Conductas de competencia desleal en el ámbito de la propiedad intelectual
| Autor | Mauricio Jalife Daher |
| Páginas | 83-146 |
inteligente de la información en un tema crítico y ello porque para dominarlos es imprescindible
captar información sobre el entorno, agilizar su flujo en la empresa, promover la innovación,
facilitar la comunicación, aumentar la coordinación, etc., es decir, es preciso llevar a cabo
acciones que dependen fundamentalmente de que se estimule y facilite el flujo y la participación
de información y conocimientos a través de todas las áreas de la empresa.
Cuando hace poco más de un lustro se especulaba sobre el potencial de Internet como medio
electrónico de interacción mundial, ya se contemplaba como un tema vital el manejo de datos
personales de quienes ingresaban a este entorno. Por este motivo, uno de los factores que
requieren ya de reglas específicas para impedir que se conviertan en barreras insalvables para
nuevos entrantes en determinados mercados, es el de la posesión y manejo de bases de datos. En
la medida en la que las empresas puedan acceder a esta valiosa información, sus habilidades para
competir podrán destacar o verse socabadas. En consecuencia, es claro que las empresas cada
vez competirán y podrán sobrevivir y consolidarse, en función de la calidad de información que
posean, haciendo del conocimiento, literalmente, la herramienta más importante en el nuevo
mundo empresarial. Este es uno de los motivos que dispara la disciplina de la competencia
desleal hacia roles nunca antes sospechados, convirtiéndola en una pieza clave en la
conformación y regulación de los nuevos mercados.
CAPÍTULO TERCERO
Conductas de Competencia Desleal en el Ámbito de la Propiedad Intelectual.
A lo largo de los capítulos I y II hemos logrado constatar que nuestro sistema normativo padece
de una gran carencia en materia de competencia desleal, al limitar su regulación, casi
exclusivamente, a los casos considerados en la Ley de la Propiedad Industrial. Como es obvio
suponer, la variedad y alcance de los supuestos existentes en la disciplina, son de tal envergadura
e importancia, que muchos de ellos emergen y se plasman en nuestra legislación, con diversas
denominaciones, así como en legislaciones dispares y ajenas a la materia. Ello genera que,
aunque existan, al no formar parte de un cuerpo normativo en materia de competencia desleal, se
manifiesten con objetivos divergentes.
La Ley de la Propiedad Industrial, de manera incluso pretensiosa, trata de extender los supuestos
de competencia desleal, incluyendo en su elenco a los actos de denigración, que en forma alguna
tendrían que ser incorporados en dicha normativa, por no tener parentesco alguno con aquella.
Sin embargo, bajo esta consideración abordamos estos supuestos, más con el ánimo de revisarlos
dentro del gran paraguas de la competencia desleal que como su forma particular de análisis.
Pasamos así revista, de manera agrupada, a los diversos supuestos de la Ley de la Propiedad
Industrial, incluyendo las referencias correlativas al campo de los derechos autorales.
Es claro que el solo hecho de mirar los Derechos de Propiedad Intelectual desde la óptica de la
Competencia Desleal, o como parte integrante de ésta, de inmediato aporta un elemento
refrescante para el análisis. Hasta hoy, en nuestro país, la materia de Competencia Desleal se ha
mantenido en un estado tan rezagado que es vista en forma inversa, como una parte de la
Propiedad Industrial, lo que a todas luces comporta un contrasentido.
I. Actos de Confusión
Bajo esta asignatura la legislación española125 identifica a todo comportamiento que resulte
idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno. Este
mismo alcance establece la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal del Perú 126, que
define como actos de confusión a toda conducta destinada a crear confusión con la actividad, las
prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno, señalando que el solo riesgo de confusión
a que se ven expuestos los consumidores es suficiente para determinar la deslealtad de la
práctica.
Un primer aspecto que debe dilucidarse en relación a los denominados “actos de confusión”, es
si los mismos deben o no considerarse como incorporados al campo de la propiedad industrial, o
se les debe dispensar un tratamiento ajeno. De la revisión de los supuestos específicos que le
125 Art. 6, Ley 3/1991, 10 de Enero, de Competencia Desleal.
126 Art. 7, Decreto Ley No. 16122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.
conforman, considero que por asociación al tema general de confusión de marcas, debe
mantenerse como parte de aquélla, especialmente por compartir elementos esenciales que le
convierten en su referente natural. Sin embargo, debe desde ahora dejarse en claro que el tema
involucra una serie de aspectos que amplían en forma notable su ámbito de aplicación,
desbordando los moldes preconcebidos de la confusión entre signos distintivos. Esa óptica, en
consecuencia, se vuelve trascendente para el análisis.
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127 Art. 2, Disposiciones Tipo sobre la Protección Contra la Competencia Desleal, Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual, Ginebra, 1996.
128 Nota 2.02, Disposiciones Tipo sobre la Protección Contra la Competencia Desleal, Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual, Ginebra, 1996.
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Siendo las marcas el medio natural que distingue productos o servicios de los comerciantes,
industriales y prestadores de servicios en el mercado, es recurrente que muchos de los actos de
confusión estén orientados al empleo de signos que, por su similitud, resultan una imitación de
otros. Una primera disposición que se debe revisar de nuestra legislación en materia de “actos de
confusión”, es la fracción IV del artículo 213 de la Ley de la Propiedad Industrial, que considera
como infracción administrativa usar una marca parecida en grado de confusión a otra registrada,
para amparar los mismos o similares productos o servicios que los protegidos por la registrada.
No hace falta un análisis demasiado profundo de este precepto para darse cuenta de que en el
mismo se omitió inexplicablemente la referencia a que el uso de la marca confundible a la
registrada debe ser careciendo del consentimiento del titular de la misma, ya que es claro que,
129 Nota 2.04, Disposiciones Tipo sobre la Protección Contra la Competencia Desleal, Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual, Ginebra, 1996.
bajo el texto de la fracción en comento, podría calificarse como infracción, inclusive, el uso
autorizado, lo que por absurdo queda descartado.
Es necesario, en consecuencia, que en futuras enmiendas se introduzca la aclaración pertinente,
para hacerla además congruente con los tres supuestos de uso no autorizado de marca que regula
este mismo artículo, y que invariablemente consignan la ausencia de consentimiento como
elemento constitutivo del supuesto.
Cabe referir que esta hipótesis bien podría quedar fundida con la prevista en la fracción XVIII de
este mismo artículo 213 de la Ley de la Propiedad Industrial, ya que, a partir de las reformas de
1994, la utilización de una marca idéntica a otra registrada, cesó de ser considerado delito y se
reguló como infracción administrativa en la referida fracción.
Antes de las mencionadas reformas, usar una marca parecida a otra registrada, o usarla en forma
idéntica, esto es, reproducirla en todos sus elementos, eran consideradas como situaciones que
implicaban agravios de diverso grado, de manera que la imitación era tratada como infracción,
mientras que la reproducción era sancionada como delito. La propia práctica en nuestro país se
encargó de demostrar que tal distinción resultaba absolutamente injustificada, ya que el mismo
dolo existía en una conducta o en otra, y el mismo daño se causaba al signo materia del ataque,
de manera que se decidió, inteligentemente, dar el mismo trato a ambos supuestos. De hecho, el
tratamiento dispar que se dispensaba a estas conductas, generaba que, muchas veces, un
competidor desleal adecuadamente asesorado, optaba por caer en la figura de la imitación de una
marca, imprimiendo ciertos cambios menores a la misma, con tal de no ubicarse en el supuesto
de la reproducción, evitando ser perseguido por la comisión de un delito. Este tipo de conductas,
por su notoria mala fe, sin duda adicionaban un elemento que hacía inferir la existencia de un
claro ánimo de engañar y beneficiarse con ello.
Esa es la razón de que habiéndose ya otorgado trato igualitario a ambas conductas, al
contemplarlas como infracciones administrativas, éstas pudieran ser fusionadas en un solo
supuesto130, que sin duda enriquecería la sistematización y claridad del cuerpo normativo,
bastando con incluir en el supuesto que les conjugue, una frase como: “Usar una marca idéntica
o parecida en grado de confusión”. De hecho, progresivamente en el mundo ha ido cobrando
carta de naturalización el concepto de “uso de marca sustancialmente idéntica”, para referirse a
aquellas copias parasitarias que, maliciosamente, se aproximan tanto al original, que las
130 Nos referimos a las fracciones IV y XVIII del art. 213, de la Ley de la Propiedad Industrial.
diferencias son prácticamente indetectables.
Al realizar la revisión de los diversos elementos que se requieren para la actualización de la
fracción IV del artículo 213 de la Ley de la Propiedad Industrial, se debe mencionar que en la
determinación de si una marca es o no similar en grado de confusión a otra, se debe recurrir a los
criterios que existen en relación con la fracción XVI del artículo 90 de la propia Ley. En general,
podemos considerar que los mismos criterios que orientan la prohibición de otorgar un registro
de marca cuando existe previamente otro concedido, son los mismos que deben emplearse para
determinar si el uso de una marca invade la esfera jurídica de exclusividad que la ley otorga al
titular de una marca registrada.
Para tener una visión completa de los supuestos relativos al uso ilegal de una marca confundible,
es necesario enunciar aquellos en que existen excepciones a los efectos de una marca registrada.
Los casos de excpeción que se presentan con mayor regularidad son los siguientes:
i. El mayor número de supuestos que se presentan en los que se puede considerar que no existe
“uso de marca” en los términos en que el precepto lo exigiría, por configurarse alguna de las
excepciones previstas en la Ley de la Propiedad Industrial, son los que obedecen a casos en los
que se presenta el llamado “agotamiento de derechos”, tal como se regula en la fracción II del
artículo 92 de la Ley de la Propiedad Industrial. Muchos de los casos obedecen a situaciones en
las que ciertos productos han sido importados al país, pero ostentando válida y legítimamente la
marca respectiva, de manera que no existe infracción alguna a la disposición.131
Otros casos de agotamiento pueden ocurrir cuando, por ejemplo, fue el propio titular de la marca
registrada quien puso en circulación la mercancía respectiva, como puede suceder con los casos
de los envases genéricos de libre circulación, como los empleados para la distribución de agua
purificada.
ii. Otros casos que se presentan con gran frecuencia son aquellos en los que el actor pretende la
declaración de la infracción administrativa por el empleo no autorizado de una marca similar a la
registrada. en productos o servicios análogos o coincidentes, oponiendo el demandado la defensa
que es materia de la fracción I del artículo 92 de la Ley de la Propiedad Industrial, consistente en
invocar el uso previo y continuo de la marca como excepción a los efectos del registro.
iii. Otros casos en los que suelen plantearse excepciones a demandas de uso ilegal de marca, son las
que apelan al llamado “uso circunstancial”, que es el que suelen realizar algunos talleres de
131 En el caso de patentes el precepto equivalente es la fracción II del Art. 22 de la Ley de la Propiedad Industrial.
reparación o mantenimiento, o algunos comercializadores, respecto de las marcas que expenden
en sus establecimientos. En tales procedimientos, el demandado suele plantear como excepción
la consistente en que, en rigor, el uso que realizan de la marca no cumple otra finalidad que la de
informar al consumidor sobre los productos que reparan o venden. Es el caso, por ejemplo, de
muchos talleres automotrices que se ostentan, por ejemplo, como “taller especializado en
vehículos marca Ford”, lo que propiamente no implica uso no autorizado de marca, sino que es
una referencia al tipo de servicios ofrecidos que, según su decir, no puede ser anunciada de
ninguna otra forma.
En el caso de los comercializadores la situación es exactamente la misma, ya que arguyen no
contar con otra forma de publicitar los productos que expenden que no sea la de citar literalmente
la marca identificadora de los productos, por lo que de ninguna manera existe un uso de marca
que pueda considerarse como violatorio de la ley. Un argumento similar se esgrime en los casos
de publicidad comparativa, cuando el titular de la marca pretender enderezar una acción por uso
ilegal de marca.
En estricto sentido, estas excepciones parecen contar con la lógica necesaria para constituir una
defensa eficiente a una demanda basada en la fracción IV del artículo 213 de la Ley de la
Propiedad Industrial, sin embargo, es claro que cada caso se debe analizar en el específico
contexto en que se presenta, ya que este argumento no justificaría, de ninguna manera, que las
marcas puedan ser citadas en forma tal que se induzca a confusión o error al público, al hacerle
suponer que está consumiendo los servicios prestados por el titular original de la marca
registrada.
En ese sentido, el empleo de ciertas palabras como “distribuidor oficial” o “taller autorizado”,
revelan una manifiesta intención de incurrir en competencia desleal - lo que significaría que la
marca está siendo ilegalmente empleada -. Una de las posiciones posibles, que sin duda
conforma un argumento muy sugerente, es en el sentido de que el empleo de la marca bajo este
contexto puede ser permitida, pero solo como dato o información al consumidor, de manera que
el uso de logotipos o diseños propios de las marcas no debe considerarse como permitida.
iv. Por último, un caso que también se presenta con frecuencia en el que el demandado se
excepciona del pretendido uso ilegal de la marca registrada, se configura cuando dicha parte
cuenta también con una marca registrada que brinda apoyo al uso que realiza.
Tales casos se presentan cuando en el procedimiento de registro se ha cometido algún error, o
bien, cuando por diferencia de apreciación el segundo registro ha sido concedido, lo que traslada
el conflicto al terreno de las nulidades.132 Por este motivo, es siempre conveniente que antes de
presentar una demanda de infracción con base en esta fracción, previamente se realice una
búsqueda de antecedentes para verificar si existe un registro de marca indebidamente otorgado
que esté siendo usado como soporte para dicho uso.
Por lo que hace al supuesto contenido en la mencionada fracción XVIII del artículo 213 de la
Ley de la Propiedad Industrial, el mismo determina que es infracción administrativa usar una
marca registrada sin el consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva, en productos o
servicios iguales o similares a los que la marca se aplique. Esta hipótesis fue incorporada como
infracción administrativa en las reformas a la Ley de la Propiedad Industrial en 1994, como
resultado de su eliminación como supuesto delictivo. Sin embargo, de manera sumamente
desafortunada el precepto se mantuvo de manera independiente al supuesto que prevé el uso
ilegal de una marca similar en grado de confusión;133 lo deseable, sin ninguna duda, hubiese sido
que ambos preceptos se fusionaran, para sancionar en la misma forma el empleo de una marca
igual o confundible sin consentimiento de su titular.
