Derecho, Coacción y Coactividad
(*) Conferencia pronunciada el 17 de agosto de 1962 dentro del ciclo organizado en el Cincuentenario de la Escuela Libre de Derecho
Por el Lic. Genaro Ma. GONZALEZ
Los problemas del Derecho interesan y apasionan no sólo al estudioso de la ciencia jurídica, sino a todo hombre que vive sujeto a una normatividad. Las normas de conducta dictadas por el Estado afectan por igual al jurista y al que no lo es; ante ellas sólo son posibles tres actitudes: o simple curiosidad, o la necesidad imprescindible de conocerlas para cumplirla lo mejor posible, o la investigación acuciosa de quien desea saber sus más remotas causas y razones póstumas. Pero no se puede permanecer indiferente ante la norma.
Dentro de la problemática del Derecho hay un tema en esta noche -en el ciclo de Conferencias con que la Escuela Libre de Derecho celebra el cincuentenario de su fundación- pensamos abordar no con el simple deseo de un planteamiento bizantino, sino por el contrario, aceptando previamente la pasión que puede sugerir el sólo enunciado del propio tema, que penetra en los terrenos de la Introducción al Derecho, de la Teoría del Estado y de la Filosofía del Derecho.
Desde un principio deseamos pedir una excusa, y al hacerlo estamos prácticamente anticipando nuestra tesis. No hace mucho tiempo aún era un principio dogmático esta serie de breves palabras: la coacción es elemento esencial del Derecho.
Esta noche pretendemos ser un poco rebeldes, con esa rebeldía que nuestra Escuela nos enseñó, porque vamos a atrevemos a preguntarnos si realmente la coacción es elemento esencial del Derecho.
Nadie puede negar que existe un formalismo en el campo jurídico. Un formalismo que Del Vecchio ha llamado satíricamente, ejemplificado a sus expositores, con el título originalísimo de homo juridicus. al cual caracteriza con tres notas:
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Predominio absoluto de una mentalidad jurídica que todo lo observe. El homo juridicus se preocupa por ser, en único análisis, una personalidad juridizada.
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El homo juridicus identifica el Derecho de la Ley establecida.
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El homo juridicus es un ejemplar de formalismo relativo; relativo porque su formalismo no se extiende más allá del régimen jurídico existente; pero formalismo, y muy acentuado, porque se conforma con el hecho de que la legalidad sea sólo formalmente eso: legalidad.
Como protesta contra esa actitud, en una ansia de nueva autenticidad, ha surgido, en esta época de crisis, un ejemplar humano que, por contraste con el homo juridicus, podríamos denominar "hombre antijurídico" que encarna, por paradójico que parezca, un ideal de justicia que es rebeldía contra el formalismo legal establecido, y que representa, a no dudarlo, un valor más substancial que el puro aspecto formal que ostenta el homo juridicus.
Esta idea de Del Vecchio es la misma a la que ya se refería Ortega y Gasset en su Rebelión de las Masas. Séanos permitido invocarla sin que esta actitud represente, ni lejanamente, más de lo que en sí misma desea ser: simple búsqueda, particular anhelo, de encontrar soluciones a uno de tantos problemas del Derecho.
La pregunta planteada, por ende, pendiente de solución, es la siguiente: ¿es la coacción elemento esencial del Derecho?
Iniciemos el trazado con los conceptos más precisos posibles sobre estos tres términos: Derecho, coacción y esencia.
Derecho es la norma de conducta, encaminada al bien público dictada por la autoridad que tiene a su cuidado la comunidad.
Esencia es la naturaleza de las cosas, lo permanente e invariable en ellas, lo que hace que un ser sea precisamente ese ser y no otro.
Coacción es el empleo racional de la fuerza física para asegurar la inviolabilidad del Derecho.
Pero la coacción jurídica puede tomarse en dos sentidos: uno actual y otro potencial.
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La coacción tomada en sentido actual, se identifica con el empleo que se hace hic et nunc -aquí y ahora- de la fuerza física, ya para evitar que el Derecho sea violado, ya para que si lo ha sido se exija al violador las debidas reparaciones, o también para restablecer, por la aplicación de penas justas y proporcionadas, el recto orden social perturbado por la violación del Derecho. Según se dé el primero, el segundo, o ambos presupuestos, obtendremos el fin privado o el fin público de la pena.
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La coacción jurídica tomada en sentido potencial, es la facultad que asiste al Estado por regla general, y en ocasiones a los mismos individuos, sujetos o titulares del Derecho, para emplear la fuerza física para el logro de los fines antes especificados.
Para seguir un orden lógico en nuestra exposición hemos querido reunirla en un antecedente histórico, tres tesis y una conclusión que se desprende de ellas.
El antecedente histórico, por fuerza debe ser muy conciso.
Los jurisconsultos romanos pecan de identificación absoluta entre Moral y Derecho en cualquiera de sus dos clásicas definiciones; para Celso, el Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo; para Ulpiano los preceptos del Derecho tienen una triple manifestación: vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada quien lo que es suyo.
Las dos normas -la jurídica y la moral- aparecen entrelazadas y su separación es, prácticamente, imposible.
Este concepto informa las múltiples definiciones que van surgiendo durante largos siglos.
Corresponde a Christian Thomasius en su obra Fundamento Juris Naturae et Gentium la tesis de separar irreductible y completamente el orden jurídico y el orden moral distinguiendo tres nociones:
el iustum;
el bonumn honestum, y
el bonum morale.
El derecho cae, según el maestro de Leipzig fuera del bonum honestum y del bonum morale; no existe relación alguna entre el Derecho y la Moral.
La tesis de Thomasius, lanzada a principios del siglo XVIII, la hace suya, con gran aparato científico, Manuel Kant. Se empieza a hablar de las supuestas notas que caracterizan al Derecho y a la Moral... interioridad y exterioridad... coercibilidad e incoercibiliciad... autonomía y heteronomía.
Sin embargo, la idea preponderante tanto en Thomasius como en Kant es muy lacónica: la coacción es parte esencial del Derecho.
En épocas mucho más recientes Von Ihering acentúa aún más el carácter esencial de la coacción en el Derecho, cuando escribe: "El Derecho es el conjunto de normas coercitivas y coactivas vigentes en un Estado".
Para entonces nadie destruirla ese dogma. La frase, acuñada como moneda, circulaba de mano en mano.
Y en nuestros días, ese gran talento que es Hans Kelsen no ha podido retraerse a la influencia del filósofo de Koenigsberg, y ha confesado en el capítulo III de su Teoría General del Estado para sorpresa de muchos que aún no le conocían a fondo que:
"Si el Derecho es un orden jurídico, cada norma es coactiva. Su esencia es ser coactiva".
Llegamos así a la afirmación más radical. Thomasius y Kant están amplificados, como con un gigantesco pantógrafo, en el pensamiento de una de las más brillantes inteligencias del campo del Derecho.
Con tales antecedentes históricos, resulta harto difícil enjuiciar y valorar una sentencia que ha sido usada como verdad incontrovertible.
Y sin embargo -señoras y señores- esto es lo que esta noche, precisamente, pedimos licencia de hacer.
Tesis Primera TODO DERECHO ES COACTIVO, PERO SOLO EN SENTIDO POTENCIAL En esta tesis pretendemos probar que la noción del Derecho produce necesariamente el concepto de coacción Jurídica, pero no en su alcance esencial, sino en sentido potencial.
Para prevenir malas interpretaciones conviene advertir ya desde ahora que la cantidad o extensión del sujeto de la tesis -todo Derecho- es universal, sólo con la universalidad que los dialécticos acostumbran llamar de orden moral. Hemos creído hacer necesaria esta salvedad porque existen Derechos que a pesar de ser verdaderos y estrictos Derechos, no se puede afirmar que sean coactivos, en la significación que acabamos de dar a tal término. Nos referimos, por ejemplo, al derecho que tiene todo hombre para que nadie juzgue mal de él temerariamente, sin fundamento sólido y bastante para ello.
Hecha esta salvedad pasemos a demostrar la tesis.
El Derecho se encamina, por virtud de su naturaleza a asegurar el ejercicio legítimo de la libertad e independencia de los individuos, de las familias y de las varias asociaciones infraestatales o infrasoberanas que viven y actúan en el seno de la comunidad política.
Corresponde al Derecho -atendidos su naturaleza y fines- el poder suficiente para hacerlo respetar.
Ahora bien, presupuestos también el modo de obrar de los hombres especialmente de aquellos que tienen cifrada su confianza en la superioridad de los medios materiales y físicos, el respeto de los derechos ajenos no se vería suficientemente garantizado sin el poder para emplear razonablemente la fuerza física bastante para prevenir, reprimir y sancionar las violaciones.
Luego de la noción del Derecho fluye necesariamente el concepto de coacción jurídica, por lo menos en su sentido potencial.
De la argumentación que precede se colige con toda claridad que la coacción jurídica, considerada potencialmente, es, al menos, propiedad natural del Derecho.
Pero a la Filosofía del Derecho le interesa algo más.
¿Puede sostenerse que la coacción jurídica, no en cuanto potencia, sino próxima y actual, constituya parte esencial del Derecho, a la manera como el cuerpo y el alma son partes esenciales del compuesto humano?
Precisamente con un criterio más humanista se buscan otras soluciones menos radicales. Porque el hombre es una criatura demasiado compleja, por mucho que quisiéramos simplificar sus múltiples aspectos, siempre quedarían prendidas un sinfín de sugerencias que únicamente en labor de muchos años de cátedra pueden tener su comentario.
Principiaba la rebeldía de los juristas -no de los teólogos ni de los escolásticos- contra el dogmatismo jurídico que nos mantenía divididos en dos esferas, ilógicas e inhumanas: el mundo moral y el mundo jurídico.
Jellinek, profesor en las Universidades...
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