Democracia Social y Juez Penal Garantista - Derechos humanos, seguridad pública y constitución - Libros y Revistas - VLEX 745899541

Democracia Social y Juez Penal Garantista

Autor:Jorge Rosell Senhenn
Páginas:75-96
 
ÍNDICE
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Jorge Rosell Senhenn1

SUMARIO: I. Introducción. II. Democracia formal o liberal y democracia social y de Derecho. III. El uso alternativo del Derecho, el Derecho libre y su uso evolutivo. IV. La tesis silogística y el positivismo jurídico. V. Los principios del Derecho y la doctrina jurídica. VI. Dos ejemplos. VII. Los casos difíciles y la instancia axiológica. VIII. El garantismo y sus postulados. IX. La dogmática penal y la no exigibilidad de otra conducta. X. Conclusiones. XI. Bibliografía.

Introducción

Este artículo tiene como propósito explicar la orientación conceptual de la posición que asumí en el ejercicio de la judicatura, acompañándola de ejemplos jurisprudenciales. Se basa en la posición relexiva asumida para resolver asuntos en el ejercicio de la función judicial en diferentes ámbitos en los cuales me desempeñé: Juzgados de Municipio y de Distrito en el inicio de mi carrera judicial; seguido de Juzgado de Instrucción, Juzgado de Primera Instancia Penal y Juzgado Superior Penal; finalizando en la Sala de Casación Penal, tanto de la Corte Suprema de Justicia, como del Tribunal Supremo de Justicia, sala que presidía para la fecha de mi retiro del Poder Judicial.

Dos ideas dominantes aparecerán en el transcurso de su desarrollo: existen derechos que no están previstos en la ley, teniendo el juez la obligación de precisarlos y satisfacerlos, y en segundo lugar, la democracia social presupone la preservación de los derechos de sobrevivencia y el Estado está en la obligación de concretarlos, por lo que de no hacerlo se deslegitima en su función represiva.

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Democracia formal o liberal y democracia social y de derecho

El importante legado dejado por la Revolución francesa, el Iluminismo y la Modernidad, fue la sustitución del Absolutismo por el moderno Estado de Derecho con base en el ejercicio de los poderes que lo constituyen: legislativo, judicial y ejecutivo, en forma independiente y vigilantes cada uno en forma recíproca de la legalidad de la actuación de los otros. Esto sustituyó el ejercicio caprichoso e irregular del poder por parte del soberano y, por otra parte, dio inicio a las garantías propias de la modernidad a través del Derecho penal.

Como lo plantea Bustos Ramírez,2antes de la instauración del Estado de Derecho no existía Derecho penal, sino la potestad de castigar en la forma y con la intensidad que lo consideraba libremente quien ejercía el poder de esa organización social, ya se tratara de una tribu o de una incipiente formación de personas en un territorio con aspiraciones de constituir un Estado.

Los derechos humanos referidos a la libertad fueron la conquista de ese movimiento político y social: libre tránsito, libertad de pensamiento y de expresión, libertad de dedicarse al oicio o profesión preferente, libertad para ejercer la propiedad privada, de tener un nombre y de constituir una familia, entre otros. Por otra parte se consagró la igualdad formal, esto es el trato igual ante la ley. Libertad e igualdad.

Ahora bien, la forma de democracia social que fue gestándose luego de la Segunda Guerra Mundial y que a partir de los últimos 25 años del siglo pasado fue tomando forma en las constituciones de los diferentes países del mundo, viene a ampliar el ámbito de los derechos humanos a realizar por el Estado y modifica la idea de lo que debe entenderse por igualdad.

En primer lugar se incorporan los derechos humanos de sobrevivencia, los derechos sociales, económicos y culturales (derechos a la salud, a la alimentación, a la educación, a una vivienda digna) que no eran objeto de una democracia liberal, en la cual formalmente todos se suponían libres e iguales, por lo que se presumía que teníamos la capacidad de satisfacer por nuestros propios medios esas carencias.3

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Y en segundo lugar reconoce las desigualdades sociales que desplazan a la declaratoria de la igualdad formal (“todos somos iguales ante la ley”) tomando en consideración el estado de vulnerabilidad social de algunos sujetos y la corresponsabilidad estatal al fallar el Estado en cumplir con sus obligaciones en satisfacer los derechos humanos de sobrevivencia, poniendo a esos sujetos en una situación de debilidad manifiesta.4Sobre este asunto se insistirá precisando las disposiciones constitucionales pertinentes.

