Culpabilidad jurídico-penal, motivos y emociones. La existencia enigmática de la libertad de la voluntad

AutorMercedes Alonso Álamo
Páginas9-45
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Doctrina
Revista Penal México
Núm. 14 •15, marzo 2018-febrero 2019
14-15
Catedrática de Derecho Penal
Universidad de Valladolid
Mercedes Alonso Álamo
RESUMEN:
-
da. Nuestra propuesta se opone al derecho penal de la prevención y al derecho penal de la peligrosidad
criminal.
PALABRAS CLAVE: Libre albedrío en sentido fuerte, fundamento material de la culpabilidad, concepto mate-
rial de culpabilidad, concepto formal de culpabilidad, motivos, emociones.
ABSTRACT: In this paper we defend a Criminal Law of culpability, founded on the recognition of the free-

is opposed to a preventive Criminal Law and a Criminal Law based on the criminal danger.
KEYWORDS: Free will in the strong sense, material foundation of culpability, material concept of culpability,
formal concept of culpability, motivations, emotions.
Culpabilidad jurídico-penal, motivos y emociones.
La existencia enigmática de la libertad de la voluntad
Rec: 7-03-2018 | Fav: 15-06-2018
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Fundamentación material de la culpabilidad. Libre albedrío en sentido fuer-
te versus determinismo. 3. Fundamento y concepto material de culpabilidad; 3.1. Estado de la cuestión;
3.2. Toma de posición. 4. Elementos formales de la culpabilidad; 4.1. Elementos básicos de la culpabili-
dad. 4.2; Características especiales que afectan a la culpabilidad; 4.3. Circunstancias generales que afec-
tan a la culpabilidad; 4.4. Criterios de determinación de la pena atinentes a la culpabilidad (culpabilidad
para la medición de la pena versus culpabilidad para la fundamentación de la pena). 5. ¿Cómo delimitar
las características de la culpabilidad de las características subjetivas que gradúan el injusto? 6. ¿Está jus-
-
cunstancias agravantes generales? 7. Bases psicológica y normativa de los elementos subjetivos y proceso
de normativización de los elementos subjetivos: aspectos sustantivos y procesales. 8. Motivos y emociones;
8.1. Motivos, emociones y elementos formales de la culpabilidad; 8.2. Emociones y libertad de la voluntad:
¿desatando el nudo del mundo?
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Culpabilidad jurídico-penal, motivos y emociones. La existencia enigmática de la libertad de la voluntad
Revista Penal México
núm. 14 • 15, marzo 2018-febrero 2019
1. Introducción
  -
bre la existencia o no de la libertad de la voluntad.
Aunque a la vista de las posiciones más radicales en
  

al determinismo y a la negación del libre albedrío, no

voluntad esté  determinada
por factores neurobiológicos, ni por factores genéti-
cos, ni ambientales, ni por las experiencias psicológi-
cas y sociales que van moldeando el cerebro desde el
comienzo de la vida. Es cierto que hay posturas extre-
mas dentro de las neurociencias que niegan el libre al-
bedrío en sentido fuerte (la libertad de la voluntad) y
que sostienen que si la mente es producto del cerebro
y el cerebro es pura materia entonces el cerebro tiene
que estar sometido a las leyes deterministas de la na-
turaleza.1 Pero esta argumentación presupone adoptar
la concepción determinista de las leyes físicas domi-

la mecánica newtoniana, e ignorar la moderna física
cuántica en la que el azar juega un papel esencial. A
-
tad no parece importarles la cuestión de cómo pueden
   -
cos basados como están en principios cuánticos alea-
torios. De igual modo, podemos seguir manteniendo
la libertad de la voluntad aunque no sepamos cómo
pueda emerger el libre albedrío en un cerebro descri-
to a nivel neuronal de modo determinista. Por ello,
en el actual estado de la ciencia es posible, e incluso
indicado, fundamentar materialmente la culpabilidad
en la libertad de la voluntad o libre albedrío en sen-
tido fuerte, y entender, con Searle, —sin perjuicio de
-
te— que “si el libre albedrío es una verdadera carac-
terística del mundo y no una mera ilusión, ha de tener
una realidad neurobiológica”, que “ha de haber algo
del cerebro que realice el libre albedrío”,2 aunque no
1 Rubia, F. J. “Comentarios introductorios”. El cerebro: Avances recientes en neurociencias. Rubia, F. J. (ed.). Editorial complutense.
Madrid, 2009, pp. 99 y ss.
2 Searle, J. R. , traduc. por Candel, M. Paidós.
Barcelona, 2004, p. 58.
3 Vid. Pinker, S. Cómo funciona la mente, traduc. por Meler-Orti, F., Destino, Barcelona, 2011, pp. 706 y ss. y 715.
4 Sobre la crítica al compatibilismo del determinismo y el libre albedrío, Searle, J. R. Mentes, cerebros y ciencia, traduc. por Valdés, L.
Cátedra, Madrid, 1985, p. 100.
sepamos cómo pueda esto suceder. Quizás no lo po-
damos saber nunca. Quizás haya que aceptar resig-
nadamente que nos faltan facultades cognitivas para
captar cómo surgen la conciencia y la libertad de la
voluntad,3 lo que no quiere decir que no surjan.
En las páginas que siguen trataremos, en primer
lugar, de situar nuestra posición en el marco de otras
    
