Estado democrático de derecho, derecho penal y procedimiento penal - Núm. 5, Febrero 2008 - Revista Trilogía - Libros y Revistas - VLEX 40037572

Estado democrático de derecho, derecho penal y procedimiento penal

Autor:Julio B. J. Maier
Cargo:Egresado de la Universidad Nacional de Córdoba
RESUMEN

1. Introducción 1. El concepto de la justicia penal en un Estado de Derecho democrático y su trasformación actual 2. El primer y más próximo problema: la unidad política del Derecho penal (material) con el Derecho procesal penal A. La expansión del Derecho penal B. El modo básico de la expansión y su repercusión procesal 3. El problema en el Derecho procesal penal: ¿las garantías del Estado de... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Egresado de la Universidad Nacional de Córdoba en el año de 1963, hizo estudios de posgrado en Filosofía Jurídica, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Universidad de Munich (RFA) en los años de 1963-1965. Dr. En Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba, Argentina en 1974. Autor de diversos libros, siendo el último "Derecho procesal Penal. Fundamentos, T.L, 2ª. Edición, 2ª reimpresión, Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 2000; T. II de la misma obra, parte general, Sujetos Procesales, Editorial de Puerto, Buenos Aires, 2003. Ha publicado alrededor de 100 artículos sobre Derecho Procesal Penal, Derecho Penal y Filosofía Jurídica en publicaciones argentinas, latinoamericanas y europeas. Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la ciudad autónoma de Buenos Aires.

Hoy es prácticamente un lugar común la afirmación de la "crisis del Derecho penal" y el intento de explicarla(Nota preliminar0)1, expresión que no sólo contiene al Derecho penal material propiamente dicho, sino, también, al Derecho procesal penal -inclusión que yo he defendido académica y prácticamente desde antiguo2- y, además, a la ejecución penal, según estimo con menor grado de certeza, a causa de mi conocimiento meramente vulgar del tema. Más aún, creo también que todos los interesados coinciden en más o en menos -pero mucho más en más que en menos- en el diagnóstico, esto es, en la descripción de la situación real que el Derecho penal atraviesa. Esa situación real es la que pretendo señalar conceptualmente bajo los próximos números, mediante una somera descripción del "paisaje penal" actual.

1. Introducción

El diagnóstico en sí no parece ser, entonces, el problema, aun cuando convenga describirlo por sus características básicas. Por lo contrario, la solución política es el problema en sí mismo. Unos aceptan este estado de cosas como inevitable, pretenden explicarlo y hasta justificarlo, al menos para evitar la "infección" del Derecho penal llamado nuclear o normal (este último adjetivo por comparación con el supuesto pretendidamente de excepción)3; otros, aunque de distintas maneras, no aceptan esta situación4 y algunos todavía se animan a exponer ciertas recetas para superar la crisis5. Yo, como entenderán al final, soy excesivamente pesimista -visión extendida al mundo político-cultural en general- , creo que presenciamos el comienzo de la muerte del paradigma de Descartes, para reemplazarlo por algo así como "tengo poder, luego existo"6 y, conforme a ello, prefiero retirarme a tiempo del mundo intelectual, pues las únicas soluciones que hallo al problema tampoco me satisfacen, probablemente porque no soy capaz de imaginar -o de afirmar- claramente otro tipo de relación social entre los seres humanos que aquella que ha constituido mi trasfondo de vida y otro tipo de organización social distinta a aquella en la cual existí y aún existo.

No fui, ni soy, un abolicionista, en ninguna de los significados posibles de ese denominador7, pues si lo hubiera sido o lo fuera hoy en día, tendría solucionados, al menos intelectualmente, gran parte de mis dudas e imprecisiones tanto en mis afirmaciones relacionadas con el Derecho penal que quisiera defender, como con la organización social que le sirve de soporte. Por lo contrario, me atrevo a anticiparles en esta introducción que, considerar que algunos seres humanos son distintos de otros omejor dicho- que deben ser tratados de distinta manera -unos como ciudadanos, otros como enemigos, para exagerar la contraposición con el idioma8, o como individuos distintos de la persona o sujeto de derechos, con renuncia evidente al principio liberal de igualdad ante la ley9-, no desarrolla un concepto distinto - tampoco prácticamente- de aquello con el cual el mundo social conoce como la división entre incluidos y excluidos, categorías que, en los llamados antiguamente países en desarrollo o del tercer mundo, y hoy emergentes, parten por mitades al conjunto de la sociedad10 entre ricos -o, al menos, satisfechos- y pobres, para decirlo con pocas -pero demostrativas- palabras. Sólo así, si se considera a ciertos seres humanos como inferiores, como integrantes de la sociedad nacional que constituye un Estado, pero excluidos de sus beneficios o de los derechos reservados a otros (como enemigos frente a los ciudadanos), se puede comprender un trato desigual de unos con respecto a otros por parte del orden jurídico o, si se quiere, la coexistencia de dos estatutos jurídicos materiales y formales diversos en una misma organización, uno para los socios plenos y otro para aquellos disminuidos11.

