión más importante tiene que ver con las posibilidades de reconstrucción
exitosa bajo el control de la admin istración interina de Irak.·Al jar la justica ción
de acciones, hay que tomar en cuenta tanto aspectos históricos como prácticos.
Hay necesidad de una administración que funcione. Así pues, la eciencia debería
ser un objetivo primario, y habría que ev itar la burocracia en la mayor medida
posible. Es esencial crea r un orden jurídico que funcione bien. Si los pueblos
locales son dejados bajo el statu s de observadores exteriores, la duración de la
responsabilidad de la administración tempora l o de otros actores extra njeros será
considerablemente más larga.
95
PEKKA HALLBERG
10. Importancia de la cooperación a lar go plazo
La así llamada cooperación para el desarrollo juega un papel importante en las rela-
ciones bilaterales. En est a cooperación también se trata de adaptar los va lores univer-
sales a los disti ntos caracteres cu lturales de diferentes regiones.
En los últimos años, la buena gobernabilidad ha sido cada vez más concebida
como una gobernabilidad participativa, cuya condición esencial es la inclusión del
pueblo local. En lo que respecta a la U E, se subraya que los siguientes asuntos son la
base de sus programa s de desarrollo: derechos humanos, democracia y recientemen-
te también el carácter impecable de la administración pública, y la administración
abierta y responsable de los recur sos del país, para la promoción de desarrollo econó-
mico y social sustenta ble.
Para presentar una obser vación general sobre los proyectos de reconstrucción
internacional, parece que esos proyectos usualmente se centran sobre la creación de
seguridad militar, o de sistemas de seguridad fundados sobre la fuerza policial y
los sistemas punitivos. Ello contrasta con el pensa miento nórdico sobre el Estado
de Derecho que pone énfasis en el funcionamiento de la administración pública.
En primer lugar, el funcionamiento de la administración cotidiana, por ejemplo, la
organización de ser vicios y permisos es una posición clave al tratar de restablecer el
orden. En segundo lugar, opino que los programa s de reconstrucción con frecuencia
son de naturaleza teórica; sin embargo, para asegurar el compromiso de la gente
local, se debería más bien org anizar desde una perspectiva que se c oloque en el nivel
más bajo, utiliza ndo el método de aprender haciendo, por ejemplo.
11. Estado de Derecho y terrorismo
El terrorismo es una de las a menazas má s serias a la democracia, a la implementa-
ción de los derechos humanos, y del desarrollo económico y social. En esencia, el
terrorismo es una amena za al desarrollo del Estado de Derec ho. Adicionalmente, las
acciones comunes contra el terrorismo pueden tomar la forma de restricciones a las
libertades de reunión, religión y expresión, y de la protección de la privacidad, las
cuales sería n impensables en situaciones normales.
Los ataques terrorista s del 11 de septiembre en los Estados Unidos unieron a
países a lo largo de l mundo para tomar acción contra el terrorismo, y para revisa r sus
legislaciones en la materia. Por lo general, se obs ervó que las viejas leyes eran decien-
tes y que había que promulgar nueva legisl ación tan pronto como fuere posible. Para
nes de 2001, por ejemplo, se promulgaron nuevas leyes en los Estados Unidos, Gr an
96 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL
Bretaña, Alemania y Francia. Se admitió que la reforma legislativa era una acción
necesaria, pero l as nuevas leyes antiterrorismo fueron objeto de crítica. Se aduce que
esas leyes incluyen rest ricciones a los derechos fundamentales y ponen un obstáculo
innecesario a las actividades civiles.
Es fácil notar que la s soluciones legislativas con resp ecto a la amenaza del terro-
rismo dieren considerablemente. Un aspecto domi nante de esa legislación es la seve-
ridad de las sanciones, a sí como la dicultad en tipicar exh austivamente los delitos
de terrorismo. La subsiguiente aplicación de legislación mostrará, por un lado, cuán
bien las medidas lega les pueden prevenir los actos de terrorismo, y, por otro, preser-
var el equilibrio con la implementación de derechos f undamentales y humanos. Ser ía
sumamente lamentable que el problema del terrorismo pudiese llevar a incurrir en
negligencia frente a la violación de derechos hu manos o que de otro modo impidiese
enfrentarse a esa s violaciones.
Por esas razones, es esencial crear soluciones que también lidien con las causas
fundamentales del terrorismo. Al reconocer que las violaciones de derechos huma-
nos con frecuencia generan apoyo a l terrorismo, las Naciones Unidas han preparado
una estrategia pa ra contrarrestar el terrorismo que debe seguirse en sus operaciones.