Es sin duda un acierto que se sancione en la misma forma el empleo de una marca sin
consentimiento, sea de manera idéntica o confundible a la registrada, ya que ambas conductas
sugieren un resultado igualmente lesivo de los intereses del titular y de los consumidores, y
ambas coinciden, también, en el ánimo que las inspira. De hecho, bajo esta diferencia que en el
pasado se presentaba, consistente en que la imitación de una marca era tratada como infracción
administrativa mientras que su reproducción era considerada delito, muchos usuarios ilegales de
manera dolosa alteraban alguno de los elementos de la marca registrada para escapar de la figura
delictiva.
Por lo que hace a los comentarios que es procedente formular respecto de esta fracción, resultan
aplicables, en lo general, los vertidos respecto de la mencionada fracción IV del artículo 213 de
la Ley de la Propiedad Industrial, con la diferencia de que la presente hipótesis se actualiza en los
casos en los que el uso ilegal se configura por la utilización de una marca idéntica, en todos sus
elementos, a la marca registrada. Es muy usual, en la práctica, encontrarse con demandas que
refieren ambos supuestos como actualizados, dejando al IMPI 134la tarea de decidir cual de los
132 Supuestos previstos en el Art. 151 de la Ley de la Propiedad Industrial.
134 Siglas designativas del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, creado mediante decreto publicado en el
Diario Oficial de la Federación del 10 de Diciembre de 1993.
dos es el aplicable al caso concreto.
Ahora bien, en relación a la comercialización de productos que ostentan ilegalmente marcas, la
propia Ley de la Propiedad Industrial135 determina que ofrecer en venta o poner en circulación
productos iguales o similares a los que se aplica una marca registrada a sabiendas de que se usó
ésta en los mismos sin consentimiento de su titular, constituye una infracción administrativa.
Este es uno de los supuestos que en la práctica se refieren con mayor frecuencia, ya que
involucrar a las empresas que comercializan los bienes considerados como ilegales constituye un
importante elemento disuasivo de la conducta infractora del fabricante. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta el importante aspecto que el precepto exige para su actualización, consistente
en que quien “ofrece en venta” o “pone en circulación” los productos distinguidos ilegalmente
con una marca, debe hacerlo “a sabiendas”. Lo anterior tiene como principal propósito el de
proteger al comercializador de buena fe, que no se encuentra en capacidad material de conocer y
verificar la situación jurídica de todos los bienes que transitan por sus anaqueles.
Existen desde luego muy diversos criterios para determinar cuando puede considerarse que el
comercializador se encontraba en conocimiento de la situación de ilegalidad de los productos o
servicios. Para algunos, dicha condición se satisface por el sólo hecho de que los registros de
marca y demás actos ligados y referidos a este tipo de derechos son publicados en la Gaceta de la
Propiedad Industrial,136 lo que supone de parte del comercializador el conocimiento de la
titularidad de los derechos y, en consecuencia, el eventual uso ilegal que una persona distinta del
titular pudiera realizar.
El conocimiento que el precepto exige parece requerir de elementos más concretos que lo
acrediten, ya que, de lo contrario, si bastara con el que deriva de la publicación de la Gaceta, el
precepto podría ser omiso respecto de este requisito. Por lo tanto, para la actualización de esta
hipótesis se requiere que se acredite, mediante evidencias confiables, que el que comercializa los
bienes ilegales contaba con información respecto de este hecho, lo que se puede acreditar, por
ejemplo, exhibiendo la carta o comunicado que el titular del derecho hubiera dirigido a éste para
advertirle de la ilegalidad de determinadas mercancías.
Para evitar situaciones de ausencia de certeza jurídica, muchos titulares de derechos recurren a
realizar la notificación al comercializador por medio de fedatario público, para que no quede
135 Art. 213, fracción XIX.
136 El Art. 8° de la Ley de la Propiedad Industrial prevé la existencia de la Gaceta de la Propiedad Industrial.
duda sobre la satisfacción del extremo requerido por el precepto. Sin embargo, aún y cuando en
la práctica se ha venido aceptando que el comercializador se encontraba en conocimiento de la
ilegalidad de los productos por virtud del aviso realizado por el titular de derechos, algunos
especialistas consideran que, en estricto sentido, no se puede configurar tal extremo sino hasta el
momento en el que existe una resolución firme de autoridad que declare que existe uso ilegal de
marca.
A mi parecer, lo que el legislador ha pretendido en esta hipótesis es sancionar también al
comercializador cuando éste, de manera consciente, participa en la cadena de distribución de los
bienes ilegales, hasta ponerlos en manos del consumidor. En cambio, cuando el comercializador
no participa en forma dolosa, sino como resultado natural de su actividad dentro del comercio,
no debe interpretarse como conducta sancionable. De hecho, debe reconocerse que, en la
práctica, en muchas ocasiones la demanda involucra al comercializador, como vía para presionar
al fabricante de los bienes ilegales.
Ahora bien, en relación con el tratamiento que nuestro sistema normativo otorga a los actos de
confusión considerados como “piratería”, es importante atender a lo que al efecto disponen las
fracciones II y III137 del artículo 223 de la Ley de la Propiedad Industrial, que los define como
delitos.
Tal como se explicó con motivo de la revisión de diversos supuestos regulados por el artículo
213 de la Ley de la Propiedad Industrial, muchas de las conductas que en el pasado eran
consideradas como delitos, fueron convertidas en infracciones administrativas por las reformas
de 1994, con lo que la participación de la Procuraduría General de la República, y de los jueces
en materia penal en el conocimiento de este tipo de ilícitos, se redujo sensiblemente. Sin
embargo, las conductas aún definidas como delito en este precepto ofrecen materia para amplios
comentarios y siguen representando una parte muy importante y sensible de la normativa rectora
de la propiedad industrial en nuestro país.
A pesar de que de manera directa la Ley de la Propiedad Industrial no establece el carácter
federal de los delitos por la misma regulados, el hecho de que se trate de una legislación federal
se los confiere, al amparo de lo que sobre el particular establece el inciso a) de la Fracción I del
artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, que determina que “los jueces
federales penales conocerán de los delitos del orden federal, entendiéndose como tales los
137 La fracción III fue adicionada mediante reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación del 17 de mayo
de 1999.
previstos en las leyes federales y en los tratados”. De hecho, el artículo 194 del Código Federal
de Procedimientos Panales, en los incisos I 33) y VII, así lo confirma.
En este sentido, la Procuraduría General de la República desde hace varios años creó una fiscalía
especializada dedicada al manejo de las averiguaciones previas en materia de patentes, marcas,
secretos industriales y derechos de autor,138 que pretende dotar de una unidad entrenada y
capacitada para el manejo de asuntos de este tipo, que sin duda requieren de alta especialidad.
Sin embargo, debe reconocerse que nuestro sistema penal aún dista mucho de ser confiable en
esta materia, y son pocos los casos en los que se arriba a una sentencia condenatoria, de manera
que usualmente los afectados prefieren optar por seguir los casos por la vía de la infracción
administrativa, que sin duda ofrece mejores alternativas para hacer cesar la violación a través de
la imposición de medidas provisionales. Aún y cuando el Ministerio Público cuenta con amplias
facultades para la aplicación de medidas precautorias, su aplicación en la práctica ha resultado
escasa e ineficiente.
En particular, en relación a los delitos previstos por el precepto, la fracción II139 considera como
tal “falsificar marcas en forma dolosa y a escala comercial”. Sin duda alguna esta ha sido una de
las hipótesis que mayor polémica ha levantado desde que el supuesto se incluyó en la entonces
denominada Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial, promulgada en el año de
1991. El lenguaje empleado claramente se aparta del que comúnmente han utilizado las
legislaciones que en México han regulado este tipo de supuestos, y a pesar de contenerse en una
frase corta, sus implicaciones y vaguedades son considerables.
La manifiesta incongruencia del precepto deviene, sin duda, de que el mismo fue transportado
del texto del Tratado de Libre Comercio de América del Norte,140 sin ninguna modificación o
ajuste. La primera objeción que de manera general se ha dirigido en contra del precepto es la
expresión “falsificar marcas”, que no parece describir un tipo de conducta identificable de
cuantas suelen sancionarse en esta materia. Cuando una persona reproduce ilegalmente una
marca y la aplica a mercancías falsas, es claro que está incurriendo en actividades de
falsificación, pero ésta está dirigida al producto mismo, en el sentido de que es éste el que puede
calificarse como falsificado. La marca es solamente un vehículo para llevar al consumidor a la
138 Denominada como “Unidad Especializada en Investigación de Delitos contra los Derechos de Autor y la
Propiedad Industrial.”
140 Art. 1717, 1), Tratado de Libre Comercio de América del Norte.
adquisición de un bien que sin serlo se presenta como auténtico, a consumir el falso en lugar del
original y a beneficiar con su compra al falsificador. Es entonces el bien respectivo el que debe
entenderse como falsificado, y la falsificación de la marca es solo un elemento más que para
efectos legales puede definirse en términos más precisos como “reproducción ilegal” de la
marca, o bien, como “uso no autorizado”, que desde luego son expresiones que refieren un
mismo contenido.
De hecho, no se puede imaginar un solo caso en el que no resulte actualizado el supuesto a que
se refiere la fracción XVIII del artículo 213 de la Ley de la Propiedad Industrial, cuando se
estima que una marca se ha falsificado de manera dolosa y a escala comercial.
La expresión “falsificación de marca” parecería más propia para el tipo de conductas en las que
la marca de una mercancía auténtica es eliminada y suplantada por otra que pretende ser asociada
con las altas prestaciones de la marca original, a través de su falsificación. Sin embargo, el
sentido en el que la Procuraduría General de la República ha venido interpretando este tipo
penal, es que la falsificación de marcas únicamente puede presentarse en relación con mercancías
que el titular de la marca registrada afectada expende en el mercado, o en relación con servicios
que efectivamente presta, y no respecto de bienes o servicios que no se comercializan, ya que
entonces la “falsificación” es materialmente imposible.
Respecto del elemento del tipo consistente en que la falsificación sea “en forma dolosa”,
francamente se aprecia como innecesaria, partiendo de la consideración de que a la abrumadora
mayoría de conductas infractoras en materia de propiedad industrial presuponen la existencia de
dolo como inherente a las mismas, y en el presente caso, en que la falsificación implica el
conocimiento exacto del infractor de los derechos tutelados y de las mercancías auténticas, la
conducta desplegada para violentar la ley está inevitablemente imbuida del ánimo de
transgredirla, por lo que la ponderación del dolo resulta francamente inútil e innecesaria,
representando por tanto un elemento de distracción que bien podría ser eliminado. En cambio, se
reitera, el precepto debería definir de mejor manera la “falsificación de marcas”, que es
realmente la figura central del tipo.
La misma crítica puede dirigirse, desde luego, respecto del último elemento que conforma el
tipo, consistente en que la “falsificación de marcas” sea realizada “a escala comercial”. En
estricto sentido, atendiendo al contenido del artículo 75 fracción I del Código de Comercio, se
reputa acto de comercio a “toda adquisición, enajenación y alquiler verificado con propósito de
especulación comercial, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sea en estado
natural, sea después de trabajados o labrados.” En consecuencia, la escala comercial se alcanza
desde el momento en que se comercia con un producto de los considerados como ilegales.
Sin embargo, es claro que la intención del precepto no era esa, sino referirse, en términos del
contexto del Tratado de Libre Comercio,141 de donde emana, a una actividad comercial de
envergadura relevante, que sea resultado de una infraestructura orientada a la fabricación y
distribución de los bienes considerados ilegales.
De alguna manera, la expresión, “a escala comercial”, puede entenderse como contrapuesta a una
violación legal resultado de la improvisación o la casualidad. La expresión presupone la
existencia de una serie de medios, elementos y esfuerzos hacia la consecución de la conducta
transgresora. Al igual que en los comentarios vertidos respecto de los elementos anteriores que
conforman el tipo, se requiere de un esclarecimiento que pueda denotar con mayor precisión el
alcance de esta expresión.
Otros supuestos de confusión por utilización no autorizada de diversos signos distintivos los
regula el artículo 213 de la Ley de la Propiedad Industrial. En el caso de nombres comerciales y
denominaciones sociales, la fracción V de dicho precepto considera como tal el uso, sin
consentimiento de su titular, de una marca registrada o semejante en grado de confusión como
elemento de un nombre comercial o de una denominación o razón social, o viceversa, siempre
que dichos nombres, denominaciones o razones sociales estén relacionados con establecimientos
que operen con los productos o servicios protegidos por la marca. La presente fracción tiene por
objeto trasladar el supuesto previsto para el uso ilegal de una marca,142 al supuesto de que la
misma sea empleada como elemento de un nombre comercial o de una denominación o razón
social.
Es evidente que el hecho de que una marca registrada pueda formar parte de una denominación
social, per se, no se debería considerar como infracción administrativa, ya que tal situación no
tendría porque devenir en un menoscabo de los derechos del titular de la marca registrada. Pero
la confusión en que incurre el legislador, consistente en asignar a la denominación social efectos
de institución generadora de derechos de propiedad industrial, hace que, al contar con una
denominación social se presuponga que la misma se usará como marca, lo que provoca la
confrontación.
141 Ibidem.
Sin embargo, dada la imprecisión cometida por el legislador en la comprensión de estos asuntos,
inevitablemente se reproducen las condiciones para plasmarlo en esta fracción como infracción
administrativa. De hecho, bajo las condiciones en que se encuentra redactado el precepto, ni
siquiera es necesario hacer uso de la denominación social para cometer la infracción
administrativa, sino que la sola constitución de la persona moral con la denominación social
correspondiente bastaría para ello.
Es importante considerar los efectos que tiene la inclusión de la expresión “y viceversa”, que se
incluye en el precepto, lo que se traduce en que también constituye infracción administrativa el
empleo de un nombre comercial o una denominación social como marca. Sin embargo, es claro
que si la marca hubiese adquirido la calidad de registrada, sería necesario trasladar el conflicto al
terreno de las nulidades, ya que bajo ese supuesto la infracción administrativa no podría
cometerse.
