El consentimiento contractual por la vía electrónica
| Autor | Lic. Jorge A. Sánchez Dávila |
| Cargo | Socio del área corporativa, en Goodrich, Riquelme y Asociados |
| Páginas | B6-B14 |
El pasado 29 de agosto fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación diversas reformas y adiciones al Código de Comercio en materia de firma electrónica. Como es de suponerse, éstas representan una importante y trascendente reforma, ya que por una parte, complementan y detallan a las anteriores que tuvieron el Código Civil Federal, el Código Federal de Procedimientos Civiles, la Ley Federal de Protección al Consumidory el Código de Comercio.
Asimismo, dichas reformas y adiciones (en lo sucesivo "la o las reformas") resultan de la más alta trascendencia por varias razones. Implica para un país de tradición latina y sistema de derecho escrito en oposición al common law anglosajón y arraigado a la forma escrita para dejar testimonio de los actos y hechos jurídicos, el reconocimiento y la adopción de los medios electrónicos y digitales, que llevan implícitos la hipervelocidad de los cambios informáticos, respecto a la a veces desesperante lentitud del derecho, para ofrecer soluciones equitativas y prácticas a las relaciones jurídicas constituidas por dichos medios.
El ciberespacio regulado por estas reformas es un microcosmos digital de comunicación, en el cual parecen no existir fronteras, ni distancias ni autoridades. Por la velocidad y eficacia de desplazamiento en ese universo de comunicación, no se puede hablar ya de los conceptos tradicionales de fronteras o soberanías, ni de los conceptos rígidos de derecho civil que regulan la formación y efectos del consentimiento en las operaciones cotidianas. Si bien es cierto que las reformas recogen muchos de los principios jurídicos existentes en la legislación, incorpora nuevas reglas en cuanto a la declaración de voluntad de los contratantes por medio de mensajes de datos, los efectos jurídicos de la misma, la formación del consentimiento contractual por la vía electrónica, y de manera importante los efectos probatorios y de validez de los actos y hechos contenidos o transmitidos por medios electrónicos cuando existe una firma digital de por medio.
Como ha quedado dicho, México es una jurisdicción de las pertenecientes a la familia romano germánica de derecho escrito y codificado. Asimismo, puede ubicársele en los sistemas positivos formalistas-legalistas con una inclinación notable al derecho escrito. No obstante, el fenómeno de la globalización, y en particular del mundo de las telecomunicaciones e intercambio electrónico de datos, han hecho imprescindible que México al igual que otras jurisdicciones, hayan ido adoptando modelos internacionales como el de UNCITRAL para regular los efectos jurídicos de dichas comunicaciones y del comercio electrónico que cada día cobra mayor auge.
Después de reconocer esa realidad, distintos organismos internacionales se han encargado de generar instrumentos legislativos, modelos o reglas de interpretación, para que cada una de las jurisdicciones nacionales se encargue de incorporarlo a su sistema legal. Entre estos organismos internacionales se encuentran la Cámara de Comercio Internacional (CCI), la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), la Organización Mundial de Comercio (OMC) y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL).
En este contexto surgió la Ley Modelo UNCITRAL sobre Comercio Electrónico; el instrumento legislativo más influyente en el ámbito internacional.
Entre los temas regulados por la ley modelo está el reconocimiento de los mensajes electrónicos de datos, su valor probatorio; la integración del consentimiento en la contratación; documentos de transporte, etc. Si bien, las materias reguladas por la ley modelo son bastante limitadas y se refieren, sobre todo a aspectos de derecho priva-
do, representan un avance importante en la regulación internacional del comercio electrónico.
El Internet por otra parte, constituye el vehículo y elemento detonador del comercio electrónico al igual que del intercambio electrónico de información. Los usuarios cada vez más frecuentes de este instrumento han demandado seguridad jurídica y técnica que garantice no sólo la confidencialidad de la información intercambiada portal medio, sino seguridad en cuanto a los efectos jurídicos de las operaciones que realizan a través del mismo.
El debate ha sido el de asegurar el mismo grado de confianza en los medios electrónicos, que el que se le atribuye a los medios tradicionales escritos, en cuanto a validez y exigibilidad se refiere.