e intentar explicar por qué, a nuestro juicio, la cul-
pabilidad jurídico penal, formalmente integrada por
los elementos que un ordenamiento jurídico establece
para la imputación subjetiva, solo puede fundamen-
tarse materialmente si se parte de la libertad de la vo-
luntad o libre albedrío en sentido fuerte como criterio
prejurídico indispensable para la responsabilidad per-
sonal. Partimos de que determinismo y libertad de la
voluntad son incompatibles entre sí,4-
ciones de libertad, la libertad para el derecho, la es-
pontaneidad del comportamiento humano como dato
antropológico, el reconocimiento comunicativo, etc.;
como fundamentos materiales de la culpabilidad, son
constructos jurídicos o fundamentaciones —que a ve-
ces se presentan como compatibles con el determinis-
mo— que pueden ser adecuadas para hacer frente a
las concepciones de la culpabilidad que han pretendi-
do fundamentarla en el indemostrable “poder obrar de
   
desde el ámbito de las neurociencias se elevan voces
  
de gran impacto, niegan la existencia de la libertad de
la voluntad. Porque entonces lo que se sostiene des-
de el ámbito de las ciencias empíricas no es que no se
puede probar si en la situación concreta un sujeto pu-
do obrar de modo distinto a como lo hizo sino algo
más básico o fundamental, a saber, que, aunque esto
se pudiera probar, no somos libres de querer lo que
queremos. Es decir, el punto débil, crítico, al que se
enfrenta la fundamentación material de la culpabili-
dad, posee una dimensión más profunda cuando no
solo se niega la posibilidad de probar que la acción
de un sujeto fue libre en la situación concreta (que
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Doctrina
pudo obrar de otro modo), sino que de manera radi-
cal se niega la libertad de la voluntad o libre albedrío

querer lo que queremos.
Dada la actual discusión en el ámbito de las neuro-
ciencias, las concepciones de la culpabilidad jurídica
que discurren en paralelo (y de espaldas) a las cien-
cias empíricas y experimentales dejan la culpabilidad
penal desprovista de fundamentación material genui-

que el derecho opera con su propia metodología y es-
tablece sus propias categorías y que las ciencias jurí-
dicas son capaces de dar respuesta a la cuestión de la
libertad y de la responsabilidad penal al margen de
las ciencias empíricas. Por el contrario, sostendremos
aquí que la fundamentación material de la culpabili-
dad pasa necesariamente por abordar el problema de
la libertad de la voluntad, o libre albedrío en sentido
 -
losofía de la mente,5 y que es preciso tomar posición
entre determinismo y libre albedrío en sentido fuerte,
rechazando su compatibilidad: no caben fórmulas in-
termedias compatibilizadoras de libre albedrío y de-
terminismo.

nuestra posición, importa señalar desde ahora que la
opción determinista que rechaza el libre albedrío en
sentido fuerte, llevada a sus últimas consecuencias,
  
penal tradicional —y en especial de la pena que mire
(también) al pasado— y a su sustitución por un dere-
cho penal de la prevención o, más aún, de la peligro-
sidad.
En las últimas décadas se han abierto paso con
fuerza las concepciones preventivas de la pena. El de-
  
ya en la idea de retribución sino en la de prevención.
-
     -
nalidad retributiva de la pena (se castiga porque se
5 
libertad desde una perspectiva funcional de la mente”, InDret, 1/2016, pp. 6 y ss.
6 Vid . Schünemann, B. “La función del principio de culpabilidad en el Derecho penal preventivo”, en El sistema moderno del Derecho
penal: Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxin en su 50.º aniversario, introduc., traduc. y notas de Silva Sánchez, J.-
Mª. Tecnos, Madrid, 1991, pp. 148 y ss. y notas 4 y 5.
7 Torío López, A. “El concepto individual de culpabilidad”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1985, pp. 285 y ss.
8 Jescheck, h.-h./Weigend, T., Tratado de Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., traduc. por Olmedo Cardenete, Comare, Granada, 2002,
pp. 435 y ss. y 81 y ss.
delinquió) ha ido en aumento desde que el Proyecto
Alternativo alemán de 1966 reaccionara frente al ri-
       
una retribución estricta, compensación justa de la cul-
pabilidad del autor, la cual condiciona no solo el lími-
te máximo sino también el límite mínimo de la pena.
Mucho se ha escrito en contra de la pena retributiva
estricta que excluye la imposición de una pena infe-
rior a la que corresponde a la culpabilidad del autor
atendiendo a consideraciones de prevención.6 No nos
vamos a detener aquí sobre ello. Baste decir que la
pena retributiva lleva sobre sí una pesada losa. Evo-
ca la pena talional del ojo por ojo y diente por dien-
te; evoca la idea de castigo y la idea de expiación
vinculada históricamente a la idea de pecado; evoca
    -
cho en el sentido de las teorías absolutas, idealistas,
como retribucionismo ético o como retribucionismo
lógico o jurídico. Y todo ello parece inaceptable o al

lo que no es de extrañar que la pena retributiva haya
devenido en tabú.
Sin embargo, la retribución nunca se ha ido del to-
do. Se ha reformulado y presentado en términos nue-
vos, con rostro humano y, por lo general, coexistiendo
con las teorías preventivas en el marco de un derecho
penal que sigue reclamando la culpabilidad por el he-
cho para la imputación del mismo a su autor.
Sucede así cuando se sostiene, con múltiples va-
riantes, que la pena se fundamenta y tiene sentido so-
lo frente al autor culpable —lo que permite mantener
viva la llama de determinadas concepciones persona-
les o individuales de la culpabilidad,7 o de determina-
das concepciones sociales8— sin que ello excluya que

momento de su ejecución, y preventivo generales en
los momentos de su conminación y/o de su aplica-
ción. Sucede así también, a nuestro juicio, cuando se

preventivas la medida de la culpabilidad, cumpliendo

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