De forma asistemática, pero al fin complementaria, la fracción XVII del artículo 213 de la Ley
de la Propiedad Industrial, en relación al nombre comercial, establece que es infracción hacer uso
del mismo, o uno semejante en grado de confusión, sin el consentimiento de su titular o sin la
licencia respectiva, para amparar un establecimiento industrial, comercial o de servicios del
mismo o similar giro. Un primer aspecto que es necesario resaltar de este supuesto, es el hecho
de que para considerar que la infracción se comete no se exige que el nombre comercial base de
la acción se encuentre publicado, lo que resulta absolutamente congruente con la naturaleza de
esta figura, tal como la propia Ley de la Propiedad Industrial la define en su artículo 105. Pero
también es de resaltarse que el precepto manifiesta una importante limitación, ya que restringe la
posibilidad de imitación de un nombre comercial a actividades de servicios, establecimientos o
giros, eliminando en consecuencia la hipótesis de lesionar derechos derivados del empleo de un
nombre comercial a través de la fabricación de productos.
El criterio que en materia de confusión de marcas ha venido imperando, determina que el
supuesto de que dos marcas se colisionen debe estar determinado por la posibilidad de
asociación, la cual se presenta también entre productos y servicios. Por lo tanto, siendo el
nombre comercial143 un tipo de signo distintivo que resulta incluso coincidente con las marcas de
servicio, nada justifica que en este aspecto reciba un trato discriminatorio. Supongamos,
simplemente, que el caso consista en el nombre comercial de un restaurante que es utilizado sin
143 Ver Art. 105 de la Ley de la Propiedad Industrial.
consentimiento para expender comida con el mismo nombre comercial. Obviamente el público
consumidor podría fácilmente suponer que la comida que ostente dicho nombre comercial
proviene del establecimiento que identifica con el mismo; sin embargo, a la luz de este precepto,
no existe posibilidad de considerar tal uso no autorizado como infracción, por la ya mencionada
limitación en que incurre.
Por lo que hace al nombre comercial, la fracción VI del propio artículo 213 de la Ley de la
Propiedad Industrial sanciona como infracción administrativa usar, dentro de la zona geográfica
de la clientela efectiva o en cualquier parte de la República, en el caso previsto por el artículo
105 de esta ley, un nombre comercial idéntico o semejante en grado de confusión, con otro que
ya esté siendo usado por un tercero, para amparar un establecimiento industrial, comercial o de
servicios del mismo o similar giro.
Esta fracción responde también, en lo básico, a las mismas consideraciones realizadas respecto
de la fracción IV del presente artículo 213 de la Ley de la Propiedad Industrial. Las diferencias
existentes con la presente fracción derivan de la especial naturaleza del nombre comercial, en
particular, de la interpretación que es necesario siempre realizar respecto del concepto de la
“zona geográfica de la clientela efectiva”. Es evidente que el precepto, al referirse a “cualquier
parte de la República”, en el caso previsto por el artículo 105 de la Ley de la Propiedad
Industrial, se refiere a aquellos nombres comerciales que han sido protegidos a nivel nacional por
virtud de su difusión constante y masiva.
Dadas las condiciones de excepción que la legislación concede al nombre comercial y que recoge
el artículo 105 de la Ley de la Propiedad Industrial, en el sentido de que el mismo se protege sin
necesidad de depósito o registro,144 no debe considerarse como necesaria la exhibición de la
constancia oficial de publicación para seguir un procedimiento administrativo por el uso no
autorizado de un nombre comercial. Sin embargo, el criterio formalista de las autoridades suele
requerir de este documento para considerar la acción como procedente. De hecho, ese es el
sentido en que se encuentra redactada esta fracción, al establecer para su procedencia comete la
infracción quien use un nombre comercial que está ya siendo usado por un tercero, y el precepto
no se refiere, en momento alguno, a nombre comercial publicado, lo que conforma la
procedencia de la acción sobre las bases comentadas.
Por lo que hace a avisos comerciales, la Ley de la Propiedad Industrial califica también como
144 En aplicación estricta de lo dispuesto por el Art. 8° del Convenio de París.
infracción administrativa usar un aviso comercial registrado o uno semejante en grado de
confusión, sin el consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva para anunciar bienes,
servicios o establecimientos iguales o similares a los que se aplique el aviso. Con la inclusión de
esta hipótesis en las reformas de agosto de 1994 se colmó una deficiencia de la versión original
de la entonces denominada Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial, que no
preveía el caso de uso de un aviso comercial registrado sin consentimiento de su titular. Desde
luego que atendiendo a lo dispuesto por el artículo 104 de la ley, aún en ausencia de disposición
expresa, bien podía recurrirse a los supuestos dirigidos a impedir el uso no autorizado de marcas,
dada la supletoriedad de esta institución respecto de aquella.
En relación con el criterio que es procedente observar para analizar los casos de similitud en
grado de confusión de avisos comerciales, es necesario recordar que el aspecto ideológico o de
significado asume un rol de mayor importancia que en el caso de marcas. En relación con el resto
de los elementos de la hipótesis normativa, se reproducen los conceptos diseñados para los casos
de uso ilegal de marcas, tal como se contemplan en las fracciones IV y XVIII del propio artículo
213 de la Ley de la Propiedad Industrial.
Finalmente, el último de los supuestos que contiene la Ley de la Propiedad Industrial en relación
a confusión por uso no autorizado de signos distintivos, es el correspondiente a denominación de
origen, respecto del cual la fracción XXII del artículo 213 establece que es infracción usarlo sin
autorización o la licencia correspondiente. El propio lenguaje empleado por el precepto es
claramente inexacto al referirse a “licencia”, siendo que en materia de denominaciones de origen
la propia Ley de la Propiedad Industrial, en los artículos 169 y siguientes, expresamente se
refiere a la “autorización para su uso”, que es una figura idónea para una institución de este tipo.
Sobre este particular es procedente cuestionarse respecto del uso que muchas empresas hacen de
denominaciones de origen, fundamentalmente de la denominación “Tequila”,145 al amparo de
contratos o convenios de “corresponsabilidad” que celebran con las empresas que efectivamente
cuentan con la autorización oficial para su uso.
Cabe mencionar, por otro lado, que la amplísima hipótesis legal que es materia de esta fracción,
conduce a considerar que no sólo se califica como infracción administrativa el empleo de una
denominación de origen protegida, sino cualquier denominación que pueda tener tal carácter.
Así, parece no quedar duda sobre el hecho de que hacer uso de denominaciones de origen
145 Decreto de Protección de la Denominación de Origen “Tequila”, publicado en el Diario Oficial de la Federación
del 9 de Diciembre de 1974, y Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 13 de octubre de 1977.
extranjeras, protegidas, daría motivo para la actualización de este supuesto.
En este mismo sentido, debe considerarse que la violación de lo dispuesto en el artículo 157 de la
Ley de la Propiedad Industrial constituye igualmente infracción, cuando se establece que el uso
ilegal de una denominación de origen será sancionado, incluyendo los casos en que venga
acompañada de indicaciones tales como “género”, “tipo”, “manera”, “imitación”, u otras
similares que creen confusión en el consumidor o impliquen competencia desleal.146
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ii. La Imitación del “Trade Dress” como Acto de Confusión
Otro género de actos de confusión por imitación son los que corresponden a la figura del
denominado “trade dress”,147 cuya más aceptada acepción en nuestros sistemas es la de “imagen
comercial”.
En relación con la protección jurídica del llamado “trade dress”, es necesario decir que a lo
largo del tiempo el derecho ha respondido a la necesidad de que los productos, servicios y
establecimientos de un comerciante o prestador de servicios se distingan de los de su competidor
y sean identificables para el consumidor, lo que tradicionalmente se ha logrado reservando en
exclusiva el empleo de los signos distintivos como la marca, el aviso y el nombre comercial.
De esa manera, el crédito que el comerciante adquiere a través del serio ejercicio del comercio,
se preserva al gozar en exclusiva de la facultad de emplear sus signos distintivos, estableciendo
un puente de comunicación con el público que ejerce su preferencia al seleccionarlo. La marca es
un código de identidad instantáneo, que concentra toda la información relativa al producto o el
servicio; es, por así decirlo, la memoria del producto. El consumidor manifiesta su fidelidad a
una casa comercial al elegir, de entre todas las marcas concurrentes, aquélla que por sus atributos
146 México es parte signataria del Arreglo de Lisboa Relativo a la Protección de la Denominaciones de Origen y su
Registro Internacional, firmado en Lisboa, Portugal el 31 de octubre de 1958, publicado en el Diario Oficial de la
Federación el 31 de diciembre de 1962.
147 Palabra acuñada en Estados Unidos cuyo significado aceptado para fines legales es el de: “imagen comercial”.
responde mejor a sus expectativas.
Este medio de objetivación de valores empresariales que es la marca, es sólo el objeto indirecto
de la protección del derecho. En realidad, lo que el sistema jurídico protege es tanto a la empresa
como al público, al permitir que se produzcan los mutuos beneficios de la vinculación
“pretensión-prestación”, entre ambos sujetos. A pesar de que el sistema de proteger a la empresa
a través de la cobertura de su marca y demás signos distintivos es la piedra angular de la
competencia, nuevas coberturas exclusivas han surgido en el mundo, en respuesta a la evolución
propia del comercio.
Es bajo esta tesitura como surge el llamado “trade dress”, que en su traducción literal
entendemos como “vestido del negocio”, que se conforma por las características distintivas
propias del establecimiento, mismas que le confieren una imagen particular y distintiva.
Elementos tales como la arquitectura y los colores del local, la suma de los diversos aspectos
decorativos (mesas, anaqueles, letreros, aparadores, iluminación, etc.), vestimenta del personal,
entre otros, en su especial combinación, le asignan al establecimiento una identidad propia que
conforma su imagen.
La sofisticación ha llegado, en algunos negocios, al punto de aplicar la mayor parte de los
recursos de instalación a lograr una particular “imagen del establecimiento”, que resulte atractiva
para el cliente. Pudiéramos decir que ya ningún negocio de atención al público está exento de
invertir una buena parte de sus recursos en diseñar su imagen, la que suele ser exitosa en la
medida de su originalidad. Esta tendencia, antes inadvertida e irrelevante para la protección
legal, ha llegado a lograr, en Estados Unidos, reconocimiento como materia de reserva en
exclusiva para el establecimiento. A pesar de que en una primera instancia pudiéramos pensar en
que la legislación ha llegado demasiado lejos, constituyendo exclusivas en forma irrestricta,
limitando con ello la natural libertad de acción de los agentes económicos, lo cierto es que al
enfrentarnos a casos concretos de imitación por esta vía, se debe concluir en la conveniencia de
extender la protección jurídica a este tipo de elementos distintivos.
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148 Nota 3.08, Disposiciones Tipo sobre la Protección Contra la Competencia Desleal, Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual, Ginebra, 1996.
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Ante el impresionante auge del negocio de franquicias en nuestro país, considerando la premisa
básica de que este tipo de estructuras comerciales consiste en la coincidencia total y
estandarizada de la “imagen” de las diferentes unidades franquiciadas, legislar de manera más
precisa sobre el particular era una necesidad que permitiría generar mejores condiciones para su
crecimiento y preservación.
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La revisión del precepto, entonces, conduce a considerar que son diversos los yerros cometidos
por el legislador en su redacción. El primero consiste en haber introducido el “uso de signos
distintivos” como requisito o condición de actualización del supuesto, por cuanto la protección
del “trade dress”, lo que pretende es, precisamente, eliminar la imitación de signos distintivos y
trasladar el peso del análisis a los elementos decorativos y arquitectónicos de los
establecimientos. Es evidente que el legislador pudo haber pretendido que la expresión “signos
distintivos” tuviese en este contexto un significado orientado a esos elementos decorativos que
resultasen distintivos de una negociación, sin embargo, bien se sabe que en materia de marcas, la
expresión se refiere a los tipos de figuras tutelares de avisos comerciales, nombres comerciales y
marcas. En consecuencia, tal expresión resulta totalmente equívoca, introduciendo al supuesto un
elemento que desvirtúa su naturaleza.
Otro error manifiesto consiste en incluir la “confusión” como elemento de juicio para juzgar la
imitación de la imagen comercial, por cuanto es este un factor asociado al análisis de marcas,
pero que en este caso resulta contrario a los fines de la figura. Considerar que una persona que
asista a un establecimiento suponga que se trata de otro por confusión resulta altamente
complejo, siendo que el elemento de la “imitación”, analizada desde una perspectiva objetiva,
habría sido suficiente para actualizar la hipótesis.
Un tercer elemento desorientador en este contexto es la referencia que el precepto introduce al
exigir la utilización de elementos operativos como necesaria para el supuesto de infracción, ya
que ello limita el ámbito de aplicación del precepto, prácticamente, a los casos en que
previamente las partes estuvieron ligadas por un contrato de franquicia o distribución.
Finalmente, el postrer elemento que se introduce erráticamente en la hipótesis es la referencia a
“el titular de los derechos protegidos”, por cuanto la parte sustantiva de la legislación no
establece mecanismo o instancia alguna para obtener esta protección, ni alternativa alguna de
reconocimiento de los mismos.
A la luz de estas consideraciones, no nos queda la menor duda de que los buenos propósitos del
legislador al incorporar esta figura, y lo loable de tenerla ya en nuestra legislación, quedarán
seriamente desvirtuados ante la inoperancia pragmática y técnica que el precepto reportará al ser
aplicado.
iii. Otros Supuestos de Confusión en la Ley de la Propiedad Industrial
Ahora bien, con independencia de la regulación de la “imagen comercial”, antes comentada,
nuestra Ley de la Propiedad Industrial contiene disposiciones generales que pretenden inhibir
ciertos actos de inducción a la confusión o el engaño. En este sentido, la fracción IX del artículo
213 de la Ley de la Propiedad Industrial establece que constituye infracción efectuar, en el
ejercicio de actividades industriales o mercantiles, actos que causen o induzcan al público a
confusión, error o engaño, por hacer creer o suponer infundadamente:
i. La existencia de una relación o asociación entre un establecimiento y el de un tercero;
ii. Que se prestan servicios o se venden productos bajo autorización, licencias o
especificaciones de un tercero;
iii. Que el producto de que se trate proviene de un territorio, región o localidad distinta al
verdadero lugar de origen, de modo que induzca al público a error en cuanto al origen geográfico
del producto;
iv. Que el producto de que se trate proviene de un territorio, región o localidad distinta al
verdadero lugar de origen, de modo que induzca al público a error en cuanto al origen geográfico
del producto;
De manera conjunta con el supuesto previsto en la fracción I de este mismo precepto, la hipótesis
en comento se manifiesta como una de las de mayor amplitud de cuantas se consideran como
infracción administrativa, por no estar referida en forma particular a la violación de un derecho
específico de propiedad industrial otorgado por alguna de las instituciones contempladas por la
De hecho, esta hipótesis parece obedecer a un formato aún más amplio que la enunciada en la
fracción I, por virtud de que en este caso no se exige como condición para su actualización, que
los actos estimados como ilícitos se vinculen a alguna de las figuras tuteladas por la Ley de la
Propiedad Industrial.