La base de este progra ma de tres partes es: 1) disuadir a los grupos desafectados de
acogerse al terrorismo, 2) negarles a los grupos o individuos los medios para llevar
a cabo actos de terrorismo, 3) apoyar una a mplia base de cooperación internacional
en la lucha contra el terrorismo (Naciones Unidas - Asamblea General/Consejo de
Seguridad 2002).
IV. Prospectivas del Estado de Derecho
1. Capital social
La cuestión de saber qué factores de producción han sido los más importa ntes en
diversas épocas, ha sido de gran interés en el campo de la economía. Hablando en
términos generales, ha habido tres fases. En la primera, la tierra era el fac tor de pro-
ducción más importante. En la s ociedad agraria, la gente dependía de la ag ricultura,
y por ende, de los propietarios de la tierra. En la s egunda fase, el capital adquir ió sig-
nicancia. L a producción y el crecimiento económico se dieron cuando se distribuyó
el capital. En una tercer a fase, cuando el monto del capital había crecido de muchos
modos en comparación con los bienes producidos, la destreza se había convertido
en el factor de producción más importa nte. Hoy en día, aparentemente ya estamos
entrando en una cuar ta fase, donde la capacidad que uno tiene de valerse de sus
97
PEKKA HALLBERG
destrezas junto con otro s, o el capital social, es un factor de producción signi cativo.
Muchos estudios han ha llado una fuerte correlación positiva entre crecimiento eco -
nómico y capital socia l.
Finalmente estamos d iscutiendo la importancia de los recursos hu manos y su in-
teracción, es decir, el capital socia l, no sólo respecto del crecimiento económico sino
también en vista de un bienestar social más general. El capital social es considerado
tanto una condición para el crecimiento económico como un estabilizador de la de-
mocracia liberal. L a importancia del capital social y su aumento ha n sido discutidos
como una segunda generación de reforma económica. Al mismo tiempo, estamos
discutiendo el Estado de De recho en un contexto social .
¿Cuál la sustancia íntima de este concepto clave de la investigación de hoy en
día? Esencialmente, el capital social se reere a cierto tipo de comunalidad que no
depende de normas explícitas sino que se basa en la conanza entre la gente y en
un sentimiento de solidaridad. Fukuyama sugiere una denición corta y práctica:
“el capital social es una norma informal concretizada que promueve la cooperación
entre dos o más individuos” (2001, pp. 7 ss.). Putnam opina que un aspecto especia l
del capital social, de la c onanza, de las normas y de la s redes, es que es de ordinario
un bien público (Making Democrac y work 1993, p. 170). El capital social a diferencia
de otras formas de capita l, debe producirse con frecuencia como un subproducto de
otras actividades sociales.
Surge una pregunta: ¿Cómo podemos aumentar el acopio del capita l social? En
la medida en que el capital soci al está constituido esencia lmente por los recursos de la
sociedad civil, hay lí mites en cuanto al alcance de la c ontribución al mismo por parte
de las acciones del estado. Por un lado, el capital social puede verse como un resul-
tado de los antecedentes religiosos e históricos y de las tradiciones de la nación. Por
otro, seguramente puede ser afectado desarrollando el sistema de educación y ase-
gurando la dotación de los ser vicios necesarios y la seguridad genera l, y la atmósfera
de la sociedad. Sin embarg o, también es aparente que el equil ibrio adecuado entre la
sociedad civil, o el espír itu de la libre empresa, y las actividades del est ado pueden ser
un factor crucial en l a construcción de capital social y cona nza en metas comunes.
Es importante ana lizar la esencia del capital s ocial y su promoción desde la pers-
pectiva de la sociedad ci vil, del pueblo. En el contexto del sistema jurídico, esto signi-
ca en la práctica que el enfoque de la s reformas debería ser sobre el desarrollo, de los
derechos y las liberta des fundamentales, y no sobre la denición de la s competencias
institucionales. Hay u n paso hacia adelante aún más import ante y es el de considerar
la cuestión de la conexión entre el sistem a jurídico y un sistema soc ial más amplio.
