Societas/universitas delinquere ed puniri potest; la experiencia holandesa como modelo
| Autor | John. A. E. Vervaele |
| Cargo | Profesor ordinario de Derecho penal económico y financiero |
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Profesor ordinario de Derecho penal económico y financiero, Facultad de Derecho, Utrecht; Profesor de derecho penal europeo en el Master de Derecho del Colegio de Europa en Brujas.
España está considerando introducir en su ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de la persona jurídica. También en España, la doctrina, la jurisprudencia y el legislador se han dado cuenta de que el sistema de las consecuencias accesorias del actual código penal no son suficientes para combatir con seriedad los fenómenos de la criminalidad organizada, como el terrorismo, la criminalidad económica, financiera o la criminalidad en materia de medio ambiente. España es unos de los últimos países en la Unión Europea que no tiene aún la responsabilidad penal de las personas jurídicas. De hecho, Francia y Bélgica lo introdujeron en la primera mitad de los años noventa del siglo pasado. Italia introdujo un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas sin darle este nombre y la mayor parte de los nuevos miembros de la UE han introducido en su orden jurídico también esta responsabilidad.
A pesar de esta constatación, España no tiene ninguna obligación de prever esta responsabilidad, ni desde el punto de vista del derecho internacional ni tampoco desde el punto de vista del derecho Europeo. De hecho, Alemania sigue oponiéndose a dicha idea, lo que tiene como consecuencia que el derecho Europeo, y sobre todo las decisiones marcos del tercer pilar del derecho de la Unión Europea se limiten sólo a obligar a los Estados Miembros a prever la responsabilidad penal o administrativa de la personas jurídicas y a prever sanciones concretas (por vía administrava o penal). Esto no quiere decir que los Estados dispongan de completa libertad en esta materia. La reciente decisión por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Öneryildiz v. Turquía lo muestra:
"Where lives have been lost in circumstances potentially engaging the responsibility of the State, that provision entails a duty for the State to ensure, by all means at its disposal, an adequate response- judicial or otherwise- so that the legislative and administrative framework set up to protect the right to life is properly implemented and any breaches of that right are repressed and punished (par. 91) (...) where it is established that the negligence attributable to State officials or bodies on that account goes beyond an error of judgment or carelessness, in that the authorities in question, fully realising the likely consequences and disregarding the powers vested in them, failed to take measures that were necessary and sufficient to avert the risks inherent in a dangerous society (...) the fact that those responsible for endangering life have not been charged with a criminal offence or prosecuted may amount to a violation of Article 2, irrespective of any other types of remedy which individuals may exercise on their own initiative (par. 93)"
Además, no cabe duda de que el derecho comunitario y el derecho de la Unión tienen cada vez más incidencia sobre la potestad punitiva y la potestad penal de los Estados miembros. Por este motivo el gobierno justifica la reforma en su exposición de motivos con claras referencias al espacio de libertad, seguridad y justicia del Tratado de Amsterdam y a las orientaciones comunes, plasmadas en los diferentes instrumentos jurídicos de la Unión Europea. El gobierno también es muy conciente de su deber de aplicar los instrumentos del primer pilar, si fuera necesario incluso con instrumentos eficaces de derecho penal. Se refiere por ejemplo a la directiva 2003/6 sobre las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado.