En este orden de ideas, es usual que esta fracción se invoque por quienes promueven solicitudes
de declaración administrativa de infracción, ya que cualquiera que sea la conducta impugnada,
que pueda encuadrar en otra u otras de las hipótesis contempladas en el artículo 213 de la Ley de
la Propiedad Industrial, de manera concomitante satisface alguno de los incisos previstos en el
supuesto analizado.150
Por lo que hace a los tres primeros incisos, los mismos responden a una misma estructura,
diferenciados únicamente por lo que hace a los elementos que, como resultado de la actividad
ilegal, son confundidos o asociados indebidamente por el consumidor. Es importante destacar que
el inciso a), inclusive, se refiere a “establecimientos”, de manera que resulta procedente invocar
esta causal solo en los casos de avisos o nombres comerciales, y no en los casos de marcas, en
cuyo supuesto parecen aplicables los incisos b) y c), dependiendo de que se trate de marcas de
productos o de servicios.151
La “maleabilidad” de esta infracción queda de manifiesto en el hecho de que, basta con que se
presente el caso de la explotación no autorizada de una patente, o el empleo no consentido de una
marca, nombre o aviso comercial, para que el supuesto se actualice, ya que, ese solo hecho,
supondría la inducción del público a confusión, error o engaño, al suponer infundadamente la
existencia de una relación o asociación entre establecimientos, productos o servicios del titular y
del infractor.
Es claro que si, por ejemplo, se hace uso no autorizado de una marca igual o confundible a la
registrada, se estará causando en el público un engaño, al suponer infundadamente que el
150 Jalife Daher, Mauricio. Comentarios a la Ley de la Propiedad Industrial. McGraw Hill Interamericana
Editories, México, 1997, p. 465 y sigs.
151 Ibidem, p. 451-452.
producto o servicio correspondiente está fabricado o prestado bajo licencia, autorización o
especificaciones del titular. El precepto viene a colmar una manifiesta omisión de que adolecía la
primera versión de la Ley, al sancionar como infracción administrativa la utilización de
designaciones geográficas que puedan orillar a error respecto de la procedencia de las mercancías
distinguidas.
A la par de la fracción IX del artículo 213 de la Ley de la Propiedad Industrial, la fracción I del
propio artículo, que regula la llamada “competencia desleal genérica”, respecto de la cual
comentamos ampliamente en el capítulo I de esta obra, complementa lo que puede considerarse
como “actos de confusión”, por cuanto ciertas conductas que pudieran no encajar en la citada
fracción IX, pueden ser encuadradas en este supuesto de mayor amplitud. Lo anterior es así, por
virtud de que el texto del precepto establece que es infracción administrativa realizar actos
contrarios a los buenos usos y costumbres en la industria, comercio y servicios que impliquen
competencia desleal y que se relacionen con la materia que esta ley regula. En el capítulo inicial
del libro realizamos diversos comentarios en relación a este supuesto, a los cuales nos remitimos,
con motivo del análisis del concepto de competencia desleal, y de su regulación genérica en
nuestro sistema normativo.
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La razón de que el legislador hubiere escogido sólo el empleo de ciertas marcas no registrables
como constitutivas de infracción administrativa, obedece al hecho de que, en tales casos, se
considera que el signo de que se trata sufre un menoscabo indeseable, dadas sus especiales
características y funciones.
Tal como la fracción en comento lo determina, se considera que comete infracción administrativa
quien emplea signos que consisten, entre otros, en escudos, banderas o emblemas de países o
Estados, denominaciones, siglas o símbolos de organizaciones internacionales, oficiales o no,
signos oficiales de control y garantía, monedas, billetes, condecoraciones, medallas o premios
oficiales, así como cuando se trata de nombres, firmas, seudónimos o retratos de personas, o de
obras protegidas por el derecho de autor.
Finalmente, se considera también que comete la infracción prevista quien emplea marcas
engañosas, de las prohibidas por la fracción XIV del artículo 90 de la Ley de la Propiedad
Industrial, así como el empleo de marcas notoriamente conocidas.
En realidad, en ciertos casos no se comprende la exclusión de ciertos supuestos de marcas no
registrables cuyo uso, según mi parecer, también tendría que considerarse como infracción
administrativa, como en el caso suponen las hipótesis de las fracciones X y XI del artículo 90 de
Un aspecto particularmente importante en relación con esta fracción, es la relativa al interés
jurídico del promovente de la solicitud de declaración administrativa de infracción, que se
pudiera presentar en base a esta hipótesis particularmente en el caso de las marcas a que se
refieren las fracciones VII, VII, IX y XIV. En principio, solo se encuentra legitimado para
presentarla quien pudiera considerarse como afectado por el empleo del signo en cuestión, ya
que dicha facultad debe entenderse reservada a las entidades oficiales depositarias de la custodia
de los signos. Como se sabe, la Ley de la Propiedad Industrial152 expresamente establece la
procedencia de acciones oficiales interpuestas por el IMPI.
Sin embargo, una consideración de los fines que persigue el legislador al incluir hipótesis de
infracción, en el sentido de reprimir este tipo de conductas entendidas como lesivas de los
valores jurídicos tutelados por la ley, conduce a la estimación de que existe un interés colectivo
en la prosecución de este tipo de procedimientos, de manera que si la autoridad considera que no
existe legitimación en el actor, debe entenderse como obligada a seguir dicho procedimiento de
oficio, cuando del análisis de la demanda se desprenda que existen elementos suficientes como
para investigar la posible comisión de la infracción. En cambio, en el caso de las fracciones XII,
XIII y XV del artículo 90 de la Ley de la Propiedad Industrial, no queda duda de que existe un
afectado individual que sin duda es el primer legitimado para enderezar la acción. Para entender
los alcances de esta disposición, que ha quedado en la práctica casi desatendida, es importante
ahondar en el caso de las marcas notorias y las llamadas marcas engañosas. Para esos efectos,
desarrollamos a continuación un apartado específico por cada caso.
iv. Confusión relativa a Marcas Notorias
En el caso de las marcas notorias, cabe decir que este es una de las hipótesis en que la Ley de la
Propiedad Industrial impide el registro de una marca por considerar que la misma está vinculada
estrechamente con una persona o empresa, de manera que el impedimento protege no solo los
intereses del propietario de la marca en cuestión, sino también los del público consumidor, a fin
de que no sea víctima de la confusión o el engaño.
Son muchos y muy célebres los casos de marcas de prestigio internacional, que habiendo sido
desarrolladas y difundidas por una empresa a nivel mundial, fueron registradas en nuestro país
por una persona o empresa diferente que se beneficiaba notablemente de la aceptación de esa
marca, en detrimento del titular extranjero. Casos como los de las marcas “Chemise Lacoste”,
“Cartier”, “Gucci”, “Pierre Balmain”, “Banana Republic” o “Fila”, por citar algunos, fueron
ampliamente conocidos por estar involucradas marcas de tanto relieve.
Actualmente, como resultado de un notable desarrollo en el tema de “marcas notorias”, la Ley de
la Propiedad Industrial otorga una protección especial en favor de este tipo de marcas al
establecer que no son registrables las denominaciones, figuras o formas tridimensionales iguales
o semejantes a una marca que el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial estime que es
notoriamente conocida en México, para ser aplicada a cualquier producto o servicio.
De hecho, la actual fracción XV del artículo 90 de la Ley de la Propiedad Industrial, resume ya
muchos de los progresos en este tema, los cuales se han logrado, recogiendo tendencias
internacionales y atendiendo a criterios jurisprudenciales generados en decisiones dictadas en
nuestro país.
Sin embargo, debe tenerse en consideración que la protección que la Ley de la Propiedad
Industrial dispensa a marcas notorias, no debe estimarse restringida únicamente a las que han
alcanzado este rango a nivel internacional, sino que, si una marca adquiere reconocimiento, aún
en el ámbito local, nada impide apelar a la misma clase de protección. Los puntos más
significativos de diversas tesis jurisprudenciales se reflejaron en las reformas que sufrió la Ley
de la Propiedad Industrial en el año de 1994, en que se adicionaron los dos últimos párrafos que
ahora contiene el precepto, con objeto de ofrecer un concepto de “marca notoria” que permita
restringir el análisis de la notoriedad al segmento relevante del público destinatario de los
productos o servicios, lo que permite sopesar con objetividad la notoriedad alcanzada por la
marca.
Es importante recordar que ya desde la Ley de Invenciones y Marcas, en las reformas de 1987, se
había plasmado el principio de que el registro de las marcas notoriamente conocidas debía
prohibirse no solo respecto de los productos o servicios usualmente distinguidos con aquella,
sino respecto de cualquier producto o servicio. Lo anterior, como es fácil concluir, deriva de la
pretensión del legislador por preservar los intereses del consumidor al ser expuesto a que el
prestigio de una marca de estas características pueda orientar indebidamente su decisión de
compra.
En relación al impedimento que la ley establece para que marcas “notoriamente conocidas” sean
registradas por persona distinta a su legítimo propietario, es importante destacar que la
restricción no sólo opera en relación a los productos que usualmente dicha marca distingue, sino
que la ley extiende la imposibilidad de registro a cualquier otro producto o servicio.
Como ya mencionamos, el concepto de “marca notoria” ha sufrido una gran evolución en la
legislación mexicana, ya que de ser prácticamente inexistente en la Ley de Invenciones y Marcas
de 1976, gradualmente ha ido obteniendo reconocimiento y actualmente su cobertura es una de
las más amplias y sofisticadas que existen en el mundo para este tipo de marcas. Ello ha sido
resultado, en parte, de la labor que los Tribunales Federales han cumplido al emitir importantes
criterios en materia de notoriedad de marcas, particularmente al fijar principios en el sentido de
que al analizar la notoriedad debe atenderse de manera particular al segmento del mercado y los
consumidores que suelen estar en relación o ser destinatarios de los productos o servicios de que
se trate. Criterio éste que ha sido recogido por la Ley de la Propiedad Industrial, a partir de las
reformas de agosto de 1994 y la del año 2005.153
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153 Decreto de Reforma de la Ley de la Propiedad Industrial, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 16
de Junio de 2005.
155 Exposición de Motivos del Decreto de Reforma de la Ley de la Propiedad Industrial, publicado en el Diario
Oficial de la Federación del 16 de Junio de 2005.
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Siguiendo el elenco de “actos de confusión” enunciados por OMPI en su Ley Tipo,157 dos
supuestos relativamente novedosos a considerar son, por una parte, los actos de confusión
sufridos en relación con nombres de dominio, y otro más es el vinculado con nombres de
celebridades y personajes famosos. En este caso se trata de supuestos no incluidos en la Ley de
la Propiedad Industrial. Abordaremos en primera instancia el de nombres de dominio.
v. Confusión en Relación a Nombres de Dominio
En relación al tema de nombres de dominio, bien podemos señalar que luego de la burbuja
especulativa que surgió hace algunos años en relación al alto valor de transacción de nombres de
dominio conformados por marcas notoriamente conocidas, controladas por personas o empresas
que no guardaban relación alguna con éstas, puede considerarse que existen ya las condiciones
para desactivar esta amenaza y permitir que las políticas de solución de controversias liberen
también sus efectos preventivos.
Todavía se recuerdan los sorprendentes casos de personas que traficaban nombres de dominio
cuyo registro había tenido un costo de 35 dólares, y que eran reintegrados a sus legítimos
titulares en cifras que rebasaban los más descabellados logaritmos.
El primero y principal problema que el registro de nombres de dominio en Internet había
planteado, consistió en como ensamblarlo con el sistema de propiedad de marcas, existiendo
discrepancias irreconciliables. La pretendida autonomía de Internet, incluyendo la de los
nombres de dominio adoptados por sus usuarios, ha demostrado en la práctica su inviabilidad.
Internet ha tenido que remodelar muchas de las conocidas fórmulas y reglas para dar sentido a
palabras como lucro y utilidad, conceptos que no podían escapar a un medio de comunicación y
de convivencia de las dimensiones de éste.
Luego de muchos ensayos y conjeturas, el documento que ha venido a establecer las bases para
resolver los problemas de apropiación ilegal de marcas como nombres de dominio es el de
“Políticas Uniformes de Solución de Controversias en materia de Nombres de Dominio”,158
mismo que fue promovido por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y que ha sido
157 Nota 2.11, Disposiciones Tipo sobre la Protección Contra la Competencia Desleal, Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual, Ginebra, 1996.
158 OMPI, Documento de Políticas Uniformes de Solución de Controversias en materia de Nombres de Dominio,
aprobado el 24 de Octubre de 1999.
ya puesto en práctica en diversos países y en múltiples casos. Las bases del instrumento se
circunscriben a considerar que la única forma de generar derechos sobre un nombre es el sistema
normativo de marcas, el cual, a pesar de conformarse territorialmente, manifiesta una serie de
convergencias e intercambios que le dotan de un formato internacional.
Un elemento que debe tenerse presente, es que la elaboración del referido documento de
Políticas de la OMPI, no obedeció a la imposición arbitraria de un “grupo de expertos”, sino al
ejercicio previo, plural y extenuante, de recabar opiniones que fueron resultado de múltiples
consultas y estudios alrededor del mundo.
La condición que permite que el sistema funcione es la aceptación inicial, de quien registra un
nombre de dominio, de que sea suprimido en caso de que alguien más demuestre contar con
mejores derechos respecto del mismo, aunque en este punto, como en tantos otros temas legales,
los tonos grises se ocupan de matizar cualquier análisis concluyente.
El número de casos que anualmente se han venido resolviendo bajo esta novedosa alternativa
crece incesantemente,159 al punto en el que la práctica de registrar nombres de dominio, con el
doloso ánimo de traficarlos posteriormente a su legítimo propietario, ha disminuido
considerablemente. De acuerdo a las difíciles aristas que el tema presentaba, que exigían
conciliar intereses entre legislaciones locales, en un entorno tan pantanoso y complejo como
Internet, la solución implementada es un ejemplo de pragmatismo y sensatez. Dos ingredientes
que suelen escapar del alcance de los protagonistas de nuestra política interna, que suelen diseñar
un problema para cada solución.
Los procedimientos que la OMPI ha dispuesto para resolver las disputas son la mediación y el
arbitraje,160 mismos que son conducidos por expertos preseleccionados por el propio organismo y
que no necesariamente corresponden al país en el que el conflicto se presenta. La eliminación de
formalidades y la exaltación del sentido de equidad parecen principios que justifican dos muy
prominentes secuelas que pueden anticiparse: la primera, la clara tendencia a que cierto tipo de
administración globalizada de justicia acompañe a la comercial; la segunda, el claro avance de la
privatización de los procedimientos legales de este tipo, en abierta suplencia a los tortuosos y
frecuentemente pírricos procesos judiciales. Lo anterior cobra sentido referencial en el contexto
159 Según el Informe de 2006 de OMPI sobre el número de reclamaciones presentadas a la Organización por
Nombres de Dominio, históricamente asciende a 25,000.
160 Procedimientos seguidos en base al Reglamento de Mediación de la OMPI, vigente desde el 1 de Octubre de
2002, y el Reglamento de Arbitraje de la OMPI, vigente desde el 1 de Octubre de 2002, los cuales son administrados
por el Centro de Arbitraje y Mediación de la OMPI.
del presente trabajo, por cuanto, procedimientos sumarios y expeditos, deben ser considerados
para resolver disputas insertas en situaciones de competencia desleal.
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En nuestro país, la única legislación que directamente había reconocido la existencia del derecho
a la imagen era la Ley Federal del Derecho de Autor,162 que acaba reduciéndolo conceptualmente
a la esfera de la utilización de fotografías de una persona. El Código Civil (artículo 1916), por
supuesto, es una herramienta útil en la defensa de situaciones de daño a la imagen, por la vía de
la acción de resarcimiento del daño moral, aunque no redime el concepto como tal. Los artículos
que directamente la Ley Federal del Derecho de Autor contiene en materia de imagen de las
personas son el 87 y la fracción II del 231. El primero de ellos condiciona a la existencia de
consentimiento de la persona retratada, la utilización o publicación de la fotografía; el segundo
precepto, en términos generales, sanciona como infracción administrativa en materia de
comercio, la utilización de la imagen de una persona, sin su autorización o la de sus
causahabientes.
En la doctrina el derecho de imagen ha sido muchas veces indebidamente atado al llamado
“derecho de arena”, que se entiende como aquél que se reconoce a artistas y deportistas para
controlar y lucrar con la explotación de su imagen cuando participan en eventos, el cual suele
161 Art. 2.2 VI), Disposiciones Tipo sobre la Protección Contra la Competencia Desleal, Organización Mundial de
la Propiedad Intelectual, Ginebra, 1996.
162 Art. 87, Ley Federal del Derecho de Autor.
pertenecer de manera derivada a la empresa que los patrocina o los posee, la que puede
comerciar en exclusiva con su imagen y actuación. El valor que en términos económicos
representa este tipo de derechos es evidente al considerar los múltiples intereses creados
alrededor de la imagen de artistas, deportistas y en general figuras públicas.
El pasado año 2006 trajo como novedad en el tema la denominada Ley de Responsabilidad Civil
para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito
Federal,163 en la que aparece una incipiente regulación del denominado “derecho a la imagen”. El
concepto que la nueva legislación aporta en la tutela del derecho a la imagen es amplio, al
considerar que la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro
procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de
ellos sin la autorización de la persona constituye una afectación al patrimonio moral; en este
contexto la definición legal básica rompe con dos limitaciones tradicionales del concepto en
nuestro derecho: por una parte, con su sujeción a la fotografía como único medio de captación, y
en segunda instancia, con la evaluación del supuesto hacia instancias generales que desbordan al
“derecho de arena”.164
En ese contexto es adecuada la referencia que la ley contiene165 en el sentido de que la utilización
del nombre, de la voz o de la imagen de una persona con fines peyorativos, publicitarios,
comerciales o de naturaleza análoga dará lugar a la reparación del daño que por la difusión de la
misma se genere. De hecho, éste había sido un punto débil de la protección de los derechos de la
personalidad en nuestro sistema normativo, pues son muchos los casos documentados en que el
uso de voces o imágenes asociadas de figuras públicas, en contextos comerciales, no había
podido ser redimida por ausencia de preceptos concretos.
El concepto, sin embargo, parece no ser acorde con regulaciones existentes en otros países, en
los que el derecho de imagen ha evolucionado sensiblemente, hasta el extremo en que se prevé
no sólo una limitación a la explotación de la voz o la imagen de una persona, sino también de
aquellos que constituyan una imitación de los originales. Son los casos denominados “look
alike” y “sound alike”166, que en los sistemas normativos anglosajones han sido ampliamente
163 Publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal del 19 de Mayo de 2006.
164 Arts. 16 a 19 de la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la
Propia Imagen en el Distrito Federal.
165 Art. 20 de la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la
Propia Imagen en el Distrito Federal.
166 De acuerdo al Diccionario Pocket Inglés-Español, pags. 447 y 548, Editoria Larousse, México, 2001, la primera
es una expresión para referirse a “parece como” y la segunda para referirse a “suena como”.
desarrollados. Sin embargo, el precepto aporta ya un primer referente para la impugnación no
autorizada de voces e imágenes de personas en aplicaciones comerciales.
Lo lamentable de esta legislación se puede concentrar en dos aspectos meridianamente claros.
Por una parte, en la pretensión de reducir su aplicación al ámbito del Distrito Federal, lo que no
se compadece con la necesidad material de que tenga alcances nacionales. El escenario de tener
que demandar en 32 estados de la República por la difusión de una noticia en televisión o prensa
nacionales, resulta claramente incongruente. El segundo aspecto negativo es el monto de la
sanción económica prevista, la que no puede rebasar trescientos cincuenta días de salario mínimo
general vigente en el Distrito Federal. Es evidente que con una sanción tan raquítica, la ley se
convierte entonces en una invitación a su violación, más que en un exhorto para el respeto de los
derechos que pretende tutelar.
La otra forma de protección que nuestra legislación ha dispuesto, digamos que por vía indirecta, a
la imagen de celebridades, es a través del sistema de signos distintivos. Al respecto, la fracción
XII del artículo 90 de la Ley de la Propiedad Industrial, establece como improcedente el registro
de una marca, cuando se trate de los nombres, seudónimos, firmas y retratos de personas, sin
consentimiento de los interesados o, si han fallecido, en su orden, del cónyuge, parientes
consanguíneos en línea recta y por adopción, y colaterales, ambos hasta el cuarto grado.
En el caso de la presente hipótesis, podemos considerar que la razón básica de rechazo es la
circunstancia de que la marca se encuentra íntimamente vinculada a una persona, lo que deviene
en protección a su imagen. Es evidente que el nombre y la imagen de una persona constituyen
elementos ligados intrínsecamente a la persona, por lo que su adopción como marca por un
tercero, sin autorización, puede generar lesiones a la integridad moral del individuo. Por otro
lado, en el caso de personas cuya fama pública representa una importante ventaja comercial,
implicaría una injustificada conducta el hecho de que alguien ajeno a ese prestigio, lo aproveche
para su beneficio.
Es claro que una prohibición tan general debe ser matizada, de conformidad al planteamiento
concreto que constituye cada solicitud que eventualmente pueda estar incursa en este tipo de
limitaciones. Por ejemplo, si alguien pretende el registro para la marca “Patricia”, aún no
ostentando ese nombre, resultaría absurdo pretender que se exhibiera consentimiento alguno de
quienes lo portan, resultando aplicable sobre el particular la consideración vertida respecto de la
fracción IV del artículo 89 de la Ley de la Propiedad Industrial, en el sentido de que el nombre,
entendido en su amplia connotación, se forma por el nombre y el apellido. En ese mismo
sentido, puede sostenerse que para la actualización de esta hipótesis debe estar implícito el ánimo
del solicitante por obtener una ventaja derivada del apropiamiento del nombre por la vía registral
para distinguir determinados productos o servicios, lo que usualmente está ligado con el
reconocimiento de un cierto nombre por un segmento de consumidores.
En relación con la hipótesis materia de la presente fracción, existen diversas tesis
jurisprudenciales que resulta imprescindible considerarlas, por fijar de manera muy certera el
alcance que debe brindarse a la misma. La primera de éstas167 determina que no se surte la
hipótesis de la fracción XI del artículo 91 de la Ley de Invenciones y Marcas, con la sola
afirmación de que Vidal Sasson es el nombre de un peinador famoso, ya que tal circunstancia no
constituye un hecho notorio, en términos del artículo 88 del Código Federal de Procedimientos
Civiles de aplicación supletoria, sino que debieron haberse aportado elementos para acreditar
indubitablemente la fama de esa persona y no sólo concretarse a afirmar subjetivamente que es
muy conocida; en este aspecto conviene señalar que podría ser negado el registro de que se trata,
incluso sin prueba alguna al respecto, si se refiriera a un hecho notorio como lo pueden ser en
nuestro medio las marcas "Zaga", "Raleigh", "Jean Pierre", "Clemente Jaques" (sic), etc., pero
tratándose de una circunstancia no tan notoria e incluso circunscrita a ciertas personas del sexo
femenino y relacionada con la actividad de arreglo del cabello, no puede decirse que se trate de
un hecho notorio, máxime si en el caso los artículos que la solicitante desea amparar con la marca
Sasson, nada tiene que ver con los peinados.
La segunda de las tesis168 refiere como evidente que la simple pronunciación del vocablo
Valenzuela haría entender, o creer, que la marca propuesta constituida por este vocablo se liga en
patrocinio al deportista mexicano Fernando Valenzuela, cuya fama y notorio prestigio en el
deporte son ampliamente conocidos y harían también, en consecuencia, más factible la
adquisición por el público consumidor de los productos que pretende el solicitante amparar en
167 Primer Tribunal Colegiado e n Materia Administrativa del Primer Circuito, Amparo en revisión
1804/82. Creaciones Kena, S. A. 16 de marzo de 1983. Unanimidad de votos. Ponente: Luis Tirado
Ledesma. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente : Semanario Judicial de la Federación;
Época : 7ª; Volumen : 169-174; Parte : Sexta; Página : 121.
168 Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Amparo en revisión
116/83. Carlos Kably. 14 de junio de 1983. Unanimidad de votos. Ponente: Samuel Hernández
Viazcán. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente : Semanario Judicial de la Federación;
Epoca : 7ª; Volumen : 169-174; Parte : Sexta; Página : 121.
relación a otros de otras marcas, sin estar su uso autorizado por el mencionado beisbolista, que es
propia y esencialmente la materia protegida por el artículo 91, fracción XI de la Ley de
Invenciones y Marcas. Por otra parte, si bien es verdad que el apellido no constituye, por si
mismo, el nombre jurídicamente definido, puesto que el dato de identidad de las personas está
formado por éste (nombre patronímico) y acompañado del nombre (nombre de pila), resulta
innegable que para los efectos a que se refiere la norma legal en cuestión, el nombre patronímico
forma parte del nombre jurídico, e incluso, puede substituirlo, toda vez que la identificación de
una persona (sobre todo de reconocida fama y méritos públicos) muchas veces resulta más
conocible por el nombre patronímico que por el llamado nombre de pila; como, por ejemplo, es
más usual identificar y conocer con precisión los nombres de Pasteur, De Vinci y Einstein, aun
sin proporcionar sus nombres de pila, sin que nadie dude que la cita de tales apellidos se refiere a
un científico, a un pintor y a un físico renombrados.
De la revisión de las tesis antes citadas se desprende el criterio de que en cada caso debe
analizarse el eventual aprovechamiento que el solicitante obtendría al utilizar una marca
consistente en el nombre de una persona, por estar asociado dicho nombre a determinadas
actividades o gozar de prestigio y que igualmente debe ponderarse el perjuicio o demérito que la
persona pudiera sufrir como consecuencia del empleo de su nombre como marca.
En otro orden de ideas, puede presentarse el caso de que un nombre elegido al azar por resultar
fonéticamente atractivo, como “Bruno Pacceli” para distinguir “vestuario”, pudiera ser rechazado
por detectarse que el nombre aparece, por ejemplo, en el directorio telefónico, lo que supondría el
consentimiento de ese específico sujeto. El solo planteamiento, como es fácil advertir, por
ilógico, debe ser desechado, entendiéndose que la marca debe ser concedida. En ocasiones, esta
hipótesis suele convertirse en la que justifica una acción de nulidad en contra de una marca que
consiste en el nombre de una persona, en los casos en los que una tercera empresa se ha
apoderado de la marca y las otras vías se han agotado, por ejemplo, por haber transcurrido los
plazos para su ejercicio.
Dado que la presente hipótesis, para hacerse valer en un procedimiento de nulidad debe estar
asociada a la fracción I del artículo 151 de la Ley de la Propiedad Industrial consistente en que el
registro de la marca se hubiese otorgado en contravención a la Ley (en este caso en violación a
este precepto), no existe ningún plazo para su ejercicio, por lo que su invocación puede resultar
trascendental para reivindicar derechos sobre este tipo de marcas constituidas por un nombre. El
caso es muy usual en rubros de productos o servicios que son frecuentemente distinguidos con el
nombre de sus diseñadores, como en el caso del vestuario, los cosméticos, los relojes y los
servicios profesionales, entre otros.
Una situación equivalente puede presentarse con relación a los seudónimos, en los que debe
valorarse si se trata se seudónimos particulares o de uso común. Por ejemplo, el seudónimo de
“Chabelo”, aplicado a servicios “de entretenimiento”, como puede ser la organización de fiestas
infantiles, fácilmente puede asociarse al conocido artista, de tal suerte que el público pueda ser
engañado a través del empleo de esta denominación por personas no relacionadas con el portador
de tal seudónimo y al propio tiempo, un evidente demérito a los derechos de quien utiliza tal
seudónimo para ser identificado públicamente.