98 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL
2. Funcionamiento democrático del Es tado de Derecho
Las salvaguardas legales, la democracia y la publicidad se vinculan entre sí. No hay,
por un lado, participación democrática sin salvaguardas lega les y, por otro, no hay
sistema jurídico equilibrado sin democracia. La participación, a su vez, requiere ac-
ceso a información y publicidad. Esta trinidad es un punto de partida importante
también en la implementación de derechos políticos. E s así que la libertad de opinión
no puede ser restringida y su ejercicio no puede ser controlado sin bases aceptables
que representen intereses comunes importa ntes. La democracia y los derechos polí-
ticos, sin embargo, no son sinónimos. De hecho, no podemos hablar de un derecho
fundamental a la democracia, pero sí a la participación pública que puede, a su vez,
crear una democracia que f uncione. El logro de la democracia es un largo proceso
que abarca elecciones, cultura jurídica, y la adopción de los principios del E stado de
Derecho. La legitimidad de la toma de decisiones se mide por la conan za. Esa es la
característ ica de un sistema democrático de toma de decisiones.
3. Obligaciones de derechos humano s
En el proceso de globali zación, las obligaciones internacionales de derec hos humanos
desempeñan un papel i mportante, manifestándose en numeroso s contextos, desde el
establecimiento de las Naciones Unida s en 1945 y la aprobación de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos en 1948, hast a la red de hoy en día de cente-
nares de instrumentos de derechos humanos. Es esencial, por un lado, considerar
las obligaciones de derechos huma nos como un canal de inuencia en el contexto
de la globalizac ión y, por otro lado, los diferentes compromisos de culturas juríd icas
diferentes frente al cumpli miento de esas obligaciones.
Las dos convenciones de derechos humanos m ás importantes son el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Dere-
chos Económicos, Socia les y Culturales (PIDESC), aprobados en 1966. Vale la pena
notar que los Pactos han perma necido separados, si bien origina lmente se realizaron
esfuerzos pa ra incorporar sus disposiciones en un solo documento. Estudios poste-
riores muestran que las leye s de raticación de estos instru mentos se acercan las unas
a las otras. Por ahora, no se considera posible fusionar los dos instrumentos, pero se
les toma como integrantes de una red de obl igaciones interrelacionadas.
Sin embargo, parece que los progra mas internacionales de ayuda han puesto
énfasis desigu al sobre los Pactos. Por lo tanto, sería deseable una mejor coordinación
entre las políticas de la s Naciones Unidas y las instituciones de Bretton Woods, el
Banco Mundial y el Fondo Monetar io Internacional.
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PEKKA HALLBERG
4. Apoyo para el desarrollo del Esta do de Derecho
Es claro que se requiere una concepción más consistente del Estado de Derecho
para que la comunidad internacional rija el proceso de globalización. De hecho, es
asombroso que ni siquiera dentro del marco de la organización internaciona l más
importante, la ONU, haya sido posible aprobar una concepción más consistente del
contenido y la signicancia del Estado de Derecho. Conceptos como el Estado de
Derecho y buena gobernabilidad se u san con frecuencia uno al lado del otro.
Una razón para ello es que en muchos de los m ás de 200 estados miembros de la
ONU, hasta ahora esos conc eptos son nuevos y no se han establecido. Otra r azón se
halla en el hecho de poner énfa sis en un solo elemento, tal como la protección de los
derechos humanos o la separ ación de poderes, con frecuencia da lugar a sospec has de
que la cuestión se reere realmente a interferencia unilateral en la soberanía estatal.
El análisis d el Estado de Derecho como una construcción con cuat ro dimensiones –
el principio de legalidad, la sep aración de poderes, la implementación de los derechos
humanos, y la funcionalidad del sistema– tal como se delinea en esta presentación,
crearía un mejor fund amento para el diálogo global. Sería muy benecioso pa ra este
enfoque si pudiese establecer se, dentro del marco de la ONU, una entidad que com-
pilase sistemática mente los principios y las experiencias del Estado de Derecho. Serí a
necesaria una entidad permanente que recopilara los recursos y estudios del Estado
de Derecho en este campo. En la prác tica esto signicaría una promoción consc iente
de recursos del Est ado de Derecho y canalizarlos ha cia proyectos internacionales. De
esa manera, sería posible adelantar el desarrollo del Estado de Derecho, los progra-
mas de cooperación, la prevención de crisis y la re construcción post-conicto de una
manera sustentable. Simultáneamente, ello serviría de apoyo al desarrollo democrá-
tico y al compromiso frente a la gobern abilidad común de la globalización.
5. Fortalecimiento de la polít ica regulatoria
Hoy en día, los problemas en cuanto a la regulación incluyen la inestabilidad de las
disposiciones y la deciencia de la reda cción de legislación, lo que hace difícil enten-
der las reglas y lograr los efectos deseados. Puede observarse heterogeneidad entre
las políticas regulatorias en diferentes sectores sociales, lo que con frecuencia es el
resultado de la frag mentación de los anteproyectos de legislación y de una c oordina-
ción insuciente.