El uso alternativo del derecho͕ el derecho libre y su uso evolutivo

La perspectiva asumida para realizar mis labores judiciales partió de las ideas de que una cosa es ejercer la judicatura en un Estado formal o liberal y otra muy distinta es ejercerla en un Estado social y de Derecho. En el primero, las formas legales con prescindencia de la realidad social son la guía del juez, en el segundo además de observar las formas legales es indispensable tomar en consideración la variable social en el cual se encuentra el sujeto. Las decisiones en general tuvieron como basamento el uso alternativo del Derecho, al cual me acerqué a través de la orientación de Lolita Aniyar de Castro, en la oportunidad de ser la tutora de mi tesis doctoral: Sistema penal y derechos humanos, encomendándome como primera tarea en el lejano año de 1982, la lectura y la redacción de un informe sobre el libro El Estado y los juristas de Pietro Barcellona y Giuseppe Coturri.

Por esa vía y con la guía de Aniyar inicié mi labor de reconciliar el Derecho con mi función de juez, al ajustar la aplicación de la normativa legal al sentimiento generalizado de justicia. Para ello, utilicé una idea surgida de las relexiones basadas en las discusiones del contenido de la tesis doctoral y que Aniyar bautizó como fuentes discursivas del Derecho, que no eran más que las razones que se exponían, extraídas de la realidad social, de los principios del Derecho y la doctrina jurídica, para justificar la desaplicación o ajuste del precepto legal, a in de llegar a decisiones ecuánime. Estas fuentes jurídicas, base de un discurso reconceptualizado en el área penal, tienen su apoyo no en

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el sistema penal y en sus fuentes formales de legitimación, sino en lo razonable que rechaza las soluciones inicuas e irracionales del sistema, a través de procedimientos retóricos como manera de vencer, de producir acontecimientos, decisiones, batallas, victorias.5La revalorización de la retórica como forma de concretar juicios de valor acerca del sistema jurídico y su aplicación, es la vía que debe llevar al juez a una actitud política, comprometida socialmente.6

La idea del uso alternativo del Derecho, en mi concepción para decidir como juez, evolucionó desde su original base ideológica que le dio el marxismo,7hacia otras razones teóricas a precisar más adelante. En principio, y con su soporte inicialmente marxista, esta posición de la judicatura tendía hacia la posibilidad de una actuación judicial que reconociera intereses excluidos de las clases marginales, utilizando estructuras jurídicas burguesas. En este sentido, el uso alternativo del Derecho es la utilización del sistema jurídico con un in diferente ( alternativo) de aquel para el cual fue creado, es decir, la protección de aquellos intereses que no estaban en la mente del legislador.8La tesis del uso alternativo del Derecho es diferente a la aplicación libre del Derecho, pues no se trata de una libre creación del Derecho, porque el jurista intérprete no debe hacer funcionar a la norma en cualquier sentido, sino asignándole un rol político específico: la salvaguarda de intereses del proletariado utilizando el Derecho burgués. Tampoco se trata del uso evolutivo del Derecho mediante el cual se ajusta la norma intentando realizar un movimiento de progreso social, pero sin una postura políticaideológica: es la adecuación de la normativa jurídica a los cambios que se generan en la realidad social.9El uso alternativo del Derecho entonces, no es Derecho libre ni Derecho evolutivo.

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La tesis silogística y el positivismo jurídico

Como antes precisé, la posición que he asumido con relación al uso alternativo del Derecho no tiene la raigambre política propia del marxismo, como tampoco se basa en el Derecho libre o en el Derecho evolutivo, sino en una idea del sistema jurídico incluyente de los principios generales del Derecho y de la doctrina jurídica, el cual se instrumenta a través de una instancia axiológica que le permite al intérprete enjuiciar el contenido del sistema legal y aplicarlo de manera garantista con base en los factores mencionados.

Lo anterior hace exclusión de la tesis silogística, defendida por el formalismo jurídico. Esta concepción parte de la noción de que la tarea del juez es lógica mecánica, siendo un simple operario del sistema legal: el juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley, como lo sentenció la Ilustración. Lo precisado es llevado a su máxima expresión a través del positivismo jurídico: Kelsen en La Teoría Pura explica que el Derecho “…se preocupa de saber lo que es y lo que puede ser, y no si es justo o podría serlo”.10Y para que no quede duda acerca de la función neutral del juez, privado totalmente de una instancia axiológica, se agrega: “El Derecho debe ser aplicado aun si es juzgado malo”.11Pero tales airmaciones, según la misma corriente positivista, contradictoriamente no privan a la función judicial de la facultad de crear normas jurídicas ante el insalvable obstáculo, para esta tesis, de las llamadas lagunas lógicas, que enseguida se examinarán.

También me alejé de la tesis positivista creadora de la discreción...

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