En este tipo de casos, el seudónimo está cumpliendo funciones idénticas a las del nombre, por lo
que se brinda a éstos el mismo trato. En este orden de ideas, cuando se emplea un seudónimo no
asociado a una persona en particular, y menos aún asociados con determinados productos o
servicios, no puede considerarse que la causal se actualice. Por ejemplo, un seudónimo tan
difundido como el de “El Loco”, de uso generalizado y no asociable con persona determinada, ni
menos aun con productos o servicios específicos, debe ser aceptado para registro. Resultaría
absurdo que se pudiese reputar nulo el registro de marca otorgado para una denominación como
“El Loco”, en función de que posteriormente aparezca una persona que alegando poseer un
sobrenombre o seudónimo coincidente, pretenda la nulidad del registro considerando que debía
contarse con su consentimiento.
La misma línea de pensamiento considero que debe observarse en relación con las firmas y los
retratos de personas, con la diferencia de que, en este caso, la inexistencia de posibles
coincidencias los convierte en elementos aún más vinculados a una persona en especifico, de
manera que el dispositivo legal puede ser aún más inflexible que en el caso de nombres y
seudónimos.
Una primera observación que creo que es necesario formular respecto de la expresión “retratos”,
es que la misma debe tomarse en su amplia acepción, en el sentido de comprender fotografías,
pinturas, y en general, cualquier medio que sirva para plasmar o representar la imagen de una
persona. En este sentido, debe advertirse que la palabra “retrato” parece referirse
preponderantemente a la cara de una persona, aunque en ciertas condiciones, la sola silueta del
perfil y el cuerpo de una persona podrían resultar tan identificadores, que bien podrían
considerarse comprendidos en esta prohibición legal.
Nombres y seudónimos iguales suelen existir por doquier, mientras que retratos de personas
iguales son casos excepcionales. Eventualmente, la inclusión de una fotografía o retrato de una
persona en una etiqueta, puede obedecer a razones inicialmente ornamentales, pero con el paso
del tiempo tal rostro llega a ser un elemento de identificación que cumple de manera total
funciones de marca.
En tales casos es muy importante que para la utilización de rostros o imágenes de personas en las
etiquetas de los productos, se cuente con un consentimiento expreso para obtener el registro de
marca correspondiente, ya que muchas veces las empresas, por haber pagado la participación del
modelo en la publicidad, se perciben indebidamente como facultadas para explotar dicha imagen
de manera irrestricta. Sin embargo, la inexistencia de consentimiento expreso para esos fines
puede traducirse en que la persona retratada demande exitosamente la nulidad del registro.
Por lo que hace a personajes ficticios, señalados por el Documento OMPI169 como elementos
respecto de los cuales pueden cometerse “actos de confusión”, en nuestro derecho se presenta
una especial situación que deriva del régimen especial que la Ley Federal del Derecho de Autor
dispensa a este tipo de creaciones.
En efecto, mientras que en general en el resto del mundo los personajes ficticios o de
caracterización, son protegidos como parte de la obra, en nuestra legislación se les dispensa una
protección independiente a ésta, como entidades autónomas, bajo la figura de la “reserva de
derechos”.
De conformidad al artículo 173 de la Ley Federal del Derecho de Autor, la reserva de derechos
es la facultad de usar y explotar en forma exclusiva, entre otros, títulos, nombres,
denominaciones, características físicas y psicológicas distintivas, aplicados entre otros géneros a
los personajes humanos de caracterización, así como a los ficticios o simbólicos. En forma
congruente a esta cobertura, la fracción VIII del artículo 231 de la Ley Federal del Derecho de
Autor, sanciona como infracción administrativa en materia de comercio el uso, la explotación o
reproducción de las características físicas o psicológicas, sin el consentimiento del titular de la
reserva y cuando con ello se induzca a error o confusión.
II. Competencia Desleal en Materia de Creaciones Industriales
169 Art. 2.2 VI), Disposiciones Tipo sobre la Protección Contra la Competencia Desleal, Organización Mundial de
la Propiedad Intelectual, Ginebra, 1996.
Nuestro país tiene una larga tradición en la regulación de los derechos de patentes, que
recientemente se ha extendido a otras creaciones compatibles con la figura, como es el caso de
los secretos industriales,170 las variedades vegetales171 y los esquemas de trazado de circuitos
integrados.172 Lo anterior, desde luego, sin excluir a los diseños industriales173 y el modelo de
utilidad,174 que emparentados directamente con las patentes, comparten su regulación básica en la
Ley de la Propiedad Industrial. Sobre este particular, el artículo 213 de la mencionada Ley175
contiene diversos enunciados relacionados a estas figuras, y que desde luego se insertan, sin
duda alguna, en el más amplio espectro de ser considerados como supuestos de competencia
desleal. Dichas conductas se definen como infracción administrativa, de la manera siguiente:
i. Hacer aparecer como productos patentados aquellos que no lo estén. Si la patente ha
caducado o fue declarada nula, se incurrirá en la infracción después de un año de la fecha de
caducidad o, en su caso, de la fecha en que haya quedado firme la declaración de nulidad;
ii. Fabricar o elaborar productos amparados por una patente o por un registro de modelo
de utilidad o diseño industrial, sin consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva;
iii. Ofrecer en venta o poner en circulación productos amparados por una patente o por
un registro de modelo de utilidad o diseño industrial, a sabiendas de que fueron fabricados o
elaborados sin consentimiento del titular de la patente o registro o sin la licencia respectiva;
iv. Utilizar procesos patentados, sin consentimiento del titular de la patente o sin la
licencia respectiva;
v. Ofrecer en venta o poner en circulación productos que sean resultado de la utilización
de procesos patentados, a sabiendas que fueron utilizados sin el consentimiento del titular de la
patente o de quien tuviera una licencia de explotación;
vi. Reproducir o imitar diseños industriales protegidos por un registro, sin el
consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva;
vii. Reproducir un esquema de trazado protegido, sin la autorización del titular del
registro, en su totalidad o cualquier parte que se considere original por sí sola, por incorporación
en un círculo integrado o en otra forma;
171 Reguladas por la Ley Federal de Variedades Vegetales, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 25 de
Octubre de 1996.
175 Fracciones XI, XII, XIII, XIV, XV y XXIII del Art. 213 de la Ley de la Propiedad Industrial.
viii. Importar, vender o distribuir en contravención a lo previsto en la Ley de la Propiedad
Industrial, sin la autorización del titular del registro, en cualquier forma para fines comerciales,
un esquema de trazado protegido, un circuito integrado en el que este incorporado un esquema
de trazado protegido, o un bien que incorpore un circuito integrado que a su vez incorpore un
esquema de trazado protegido reproducido ilícitamente.
Por lo que hace a las nuevas variedades vegetales, es importante mencionar que las mismas son
protegidas en nuestro país por la vía de una regulación específica que conforma la Ley Federal
de Variedades Vegetales.176 En relación a este tipo de creaciones, la protección emula a la de las
figuras tradicionales de la propiedad industrial, considerándose como infracción la generación y
explotación comercial de plantas que replican los elementos característicos de las variedades
registradas.
En el caso de secretos industriales, su regulación se incluyó en la Ley de la Propiedad Industrial
de 1991, en lo que se considera como el marco regulatorio que vino a complementar la
protección de las creaciones industriales. En apartado subsecuente se revisan las disposiciones
correspondientes.
III. Infracción a Derechos Autorales como Competencia Desleal
A lo largo de muchas décadas, los derechos autorales se mantuvieron alejados del campo de la
competencia desleal, como una condición natural de su raigambre y naturaleza. Por sí mismos,
los derechos de autor no reciben protección de cara a su vocación comercial, sino como un
medio de defensa básico de la creatividad. Esto es, del total de obras que son protegidas por la
legislación autoral, la mayor parte de ellas no llegan, no digamos a explotarse en un ambiente
comercial, sino siquiera a conocerse. A pesar de ello, el estatuto autoral les protege, como parte
de la mecánica legal construida para estimar este tipo de creaciones como socialmente valiosas.
Sin embargo, el incremento exponencial en la explotación comercial de este tipo de obras,
progresivamente ha generado el reconocimiento de que su protección legal debía sofisticarse
para otorgar opciones sustantivas y procesales acordes a la importancia patrimonial que han
cobrado. Pensemos en las ventas anuales de las llamadas industrias culturales, como es el caso de
las disqueras, las televisoras, las desarrolladoras de programas de cómputo, las productoras de
videojuegos, música y películas, empresas editoriales, etc., que tienen por materia prima obras de
diversos tipos, para darnos cuenta de los valores económicos involucrados.
176 Publicada en el Diario Oficial de la Federación del 25 de Octubre de 1996.
Siguiendo esa tendencia, de corte mundial, la Ley Federal del Derecho de Autor, al ser
promulgada en 1996, incluyó en su articulado este reconocimiento, creando un apartado especial
de “Infracciones en Materia de Comercio”, dentro de las cuales se prevén diversas conductas que
atentan contra el contenido económico de los derechos de autor. Entre otras conductas, el artículo
231 de dicha Ley,177 define las siguientes:
i. Comunicar o utilizar públicamente una obra protegida por cualquier medio, y de
cualquier forma sin la autorización previa y expresa del autor, de sus legítimos herederos o del
titular del derecho patrimonial de autor;
ii. Utilizar la imagen de una persona sin su autorización o la de sus causahabientes;
iii. Producir, fabricar, almacenar, distribuir, transportar o comercializar copias ilícitas de
obras protegidas por esta Ley;
iv. Ofrecer en venta, almacenar, transportar o poner en circulación obras protegidas por
esta Ley que hayan sido deformadas, modificadas o mutiladas sin autorización del titular del
derecho de autor;
v. Importar, vender, arrendar o realizar cualquier acto que permita tener un dispositivo o
sistema cuya finalidad sea desactivar los dispositivos electrónicos de protección de un programa
de computación;
vi. Retransmitir, fijar, reproducir y difundir al público emisiones de organismos de
radiodifusión y sin la autorización debida;
vii. Usar, reproducir o explotar una reserva de derechos protegida o un programa de
cómputo sin el consentimiento del titular;
viii. Usar o explotar un nombre, título, denominación, características físicas o
psicológicas, o características de operación de tal forma que induzcan a error o confusión con
una reserva de derechos protegida.
Es importante señalar que el propio precepto determina que las conductas enunciadas son
sancionables, solo en la medida en que sean realizadas con fines de lucro directo o indirecto. Más
allá de la crítica que se debe dirigir contra esta condición, que supone una importante regresión
en materia autoral, la misma trasluce el evidente corte economicista del precepto, al atar la
consideración de su procedencia a la existencia del ánimo de obtener una ganancia.
Lo anterior debe ser interpretado en un solo sentido, en el contexto de este trabajo de
177 Fracciones I a VIII del Art. 231 de la Ley Federal del Derecho de Autor.
investigación, consistente en que la materia autoral está ya emparentada de manera directa con el
campo de la competencia desleal, no debiendo ya verse como un desliz doctrinal abundar en la
relación de ambas disciplinas.
IV. Violación de Secretos Industriales
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La única ventaja que en la práctica estos preceptos pueden ofrecer respecto del régimen de
secretos industriales contemplado en la Ley de la Propiedad Industrial, es la de poder invocarlos
en aquellos casos en que se considere que la información que ha sido revelada no constituía
secreto industrial, pero sí “secreto o comunicación reservada”, tal como el texto de los mismos lo
179 Mejan C., Luis Manuel, El Derecho a la Intimidad y la Informática, Ed. Porrúa, México, 1994.
180 De acuerdo al texto reformado del Código Penal Federal según Decreto publicado en el Diario Oficial de la
Federación del 12 de Junio de 2003.
refiere.
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En ese contexto se señala que la información de un secreto industrial necesariamente deberá estar
181 Ley sobre el Control y Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas,
publicada en el Diario Oficial de la Federación del 30 de Diciembre de 1972, abrogada mediante decreto publicado
en el Diario Oficial de la Federación del 27 de Junio de 1991.
referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos
de producción; o a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o
prestación de servicios, y que no se considerará secreto industrial aquella información que sea
del dominio público, la que resuelve evidente para un técnico en la materia, con base en
información previamente disponible o la que deba ser divulgada por disposición legal o por
orden judicial. No se considerará que entra al dominio público o que es divulgada por
disposición legal aquella información que sea proporcionada a cualquier autoridad por una
persona que la posea como secreto industrial, cuando la proporcione para el efecto de obtener
licencias, permisos, autorizaciones, registros, o cualesquiera otros actos de autoridad.
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182 Art. 1711, Tratado de Libre Comercio de América del Norte.
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(+92+∋0)∋?
“Un secreto industrial podrá consistir en cualquier fórmula, patrón, dispositivo o compilación de
información que se usen en una empresa y que den al empresario la oportunidad de obtener una
ventaja sobre los competidores que no lo conocen o no lo usan. Puede ser la fórmula de un
compuesto químico, un proceso de manufactura, de tratamiento o de conservación de materiales,
el patrón para una máquina u otro dispositivo, o una lista de clientes.”
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183 La “Uniform Trade Secrets Act” se aplica desde el 12 de Febrero de 1985, conforma una ley tipo para la
legislación estatal de los Estados de la Unión Americana, la cual ha sido adoptada por 45 Estados hasta Diciembre
de 2006.
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.&−8,∋0(+/0 4∋ 3∃ −∃)∋,+∃ ∃3920&( 8&(∋∋4&,∋( 4∋ (∋.,∋)&( +042(),+∃3∋( 7∃0 8,∋)∋04+4& 4∃,
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184 Art. 1711, Tratado de Libre Comercio de América del Norte.
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185 Jalife, op. cit., p. 339.
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186 Art. 39, Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados al Comercio, de la OMC.
187 Art. 1711, 5), Tratado de Libre Comercio de América del Norte.
.&0),∃)&4&2(&.&−∋,.+∃34∋(3∋∃3
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.&0(∋.2∋0)∋−∋0)∋ (∋∃ ,∋:∋3∃4∃ ∋0 ∋3.2,(& 4∋3 −+(−& ( 20 7∋.7& 52∋ ∋()∃ 4+(8&(+.+/0 ∋(
4∋(.&0&.+4∃ 8&, 20 9,∃0 0Θ−∋,& 4∋ ),+<20∃3∋( ∋ +0()∃0.+∃( ∃4−+0+(),∃)+:∃( ∃0)∋ 3∃( .2∃3∋( (∋
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4&.2−∋0)&( ∋0 3&( 52∋ .&0()∃ 3∃ +0∗&,−∃.+/0 (∋ −∃0∋%∋0 8&,(∋8∃,∃4& 4∋ 3∃( .&0()∃0.+∃(4∋3
∋>8∋4+∋0)∋∋0(&∋3(∋92,&4∋3%2Φ9∃4&4∃04&∃..∋(&(&3&∃8∋,(&0∃(
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Algunas otras disposiciones en nuestro derecho positivo están orientadas a que se conserve la
confidencialidad de cierto tipo de procesos judiciales, como es el caso de las fracciones I, II, III y
IV del artículo 9 de la Ley de Imprenta,188 las cuales prohíben la publicación de actas y
diligencias procesales de carácter penal y familiar. En ese mismo sentido, la Ley de
Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental189 pone a disposición de los
particulares la información en poder de las entidades del sector público, pero define y resguarda
aquella que por diversas causas tiene carácter restringido y confidencial, tal como lo define en
188 Ley de Imprenta, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 12 de Abril de 1917.
189 Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, publicada en el Diario Oficial el 11 de
junio de 2002, y reformada por Decreto publicado el 6 de junio de 2006.
los artículo 3 y 13 a 19 de su texto, incluyendo dentro de este régimen de excepción a los
secretos industriales (fracciones I y II del artículo 14).
∃ 52∋ ∋0 3&( 8,&.∋4+−+∋0)&((∋92+4&( ∃0)∋ 3∃ ∋.,∋)∃,=∃ 4∋.&0&−=∃8&, 8,1.)+.∃(
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8∃,)∋ .&0),∃,+∃ 4∋(∋∃ ∃0∃3+Φ∃, 3∃( .&0()∃0.+∃( (∋ 8∋,−+)∋ ∋3 +09,∋(& (&3& ∃3 ∃8&4∋,∃4&
4∋0&)∃(52∋)&−∃(&0(+∋−8,∋.∃3+9,1∗+.∃((∋33104&(∋.∃4∃7&%∃8∃,∃
∃(∋92,∃, (2 8&()∋,+&, 4∋:&32.+/0 ∃3 )6,−+0& 4∋3 8,&.∋4+−+∋0)& .&0 & 4∋ 8,&.∋4∋, ∃ (2
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,∋:∋3∃.+/00& ∃2)&,+Φ∃4∃4∋ (∋.,∋)&(+042(),+∃3∋(∋( 0∋.∋(∃,+&,∋:+(∃, 3&(.&0.∋8)&( 52∋ 3∃ ∋;
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+0∗&,−∃.+/0(∋.,∋)∃Γ38,+0.+8+& 9∋0∋,∃352∋ ∋34&.2−∋0)&,∋+:+04+.∃∋( 52∋(∋ ,∋82)∃∃.)&4∋
.&−8∋)∋0.+∃ 4∋(3∋∃3 )&4& ∃.)& & 8,1.)+.∃ 52∋ )∋09∃ 329∃, ∋0 ∋3 ∋%∋,.+.+& 4∋ ∃.)+:+4∃4∋(
+042(),+∃3∋( & .&−∋,.+∃3∋( ; 52∋ ,∋(23)∋ ∋0 3∃ 4+:239∃.+/0 ∃452+(+.+/0 & 2(& 8&, )∋,.∋,&( 4∋
+0∗&,−∃.+/0 (∋.,∋)∃ (+0 ∋3 .&0(∋0)+−+∋0)& 4∋ 3∃ 8∋,(&0∃ 52∋ .&0),&3∋ 3∋9∃3−∋0)∋ ∋(∃
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4∋∋020.+∃)+:∃−∋0)∋82∋4∋0.&0(+4∋,∃,(∋ ,23∃4+:239∃.+/0 ∃452+(+.+/0&
2(&4∋ +0∗&,−∃.+/0(∋.,∋)∃ 8&, )∋,.∋,&((+0 ∋3 .&0(∋0)+−+∋0)&4∋3)+)23∃,3∋9∃38&4,1 ,∋(23)∃,∋0
8∃,)+.23∃,4∋?
i. ∋3∋(8+&0∃%∋+042(),+∃3&.&−∋,.+∃3∀
ii. ∋3+0.2−83+−+∋0)&4∋20.&0),∃)&∀
iii. ∋3∃<2(&4∋.&0∗+∃0Φ∃∀
iv. 3∃+042..+/0∃.&−∋)∋,.2∃352+∋,∃4∋3&(∃.)&(−∋0.+&0∃4&(∋03&(820)&(+Υ∃+++Υ∀
v. 3∃∃452+(+.+/04∋+0∗&,−∃.+/0(∋.,∋)∃4∋20)∋,.∋,&52∋(28+∋,∃&52∋0&(28+∋,∃8&,0∋93+9∋0.+∃
9,∃:∋52∋3∃∃452+(+.+/0+−83+.∃
0∃0&)∃+−8&,)∃0)∋4∋34&.2−∋0)&192∋(.&0(+4∋,∃,52∋(∋),∃)∃4∋+0∗&,−∃.+/0(∋.,∋)∃(+?
190 Art. 6, Disposiciones Tipo sobre la Protección Contra la Competencia Desleal, Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual, Ginebra, 1996.
191 Definido por el Art. 6, del documento de Disposiciones Tipo sobre la Protección Contra la Competencia
Desleal, Organización Mundial de la Propiedad Intelectual como: "el titular legal".
192 Art. 6.3, Disposiciones Tipo sobre la Protección Contra la Competencia Desleal, Organización Mundial de la
i. 0&∋(.&−&.2∋,8&&∋0 3∃.&0∗+92,∃.+/0 ;,∋20+/08,∋.+(∃(4∋(2(.&−8&0∋0)∋(9∋0∋,∃3−∋0)∋
.&0&.+4∃0+∗1.+3−∋0)∋ ∃..∋(+<3∋8∃,∃8∋,(&0∃(+0),&42.+4∃( ∋03&(.=,.23&(∋052∋ 0&,−∃3−∋0)∋
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ii. )+∋0∋20:∃3&,.&−∋,.+∃38&,(∋,(∋.,∋)∃∀;
iii. 7∃(+4&&
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)&−∃, .+∋,)∃( −∋4+4∃( & .&−8&,)∃,(∋ ∋0 .+∋,)∃ −∃0∋,∃ 8∃,∃ +−8∋4+, 52∋ 3∃ +0∗&,−∃.+/0 (∋
4+:2392∋ ∃ )∋,.∋,&( .&−& 3& ∋>+9∋ ∋3 .2∋,4& (& Σ)+)23∃, 3∋9∃3Σ 4∋ 3∃
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+0∗&,−∃.+/03&52∋∋(.&,,∋(8&04+∋0)∋.&0∋3,)=.23&ΑΙ4∋3.2∋,4&(&
0∋()∋ .&0)∋>)&∋34&.2−∋0)& 4∋ 193(∋Η∃3∃ 52∋ ∃34∋)∋,−+0∃, (+ (∋7∃0 )&−∃4& −∋4+4∃(
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∋(∗2∋,Φ&4∋(83∋9∃4& ; 3∃ .∃0)+4∃4 4∋ 4+0∋,& +0:∋,)+4∃ 8&, ∋3 )+)23∃,3∋9∃3 ∋0 ∋3 4∋(∃,,&33& 4∋ 3∃
+0∗&,−∃.+/0 (∋.,∋)∃ ∋3 :∃3&, 52∋)∋09∃ ∋(∃ +0∗&,−∃.+/0 8∃,∃ 63 ; 8∃,∃ (2( .&−8∋)+4&,∋( ∋3
∃3.∃0.∋4∋3∃(−∋4+4∃(∃4&8)∃4∃(8&,∋3)+)23∃,3∋9∃3∃∗+04∋−∃0)∋0∋,(∋.,∋)∃3∃+0∗&,−∃.+/0;3∃
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0,∋3∃.+/0 .&0 ∃.)+:+4∃4∋( 4∋ ∋(8+&0∃%∋ +042(),+∃3 & .&−∋,.+∃3 ∋3 4&.2−∋0)& 4∋ 194
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(∋.,∋)∃4∋ 20)∋,.∋,&3∋(8+&0∃%∋82∋4∋.&0(+()+, ∋0∋()∃<3∋.∋,20∃ ,∋3∃.+/0.&0 ∋3)+)23∃,3∋9∃3
.&03∃ +0)∋0.+/0 ∗,∃2423∋0)∃ 4∋ +042.+, ∃ 6()∋ ∃ 52∋ .&−20+52∋ 3∃ +0∗&,−∃.+/0 (∋.,∋)∃ 8&,
Propiedad Intelectual, Ginebra, 1996.
193 Art 6, fracciones i a v, Disposiciones Tipo sobre la Protección Contra la Competencia Desleal, Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual, Ginebra, 1996.
194 Nota 6.07, Disposiciones Tipo sobre la Protección Contra la Competencia Desleal, Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual, Ginebra 1996.
∋%∋−83& .&0(+92+∋04& 20 ∋−83∋& & .&3&.∃04& ∃ 20∃(&.+∃4& .&−& ∋−83∋∃4& 4∋3 )+)23∃, 3∋9∃3
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3&(∗+.7∋,&(;4∋20&,4∋0∃4&,37∋.7&4∋52∋∋3∋(8+&0∃%∋(∋∃8&,3&9∋0∋,∃320
4∋3+)& 8∋0∃3 0& (+90+∗+.∃ 52∋ ∋()&( −+(−&( ∃.)&( 0& 82∋4∃0 (∋, .&0(+4∋,∃4&( .&−& ∃.)&( 4∋
.&−8∋)∋0.+∃4∋(3∋∃3.&0),∃3&(52∋(∋82∋4∋+0)∋,8&0∋,,∋.2,(&(.+:+3∋(
!∀& ∃∃,&
2∋(),∃3∋9+(3∃.+/0 ∋0 −∃)∋,+∃ 4∋ −∃,.∃( .&0)∋−83∃ 20 (282∋()& +0)∋,∋(∃0)∋ 4∋(4∋ ∋3 820)& 4∋
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.&−8∋)∋0.+∃ 4∋(3∋∃3& 8,1.)+.∃( −&0&8/3+.∃(2052∋ ∋3 8,∋.∋8)& 7∃ )∋0+4& ∋(.∃(∃ ∃83+.∃.+/0
8,1.)+.∃∋(+0)∋,∋(∃0)∋,∋:+(∃,(2(∃3.∃0.∋(∃3∃32Φ4∋3∃+0:∋()+9∃.+/052∋(∋4∋(∃,,&33∃
El artículo 129 de la Ley de la Propiedad Industrial establece que el IMPI podrá declarar el
registro y uso obligatorio de marcas en cualquier producto o servicio o prohibir o regular el uso
de marcas, registradas o no, de oficio o a petición de los organismos representativos, cuando el
uso de la marca sea un elemento asociado a prácticas monopólicas, oligopólicas o de
competencia desleal, que causen distorsiones graves en la producción, distribución o
comercialización de determinados productos o servicios.
Asimismo, agrega el precepto, la declaratoria se podrá realizar cuando el uso de la marca impida
la distribución, producción o comercialización eficaces de bienes y servicios y cuando el uso de
marcas impida, entorpezca o encarezca en casos de emergencia nacional y mientras dure ésta, la
producción, prestación o distribución de bienes o servicios básicos para la población.
En el precepto que se comenta se puede apreciar que por encima de los intereses propios de los
titulares de derechos de propiedad industrial, deben prevalecer los de la colectividad. En el
presente caso se contemplan hipótesis en las que el interés público puede verse afectado de
respetarse de manera absoluta el interés individual, por lo que se incorporan estos casos de
excepción.
En general, la Ley de la Propiedad Industrial sigue el principio consistente en que el registro de
las marcas es voluntario para quienes las emplean o desean emplear. Sin embargo, la historia
reporta algunos casos en nuestro país en los que el uso o el registro de marcas se ha considerado
como obligatorio.
Durante la presidencia del Licenciado Miguel Alemán, específicamente en los años 1949 y 1952,
fueron promulgados tres decretos195 por los que se declaró obligatorio el uso de marcas en
artículos de viaje, cinturones y otros artículos fabricados en piel, así como en artículos de plata y
de alpaca, prendas de vestir y medias de nylon. Dentro de los Considerandos que sustentaron
tales decretos, se estableció el hecho de la existencia de un comercio irregular en la venta y
distribución de ese tipo de productos, originado por la falta de determinación de su procedencia,
en detrimento del público consumidor, por lo que se consideró indispensable regularizar tal
situación declarando obligatorio el uso de marcas en los mismos. Sin embargo, tales decretos
únicamente establecieron como obligatorio el uso de marcas en los productos mencionados, pero
no obligaron a que se realizara el registro de las mismas.
Con fecha 17 de Septiembre de 1991, fue publicado un decreto en el Diario Oficial de la
Federación por el que se derogaron las disposiciones antes comentadas, sin embargo, existen
algunos otros preceptos, contenidos o derivados de ordenamientos ajenos a la Ley de la
Propiedad Industrial, que eventualmente obligan a la utilización de marcas, y en algunos casos a
que éstas se encuentren registradas. Tal es el caso, por ejemplo, del decreto publicado en el
Diario Oficial de la Federación de fecha 22 de noviembre de 1995, en el que se establecen los
requisitos de información comercial que debe cumplir el etiquetado de productos textiles y
prendas de vestir, estableciéndose como obligatoria la utilización de una marca comercial. La
propia Ley General de Salud196, de manera ambivalente ha venido también requiriendo o
liberando de la obligación de registrar la marca del producto sujeto a control sanitario, a lo largo
del tiempo.
Como se observa, las ocasiones en que en nuestro país se ha determinado el uso obligatorio de
marcas han obedecido a la conveniencia de establecer orden en algún mercado, a través de la
señalización de origen que representa la marca. Esta debe ser la razón que explica que el precepto
limite la posibilidad de solicitar la declaración a los “organismos representativos”, los que no se
definen en forma alguna, por lo que se incorpora un elemento de incertidumbre.
195 Decreto que declara obligatorio el uso de marcas en artículos de nylon, o fabricados parcialmente con nylon, en
la República, publicado en el Diario Oficial del 10 de mayo de 1949.
Decreto que declara obligatorio el uso de marcas en artículos de viaje, así como en los cinturones, carteras,
monederos, que se fabriquen, total o parcialmente con piel, en la República, publicado en el Diario Oficial del 4 de
Octubre de 1952, y Decreto que declara obligatorio el uso de marcas en artículos de plata, que se fabriquen en la
República, publicado en el Diario Oficial del 22 de septiembre de 1952.
196 Ley General de Salud, publicada en el Diario Oficial el 7 de febrero de 1984.
En relación con la fracción I del artículo 129 de la Ley de la Propiedad Industrial,197 que establece
la posibilidad de emitir la declaratoria en presencia de prácticas monopólicas, cabe advertir que
existiendo en nuestro país una legislación que en particular las define, la misma debe ser atendida
para esclarecer el punto. De hecho, debe por sentido común considerarse que para que proceda la
declaratoria prevista en este artículo teniendo como referencia la presencia de prácticas
monopólicas, será necesario, previamente, que la Comisión Federal de Competencia
Económica198 las califique como tales, en base a las disposiciones de la Ley Federal de
Competencia Económica.
Es interesante referir, sin embargo, que la inclusión del supuesto de la fracción II199 parece
eliminar el requisito de que existan prácticas monopólicas, oligopólicas o de competencia desleal,
ya que dicha hipótesis simplemente se reduce a establecer que procede la declaratoria cuando el
uso de la marca impida la distribución, producción o comercialización eficaces de bienes y
servicios. En el caso de la fracción I, en cambio, se impone la condición de que las prácticas
ilegales “causen distorsiones graves”. En este punto ambos supuestos parecen empatarse, ya que
impedir una eficiente producción o distribución de productos y servicios sin duda constituye una
grave distorsión de esos procesos. La conclusión es que, en ausencia de las prácticas
monopólicas, oligopólicas o de competencia desleal que refiere la fracción I, el supuesto de la
fracción II parece acoplarse con facilidad a los mismos casos,200 sin exigir la presencia de las
condiciones de ilegalidad antes mencionadas.
Es decir, al tenor de la fracción II del artículo 129 de la Ley de la Propiedad Industrial, pudiera
presentarse el caso de que aún sin incurrirse en una práctica de comercio irregular, si el uso de la
marca provoca que el comercio o la producción de los bienes o servicios sea ineficiente,
procedería la declaratoria para regular el uso de la marca, o bien para declarar obligatorio su uso
y/o su registro.
Existe un caso en nuestro país que ilustra de modo muy claro la trascendencia que la disposición
en comento puede tener en la práctica, que es el que actualmente se presenta con el marcaje de
los botellones de 20 litros en que se comercializa el agua purificada. Durante muchas décadas en
198 Ley Federal de Competencia Económica, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 24 de Diciembre
de 1992, reformada sustancialmente mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 28 de
Junio de 2006.
199 Art 129 de la Ley de la Propiedad Industrial.
200 Ambas fracciones del Art. 129 de la Ley de la Propiedad Industrial.
nuestro país, el agua purificada se ha distribuido al público consumidor a través de envases
retornables, ya sea por medio de vehículos que recorren ciertas demarcaciones o rutas, o en caso
a través de establecimientos a los que el propio consumidor acude. El sistema se reduce a la
sencilla operación de entregar al consumidor un botellón que contiene agua, a cambio de uno
vacío. Posteriormente el purificador somete el garrafón a procesos de lavado, lo rellena, le aplica
sus propias marcas y lo intercambia nuevamente con el consumidor.
Este tipo de prácticas comerciales, que históricamente han predominado en nuestro país por
varias décadas, deben ser interpretadas como verdaderas costumbres y buenos usos en materia
mercantil, tal como lo consignan el Código de Comercio201 y el Código Civil. Dado el carácter
retornable de los botellones, los purificadores han empleado, como medio de distinción dentro
del mercado, marcas que son removibles, trátese de etiquetas, o bien de los propios tapones de los
botellones, los cuales constituyen un excelente medio de identificación, ya que además de ser
portadores de la denominación y el diseño propios de la marca, normalmente emplean colores
distintivos.
La práctica que muchas empresas están siguiendo como estrategia comercial, particularmente las
que cuentan con recursos económicos para ello, es la de inundar el mercado de una determinada
ciudad con botellones marcados de manera irremovible, los cuales colocan a través de muy
variadas promociones. En la medida en que dichas empresas recogen botellones genéricos y
colocan botellones marcados, constriñen las opciones para el consumidor y para los demás
fabricantes, quienes ya no pueden intercambiar su botellón al ama de casa. Este fenómeno está
generando un desplazamiento gradual de las empresas que no cuentan con recursos suficientes
para estar “sembrando” constantemente nuevos botellones permanentemente y propicia la
destrucción o eliminación de garrafones en buen estado, rompiendo una cadena de reutilización
que siempre ha sido calificada como socialmente eficaz.
Debe destacarse que las campañas realizadas por grandes purificadores para colocar masivamente
sus envases suelen incorporar algún tipo de estrategia comercial que permite recuperar el valor
del garrafón posteriormente. En ocasiones el botellón es entregado al cliente a manera de
depósito, quedando éste impedido para usarlo para cualesquiera otros fines que no sean los de su
intercambio con la empresa propietaria, y en caso de destrucción o pérdida se establece una pena
o sanción por cuenta del cliente. Otro sistema simplemente recurre a la figura del comodato,
201 Art. 6° bis del Código de Comercio
estableciendo las mismas penas y imitaciones para el cliente que el sistema de depósito.
Es claro que estas figuras jurídicas envuelven la contraprestación en favor del oferente, que
consiste en sujetar las compras futuras del cliente a una marca determinada, ya que el botellón no
puede ser libremente intercambiado. El botellón deja de cumplir la función de ser simplemente
un “vehículo” para la venta. En este orden de ideas, es interesante considerar que al momento en
que el consumidor queda en posesión del botellón, opera el agotamiento de derechos a que se
refiere la fracción II del artículo 92 de la LPI, esto es, el titular del derecho queda inhabilitado
para reclamar por el destino posterior del envase, una vez que éste se incorpora a los circuitos
comerciales.
En este sentido, quienes se ven afectados por esta práctica, argumentan que las diversas formas
en que el comercializador de agua hace llegar “su botellón” al cliente, sea depósito, comodato u
otras, son simples simulaciones que lo único que pretenden es sujetar al consumidor a adquirir,
en lo sucesivo, esa única marca. Sin embargo, el ingreso del botellón al comercio, agota los
derechos del titular para realizar posteriores reclamaciones del uso que se haga del envase. En
opinión de las empresas que se oponen al marcaje irremovible de botellones, no se pretende de
ninguna manera coartar el derecho irrenunciable de marcar, de manera que cada fabricante
identifique de manera indubitable su producto. Lo que se considera como justo y eficiente, es que
las marcas sean aplicadas en forma removible, a través de etiquetas plásticas e impresiones en los
tapones, lo que permitiría la clara identificación del producto. Al mismo tiempo, al poderse
remover dichas marcas, el intercambio de botellones podría realizarse en la forma más eficiente,
sin que estos mecanismos sean empleados como estrategias desleales de mercado que tienen por
finalidad eliminar las marcas de empresas pequeñas o medianas.
VI. Fraude de Calidad por Vía de Marca
Otro caso muy interesante que en relación a Competencia Desleal debe ser considerado es el de
la llamada doctrina de las manos sucias,202 surgida en la práctica del derecho norteamericano, la
cual muestra un ángulo muy interesante de esta disciplina, en la que los derechos de propiedad
industrial colindan con los derechos de los consumidores. Así como hemos revisado casos en que
marcas y patentes se aproximan plenamente a las figuras del derecho antimonopolios, existen
este tipo de casos en que la balanza se inclina hacia ese sector del derecho. Estos casos, sin lugar
a dudas, muestran la evidente interacción y proximidad de estos campos jurídicos, justificando la
202 Campbell Black, Henry, “Black´s Law Dictionary”, West Publishing, St. Paul, 1991, p. 316.
postura de quienes les consideran como integrantes de una misma disciplina.
Para explicar la doctrina de las manos sucias, debemos basarnos en que una marca, al identificar
un producto en el mercado, cumple la función comercial básica de facilitar la elección de
productos por parte del consumidor. La marca constituye un código de identificación automática,
de manera que ésta se constituye en un depósito de las cualidades y prestaciones que el público
percibe del producto y del fabricante. La marca es, por así decirlo, la memoria del producto.
Estos es, que cuando una persona elige un producto de entre muchos otros competidores, es claro
que su decisión normalmente esta influida por experiencias previas con esa marca, que
garantizan que el nivel de satisfacción para el consumidor será repetible y perdurable.203
Se llega así al principio que la marca cumple esencialmente una función social de la mayor
jerarquía, y que la conservación de los niveles de calidad que la marca representa no deben ser
desvirtuados con el transcurso del tiempo. En reconocimiento a este compromiso que el
fabricante debe asumir de manera ineludible frente a su clientela, la llamada doctrina de las
manos sucias ha alcanzado en algunos países amplia aceptación, en el sentido de que debe
considerarse como fraude al público realizar una disminución de la calidad del producto
distinguido por una marca, cuando no existe una amplia campaña de difusión que prevenga a los
consumidores.
Esta disminución de calidad puede darse como consecuencia de una substitución o variación de
ingredientes, componentes o cualquier otro factor que redunde en demérito de los niveles de
rendimiento y prestaciones que se esperan del producto. En nuestro país existe una amplia
tradición que no sólo no contribuye a reforzar la cultura empresarial de responsabilidad civil del
fabricante, sino que existen diversas empresas, particularmente en el ramo de los alimentos, que
han desarrollado toda una cultura del adulteramiento, la simulación y el engaño. La vaguedad y
ausencia de mecanismos legales, aunado a la dispersión de disposiciones y competencias, dibuja
un escenario en el que plantear siquiera la posibilidad de demandar a un fabricante por razones
de responsabilidades civil se convierte en una opinión muy difícil de llevar a la práctica.
La legislación en materia de salud se orienta a la calificación de la publicidad comercial de los
productos y de éstos en si, atendiendo exclusivamente a impedir la utilización de ingredientes
que puedan ser lesivos para la salud humana, así como inhibir la difusión de mensajes que
prevengan el consumo desmedido de productos nocivos para la salud. En áreas comerciales, en
203 Jalife Daher, Mauricio, Uso y Valor de la Propiedad Intelectual, Edit. Gasca, México, 2003, p. 117.
particular las regidas por la Ley Federal de Protección al Consumidor y la Ley Federal de
Normalización y Metrología, no existen criterios que permitan acciones para restringir este tipo
de prácticas desleales. Si un comerciante que vende, por ejemplo, “mantequilla”, substituye los
ingredientes por mantecas vegetales de mala calidad, mientras pueda demostrar que el producto
no atenta contra la salud de los consumidores, e incluya tal componente dentro de su lista, el
promotor no violará ninguna disposición de orden público, a pesar que los consumidores,
inducidos por la marca, lo sigan consumiendo en reconocimiento de una supuesta calidad previa.
En otros mercados, la responsabilidad civil del fabricante es llevada a posiciones en las que
muchas de las más substanciosas condenas en reparación de daños atañen específicamente a este
tipos de casos, desarrollando un clima de profundo respeto a los derechos de los consumidores.
VII. Apoderamiento Ilegal de Derechos de Propiedad Intelectual
Esta es la figura que en la legislación norteamericana de competencia desleal se conoce como
“missapropiation”, y que contempla el diverso número de casos en que una persona, sin derecho
o vínculo alguno, de mala fe tramita el registro de una marca, una patente o un derecho de autor,
a fin de bloquear al legítimo titular en su acceso al mismo, emplearlo con el ánimo de dañar su
valor o la reputación del titular, o bien especular comercialmente con su valor.
Tal como Schechter204 lo refiere, la diferencia entre la figura de la “missapropiation” y el
denominado “passing off”, consiste en que en la primera existe un apoderamiento de la
propiedad de otro, mientras que en la segunda se cometen actos tendientes a defraudar a los
consumidores, al hacerles creer que un producto proviene de otro fabricante.
Existen muchos casos bien documentados en los que un competidor registra la marca de otro,
usualmente ubicado en otro país, como mecanismo de defensa ante la eventual posibilidad de
que aquél decida incursionar en el territorio del país en que el registro es obtenido. El propósito
del registro no es otro que bloquear las actividades comerciales del competidor, al no poder
disponer de la marca con que regularmente distingue sus productos o servicios. En las relatadas
circunstancias, dado el previo conocimiento de la marca ajena, y los propósitos con que el
registro es realizado, la mala fe es manifiesta y en consecuencia no debe ser tratado como un
simple caso de nulidad de registro, sino como un acto de competencia desleal.
De acuerdo con los fines de quien se apodera de la marca por la vía del registro, puede tratarse de
204 Schechter Roger, E., Unfair Trade Practices and Intellectual Property, West Publishing, St.
Paul, 1993, p. 124.
un caso en que la marca si es empleada, pero bien puede dar pie a la estrategia de aplicarse a
bienes de mucho menor calidad que los distinguidos por la marca auténtica, con el claro
propósito de desprestigiarla, o dañar la reputación de su titular.
La Ley de la Propiedad Industrial sanciona diversas hipótesis con nulidad, como consecuencia de
haberse violado alguno de los fundamentos relativos al vínculo de legitimación de quien se
ostenta como titular, con la marca objeto del registro. Algunos, de hecho, estarían muy próximos
a la competencia desleal, como es el caso de la fracción V del artículo 151 de la Ley de la
Propiedad Industrial, que reputa nulo el registro obtenido por el distribuidor o licenciatario de
una marca de origen extranjero.
Sin embargo, desde la perspectiva de considerar como acto de competencia desleal el
apoderamiento ilegal de un registro bajo cualquiera de las figuras de la propiedad intelectual, lo
que se traduce en un aporte a la disciplina es que dicho acto pueda acarrear una sanción, más allá
de la simple declaración de nulidad del certificado indebidamente tramitado, de tal forma que la
consecuencia jurídica pueda tener un fin de resarcimiento y ejemplificación.
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