La tardía introducción de esta responsabilidad da a España una ventaja. Puede aprender de las experiencias de otros países que ya han experimentado su elaboración y la aplicación. Un caso extremamente interesante en este sentido es Holanda. Holanda era durante décadas el único país del continente europeo que disponía de una responsabilidad penal general para las personas jurídicas. A pesar del origen napoleónico del Derecho penal holandés y de una tradición jurídica y dogmática continental, Holanda, en cuanto especie de enclave anglosajón, ha optado por el aforismo " societas/universitas delinquere ed puniri potest ". Las personas jurídicas no sólo se ha considerado que están en disposición de cometer infracciones (la persona jurídica en cuanto autor), sino que también pueden ser procesadas y sancionadas en el ámbito penal. Así pues, Holanda ha abandonado definitivamente la idea según la cual la persona jurídica no sería más que una ficción jurídica y según la cual, por consiguiente, únicamente sus órganos y las personas físicas podrían ser interpeladas en el ámbito penal ("No soul to damn, no body to kick"). Se ha optado por la realidad social en una sociedad industrial y post-industrial moderna, que parte del principio de que las personas jurídicas ocupan, en el seno de los cambios socio-económicos, un lugar absolutamente fundamental; en esta condición, tienen derechos y deberes que incluyen una responsabilidad penal (y la protección jurídica vinculada a ella).
Precisamente porque Holanda ha franqueado ya este paso hace varios decenios en el marco de una tradición dogmática continental, el modelo jurídico de la responsabilidad penal en este país y su contenido jurisprudencial constituyen una preciosa fuente para el resto de países europeos y para los ejercicios de harmonización en el cuadro de la integración regional europea. Además en Holanda esta responsabilidad ha sido frequentemente utilizado en la práctica jurídica, dando espacio a amplia jurisprudencia y a muchos debates en el Parlamento. No es casualidad que justamente en Holanda hay más debate sobre la responsabilidad de la persona jurídica de derecho público, incluyendo el Estado mismo. Donde empieza y donde termina la responsabilidad de entidades colectivas?
Históricamente hay una neta diferencia entre el enfoque anglosajón y el enfoque romano-germánico. El enfoque anglosajón reconoce, desde el inicio de este siglo, que las personas jurídicas pueden considerarse responsables en el ámbito penal, desde una perspectiva funcional (vicarious liability), por los actos o la omisión de sus empleados. El modelo romano-germánico parte, sin embargo, no de la culpa funcional sino de la culpa individual y establece consecuentemente que las sanciones criminales no pueden imponerse más que a las personas físicas que actúan en el seno de la persona jurídica y no a la persona jurídica misma.
En el seno de la tradición anglosajona es donde más se acentúa esta evolución. Enfrentando a la industrialización, el juez, en Estados Unidos, siguió la doctrina inglesa que reconocía que la persona jurídica podía ser condenada en el ámbito penal por infracciones en las que no debía probarse ninguna intención. Esta doctrina, generalmente admitida a finales del siglo XIX en Estados Unidos y en el Reino Unido, se modificó a principios del siglo XX en Estados Unidos con la introducción de infracciones 'mens rea' (con intención) en el seno de la responsabilidad penal de las personas jurídica y con el abandono de la teoría del órgano. Esto último implica que no solamente los actos o la omisión de los órganos de la persona jurídica sino también los de no importa qué persona física que trabaja en el seno o para la persona jurídica pueden implicar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Partiendo de este punto de vista, Estados Unidos y Gran Bretaña van a seguir vías diferentes; se pone de relieve a este respecto que en Gran Bretaña se sigue insistiendo en la teoría limitada de "l' alter ego" o teoría del órgano. En el marco de la responsabilidad por infracciones "mens rea", sólo los actos o la omisión en la gestión ('the corporation 's brain') pueden conducir a la responsabilidad penal de la persona jurídica. La mucho más amplia responsabilidad penal en Estados Unidos descansa en una decisión jurísprudencial, una decisión del Tribunal Supremo, que data de 1909: 'Anything done or omitted to be done by a corporation (...) which, if done or omitted to be done by any director or officer thereof, or any receiver, trustee, lessee, agent or person acting for or employed by such corporation, (...) shall also be held to be a misdemeanor committed by such corporation, and upon conviction thereof it shall be subject to like penalties (...)".3 El Tribunal Supremo creó de este modo un principio básico para la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que ha llegado a ser el fundamento de muchas incriminaciones legales en Estados Unidos. En 1970, el Tribunal Supremo abordó de manera específica la responsabilidad en caso de omisión del personal subalterno: "In providing sanctions which...
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