Con respecto al desa rrollo de política regulatoria, informes de la OCDE le
han prestado atención a cuest iones como cuán neces aria es la regulación en primer
100 REVISTA DEL INSTITUTO DE LA JUDICATURA FEDERAL
lugar, cuán detallada debería ser la regulación y cómo se garantiza la regulación.
Las sanciones económicas y los permisos, las licencias y otros sistemas de sancio-
nes administrativas con frecuencia producen mejores resultados que las sanciones
penales. Cuando la regulación a través de normas se convierte en un factor más
competitivo, la política regu latoria debería ser más clara que antes, vist a como una
herramienta, y no como un n. L a legislación no debe orientarse sólo por la correc-
ción de deciencias, o “defectos en la legislación”, sino también por el manejo de
futuras circunstancias y la c onstrucción de competitividad.
6. Principios de buena gobernabilid ad
La funcionalidad de la administración se halla en una posición clave respecto del
desarrollo del Est ado de Derecho: Especialmente en la sociedad de bienesta r nórdica,
la administración pública se ha extendido a todos los ca mpos. En la medida en que
los aspectos competitivos del e stado se hacen más pronunciados, el papel de la admi-
nistración pública y los cur sos de acción deben ser considerados más críticamente.
En contextos internacionales, hay dos enfoques competitivos en lo que se re-
ere a buena gobernabilidad. En primer lugar, podemos hablar de una tradición de
gobernabilidad democrática, según la cual la buena gobernabilidad se dene prin-
cipalmente como un método de gobernabilidad que le sirve a la democracia y a la
igualdad. El otro enfoque ha sido el de caracterizar como buena gobernabilidad a
la gobernabilidad eciente, en el cual la gobernabilidad es vista más estrechamente
sobre la base de una política económica neoliberal, teniendo como principios sub-
yacentes la productividad y eciencia de la administración pública. La trad ición de
gobernabilidad democrát ica trata de asignarle un papel impor tante a la política. Pero
la cuestión es sobre gobernabilidad participativa, con la cual el pueblo puede com-
prometerse más fácilmente.
7. Importancia de las salvaguardas leg ales
Con respecto a la legitimidad del ejercicio del poder, el acceso a la justicia es un
principio relevante del debido proceso que ha sido establecido en convenciones in-
ternacionales de derechos huma nos y uno de los principios medulares del E stado
de Derecho. Sin embargo, en esta presentación se ha contemplado una tendencia
internacional hacia una interpretación excesivamente técnica de las convenciones
sobre derechos humanos. En los países occidentales, en especial, ello ha dado lugar
a que el énfasis se ponga sobre las normas formales de proced imiento, incluyendo
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PEKKA HALLBERG
cuestiones de conicto de intereses, y a un pensamiento orientado hacia lo judicial.
Por esa razón, cuando se promueva el desa rrollo del Estado de Derecho democráti-
co y social, deberá prestársele mayor atención a la disponibilidad de la justicia, a la
claridad del procedimiento, la razonabilidad de los costos procesales y a la realidad
de las decisiones.
8. El Estado de Derecho como una entid ad funcional
Hemos venido examinando las diferentes capas de las concepciones del Estado de
Derecho: el Estado de Derecho clá sico liberal, el Estado de Derecho democrático y
el Estado de Derecho socia l. El fortalecimiento del Estado de Derecho requiere el
fortalecimiento de la ba se de valor común, de los canales para la par ticipación de los
ciudadanos y del ca rácter comunitario del Derecho.
También es importante subrayar la conexión entre Derec ho, democracia y aper-
tura. No hay part icipación democrática sin un Estado de Derecho ni salvaguardas
legales que funcionen, por un lado, y sin desarrollo democrático por el otro. La
participación, a su vez, requiere acceso a información, publicidad y una atmósfera
abierta en la sociedad.
Así pues, el capital social, es decir, la comunalidad de la sociedad civil, tiene
una importancia capital en el desarrollo del Estado de Derecho. La cuestión surge
sobre la interacción dinámica, en la cual el capital social promueve el diálogo social
y la funcionalidad del Estado de Derecho, a la vez, fortalece la conanza del pueblo
en el ejercicio de los poderes públicos. Ahora bien, la responsabilidad de quienes no
quieren participar o no sobreviven por su cuenta es parte de un modelo de sociedad
que funciona bien. La justicia socia l y el sentido de responsabilidad son los valores
fundamenta les de la sociedad.