Pero expresadas las cosas como enfrentamiento -más que como distinción entre estamentos sociales, uno de cuyos derechos penales está representado por una guerra o lucha entre enemigos, el riesgo evidente, quizás no advertido por los sostenedores de la teoría, consiste en que el enemigo sea el que triunfe en el combate -o guerra-, con lo cual los otros, presumiblemente quienes elaboran la teoría por estimarse a sí mismos presuntos triunfadores, serían -o pasarían a serlos destinatarios del Derecho penal del enemigo, a partir del día de la derrota, y sólo tendrían -como aquél hoy- escasas posibilidades frente a él, casi diría, dos únicas acciones posibles: huir, mientras exista esa posibilidad y en la medida de lo posible12, o combatir de nuevo, pero ahora desde una posición jurídica sin privilegios, paraestatal, negativamente normativa. Pues en esa explicación el "enemigo" actual, también considera a los "fieles" al orden jurídico establecido, naturalmente, "su enemigo" y, en consecuencia, aplicará las mismas reglas si vence en el combate, a partir de ese día. Ello muestra que ese planteo puede derivar, eventualmente, en una regulación normativa a la cual resulta difícil llamar Derecho, en el sentido tradicional que le damos al término, unido al concepto de "justicia" o de "solución reglada de conflictos sociales" y separado del de "banda de malhechores" o de "bandos en disputa". Creo que la confianza ingenua de la sociedad llamada occidental en plantear las cosas de esta manera, porque espera ganar la guerra siempre, "a la larga" -esto es, en el mediano y largo plazo, que yo no sé establecer en unidades de tiempo-, carece de sentido y no es razonable13.

Resta aún por expresar un argumento acerca de la necesidad de la igualdad de trato -o en contra de la desigualdad-, desde el punto de vista conceptual14. La división de estatutos, uno para el amigo y otro para el enemigo, parte de la base de la posibilidad de reconocerlos o diferenciarlos a priori, de distinguir con certeza a ambas categorías de seres humanos, esto es, algo así como por el uniforme, como si se tratara de una guerra convencional y antigua, o por la camiseta, tal como sucede en un partido de fútbol. Pero la realidad muestra que esa línea divisoria tajante no sólo empíricamente, sino también conceptualmente, resulta irreal e imposible15.

El resultado final consiste en que aquel estatuto, teóricamente de excepción, pensado para el enemigo, termina aplicándose al amigo (ciudadano), de conducta ocasional desviada o hasta inocente. Recuérdese que sólo conocemos esta realidad a través del procedimiento penal, con todas sus reservas y desprolijidades, y que dentro de él también existe un Derecho procesal penal para el ciudadano y otro para el enemigo, realidad que indica la necesidad de una distinción a priori. Ello sucede, además, en una extensión ingobernable, que ya ha sido catalogada como inflación del Derecho penal16.

De tal modo, perplejidad es lo que yo siento subjetivamente, perplejidad ante la doble personalidad del Derecho penal y del Derecho procesal penal actuales, que me resultan, según yo creo, objetivamente esquizofrénicos: por un lado, ellos representan el resultado y son los defensores del Estado de Derecho, miran al pasado y a sus hechos, y quieren castigar por ellos a quienes no obraron de conformidad con ciertas reglas mínimas y básicas; por el otro, ellos se orientan actualmente hacia la destrucción de esa forma de Estado, hacia la afirmación de un "peligrosismo" bien próximo al positivismo orgánico y criminológico del siglo XIX, miran al futuro y quieren preverlo, y prevenir resultados no deseados, pero meramente eventuales17. Una auténtica personalidad que inmortalizó Stevenson en la literatura inglesa mediante los célebres personajes del Dr. Jekyll y de Mr. Hyde18.

1. El concepto de la justicia penal en un Estado de Derecho democrático y su trasformación actual

Desde su mismo origen, muy posterior al nacimiento de la pena como facultad o poder del Estadonación, el Derecho penal, comprendido allí el Derecho procesal penal, fue entendido como límite -o, mejor dicho, como regulación limitante- del poder punitivo estatal. Valgan como paradigma clásico, expresado sintéticamente, las máximas nullum crimen nulla poena sine lege praevia (Constitución argentina, 18), con todas las repercusiones que el principio nombrado implica, y el principio de reserva (Constitución argentina, 19), que suprime cierta clase de acciones u omisiones, las allí mencionadas como privadas, de la autoridad de los magistrados.

Yo siempre creí, además, que el Derecho procesal penal del Estado de Derecho significaba agregar a las condiciones materiales del castigo o de la pena, fijadas por el Derecho penal, condiciones formales para los...

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