Los principios del comercio electrónico que se pretenden regular en las jurisdicciones, en las cuales se ha reconocido esta forma de comercio y la firma electrónica desde luego, se refieren primordialmente a lo siguiente:
-
Aceptación de la oferta;
-
Autenticidad de los mensajes de datos y de la firma electrónica;
-
Integridad de los mensajes de datos;
-
El "no rechazo" de dichos mensajes;
-
La confidencialidad de la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología; y
-
La firma electrónica.
Por otra parte, los contratos electrónicos deben ser firmados electrónicamente. La firma electrónica es un medio matemático confiable en cuanto autenticidad e integridad de los mensajes de datos. Los textos se traducen en impulsos electrónicos y son direccionados de una computadora -o emisor- a su destinatario final.
La firma electrónica implica el empleo de métodos de incripción o codificación para la protección de la información, los cuales son de dos tipos: (i) simétrica cuando el receptor conoce la clave para descifrar el mensaje; y (ii) asimétrica, cuando el receptor destinatario requiere acceder un "método" secreto y confiable para descifrar el mensaje (llave pública).
El método de llave pública (Public key infrastructure) requiere de un tercero confiable que es el "prestador de servicios de certificación", el cual genera dos tipos de llaves: pública y privada o secreta.
Las firmas electrónicas y los distintos sistemas de llaves conllevan la existencia de los prestadores de servicios de certificación, que son personas o instituciones públicas que prestan servicios relacionados con firmas electrónicas y que expiden los certificados referentes a los mensajes de datos u otros registros que confirman el vínculo entre un firmante y datos de creación de la firma electrónica.
Las reformas analizadas tienen como objetivos centrales:
-
El reconocimiento de validez jurídica de los contratos electrónicos suscritos o celebrados mediante la firma electrónica;
-
La exigibilidad judicial de los contratos celebrados a través de medios electrónicos;
-
La admisibilidad de medios probatorios en relación con el contrato electrónico y valoración como prueba enjuicio; y
-
La protección a los consumidores.
Uno de los aspectos que se deben resaltar es que el principio rector de la nueva regulación es la responsabilidad objetiva1 reconocida y aplicada a los contratos celebrados mediante firma electrónica; es decir, el régimen de responsabilidad se finca en aquellas personas que hacen uso de aparatos o instrumentos que son peligrosos por sí mismos, con independencia del hecho de que haya habido negligencia o culpa por parte del usuario. Esto implica que la legislación reconoce que los medios electrónicos señalan un riesgo en las operaciones per se; y por tanto los usuarios y las personas que se benefician de los mismos asumen por ese solo hecho cierta responsabilidad.
Uno de los principios rectores de las reformas fue el de adoptar la Ley Modelo de la UNCITRAL, ya que reúne las experiencias y los estudios de la mayoría de los países
del mundo, al amparo de la referida Comisión de la Organización de las Naciones Unidas (ONU).
La Cámara de Diputados actuó como cámara de origen y envió a la de Senadores el proyecto de reforma. Este tuvo como una de sus tareas la de hacer aparecer la figura del prestador de servicios de certificación quien, como tercero confiable, está investido de la facultad de validar, por su probidad y su tecnología, el proceso de emisión, identificación y atribución de firmas electrónicas.
En consecuencia, se reformaron los artículos 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113 y 114;yse adicionaron los artículos 89 bis, 90 bis, 91 bis, 93 bis, del Código de Comercio. Asimismo, se adicionaron los capítulos primero, segundo, tercero y cuarto al título segundo, denominado "Del comercio electrónico", correspondiente al libro segundo.
Las disposiciones en materia de comercio electrónico son de carácter federal, pues se trata de materia comercial, competencia de la federación. Asimismo, los tratados internacionales de los que México sea parte resultan aplicables.
Las actividades ahora reguladas quedan sometidas en su interpretación y aplicación a los principios siguientes:
-
Neutralidad tecnológica;
-
Autonomía de la voluntad;
-
Compatibilidad internacional; y
-
Equivalencia funcional del mensaje de datos en relación con la información documentada en medios no electrónicos y de la firma electrónica en...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba