El concepto de constitución material y la jerarquización normativa

AutorJuan M. Terán y Contreras
CargoMaestro en Derecho. Profesor Investigador del Departamento de Derecho, UAM-A
Páginas15-30

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El concepto de constitución material y la jerarquización normativa pp. 15-30

El concepto de constitución material y la jerarquización normativa

Juan Manuel Terán y Contreras*

En este artículo se aplica el concepto de constitución material a disposiciones de nuestra constitución formal y se desarrolla la visión de la jerarquía material de las normas del sistema jurídico en general, concluyendo que esa visión material de la jerarquización normativa permite identificar con acuciosidad los diversos niveles jerárquicos en los que puede funcionar un mismo instrumento o precepto jurídico.

This paper applies the material constitution concept on resolutions of our formal Constitution and develops the vision
of material hierarchy of rules of the legal system, concluding that this material vision of rules ranking lets identify the hierarchical levels in which can work out the same instrument or legal precept.

Sumario: I. La constitución material / II. Nuestra Constitución formal y material /
III. Supremacía y reforma constitucional / IV. Jerarquización normativa /
V. Constitución material lato sensu / VI. Jerarquía material en el sistema jurídico / VII. Conclusiones / Bibliografía

* Maestro en Derecho. Profesor Investigador del Departamento de Derecho, UAM-A.

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Sección Doctrina

I. La Constitución material


La jerarquía normativa es un concepto esencial del Derecho moderno.1En particular en las democracias modernas es esencial la idea de que en la jerarquía normativa de la organización social, la Constitución nacional2es el cuerpo normativo de mayor jerarquía y, por lo mismo, la idea de que todas las leyes y actos quedan subordinados a la Constitución.3Sin embargo, el sentido exacto de la supremacía constitucional en la estructura del sistema jurídico no es algo tan evidente. La supremacía constitucional significa que la Constitución es el cuerpo normativo de mayor jerarquía, pero ¿cómo se establece e identifica la jerarquía de los cuerpos normativos y, más concretamente, de las normas dentro del sistema jurídico? Porque, además, en el Derecho moderno, bajo la Constitución, hay varios grados de jerarquía normativa; por lo menos tres niveles jerárquicos bajo la Constitución: leyes, reglamentos y normas individualizadas (sentencias, actos administrativos, contratos, testamentos, etcétera).

Para aclarar la jerarquía normativa, en su Teoría general del derecho y el Estado, Hans Kelsen alude a la distinción entre Constitución en sentido formal y Constitución en sentido material.4La distinción y, en particular el concepto de Constitución material, tiene su sustento en el paradigma kelseniano de que el Derecho rige su propia creación integrando un sistema de normas que regulan la formación de otras normas y así sucesivamente, hasta los últimos actos de ejecución que conforme a la teoría pura del Derecho ya no dan origen a ninguna norma;5de esa manera se distingue la jerarquía de cada norma del sistema: una norma será de mayor jerarquía que otra, si regula o contribuye a regular la creación de esta última y viceversa, una norma será de inferior jerarquía que otra, si está última regula o contribuye a regular su creación. Es tan relevante y tan evidente esta precisión sobre el funcionamien-

1El Derecho moderno admite diversas percepciones valorativas, incluyendo la crítica de sus tendencias predominantes; V. Óscar Correas. Introducción a la crítica del derecho moderno. (esbozo), México, 1ª ed., Fontamara, 2006, pp. 285. Aquí sólo se trata de clarificar el mapa estructural del Derecho moderno. Para casos atípicos en los que también opera la jerarquía normativa, V. Consuelo Sirvent Gutiérrez. Sistemas jurídicos atípicos México, Porrúa, 2011, pp. xii/281. Para un estudio histórico de la idea de “Constitución” como “ordenamiento general de las relaciones sociales y políticas” desde la antigua Grecia,
V. Maurizio,Fioravanti, Constitución. de la Antigüedad a nuestro dias, (trad.), Manuel Martínez Neira, Madrid, Editorial Trotta, 2001, pp. 170.

2Son pocos los países que carecen de Constitución formal, entre ellos, notablemente Gran Bretaña cuya

Constitución se considera de carácter consuetudinario, Nueva Zelanda y algunos paises árabes. V. Carlos Pérez Vaquero. “Anécdotas y curiosidades jurídicas/iustopía”, Países sin Constitución, jueves 25 de noviembre de 2010, http://archivodeinalbis.blogspot.mx/2010/11/paises-sin-constitucion.html.

3Se excluye aquí el caso sui generis de la Unión Europea como, “organización internacional de inspiración federal”, en la que para algunos efectos las Constituciones de los Estados miembros pudieran quedar subordinadas al Derecho comunitario, V. v gr. Consuelo Sirvent Gutiérrez. Sistemas jurídicos contemporáneos, 14ª-ed., México, Porrúa, 2011, pp. 299 y 316 y ss.(xx/336 pp.).

4Hans, Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, 2a. ed., (trad.), Eduardo García Máynez, México,

UNAM, 1995, pp. 146-8.

5Hans Kelsen Teoría pura del derecho. (trad.), de Fernanda Aren, Natalia Dassieu y Silvina Rotemberg,

Buenos Aires, Ediciones Colihue, 2011, pp. 257-270.

16 alegatos, núm. 83, México, enero/abril de 2013

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to del sistema jurídico que gran parte del ejercicio profesional de la abogacía está dedicado precisamente a argumentar que ciertas normas, v. gr. sentencias o actos administrativos, no corresponden a las leyes, v. gr. códigos procesales y sustantivos, que regulan su creación. Más aún, los tribunales constitucionales precisamente han de resolver cuando alguna norma general contenida en una ley, reglamento o tratado internacional es contraria a la Constitución, o sea, a las normas de mayor jerarquía que regulan su creación.6El concepto de Constitución material, sirve así para depurar la idea de Constitución no en el sentido formal pero sí en el esquema de la jerarquía normativa, a fin de incluir en dicho concepto únicamente las normas que regulan la creación del siguiente escalón normativo del sistema, o sea las normas que regulan la creación de leyes. En rigor, depurada así la idea de Constitución, podrá haber poco o mucho en la Constitución formal que no llena ese requisito; a saber, disposiciones o normas contenidas en la Constitución formal pero que no se refieren a la creación de leyes. De manera más intrigante, habrá otras normas u otros cuerpos normativos ubicados fuera de la Constitución formal que regulan algún aspecto de la creación de leyes y, en esa medida, serían parte de la Constitución en sentido material.

La Constitución formal, por su parte, es el cuerpo o conjunto normativo denominado generalmente “Constitución” y cuyo texto requiere un procedimiento legislativo especial, tanto para ser establecido como para ser modificado mediante reformas, adiciones o supresiones. En nuestro caso, el procedimiento de convocatoria al Congreso Constituyente de 1917 y la discusión, aprobación, sanción, promulgación, sanción e inicio de vigencia del texto original de nuestra Constitución política fue el procedimiento para establecer el texto original de nuestra Constitución formal, ahora modificado por las centenas de reformas posteriores de dicho texto conforme al procedimiento especial previsto por el artículo 135 constitucional.7Ahora bien, la regulación de la creación de una norma por otra u otras de mayor jerarquía se puede referir a uno o más de los siguientes aspectos: 1) al órgano u órganos que están facultados o capacitados legalmente para crearla, 2) al procedimiento que habrá de observarse para su creación, o 3) al contenido posible de la norma a crear. Con tal de que una norma toque alguno de dichos aspectos relativos a la creación de otra, con ello será suficiente para que se le considere de mayor jerarquía que la norma cuya creación regula en uno o más de dichos aspectos. Así, aclara Kelsen, es común que la Constitución material disponga qué órgano está facultado para crear leyes, así como el procedimiento legislativo, pero en cuanto al contenido de las leyes lo más común es que sólo hasta cierto grado la Constitución

6V. gr., “Ley Orgánica” 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, España, artículo 2, Uno, inciso a), .

7Hasta 1997, 2 mil 300 párrafos reformados: reformas, adiciones , remplazos, desplazamientos. V. Gardi
A. Bolívar Espinoza. Un instrument d’analyse des reformes de l’État: les politiques institutionnelles de côntole: L’Example mexicain (1982-1997). París: Éditions universitaires europeennes. Si la versión original de nuestra Constitución formal tenía mil párrafos, la actual tiene cuatro mil gracias a 200 decretos de reforma aproximadamente, 2010.

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Sección Doctrina

material regule su contenido, de manera negativa, prohibiendo ciertos contenidos o de manera positiva, prescribiendo ciertos contenidos.8Ejemplo de lo primero sería la prohibición de la pena de muerte que contiene el artículo 22 constitucional; ejemplo de lo segundo serían las garantías y lineamientos del proceso penal que contiene el artículo 20 de la Constitución.

II. Nuestra Constitución formal y material


De esa manera, si revisamos nuestra Constitución formal integrada por 136 artículos, podemos identificar que sin duda los artículos 71 y 72 son también parte de la Constitución material puesto que regulan tanto la iniciativa como la discusión y aprobación de las leyes, o sea, buena parte del procedimiento legislativo. Pero ya el artículo 73, por ejemplo, sólo parcialmente sería parte de la Constitución material; sin lugar a duda lo serían, por ejemplo sus fracciones VII, X, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII XX, XXI, XXIII y XXIV, ya que todas se refieren a posibles contenidos de leyes, pero no lo serían, por ejemplo, las fracciones XII (facultad del Congreso de la Unión de declarar la guerra) y XXVII (facultad de aceptar la renuncia del Presidente de la República). Los preceptos que garantizan...

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