Construcción del concepto jurídico de la competencia desleal
| Autor | Mauricio Jalife Daher |
| Páginas | 8-50 |
Capítulo Primero
Construcción del Concepto Jurídico de Competencia Desleal.
Resulta simple defender la pertinencia del tema que se aborda, a la luz del incremento sustancial
del comercio y, de manera consustancial, de la competencia que le es implícita. Bastaría con
esbozar algunas razones que recorran los perfiles básicos de la globalización, para concluir que
la competencia se ha incrementado de manera tan importante en la última década, que el régimen
jurídico que la norma se ha convertido en un tema por demás destacado y estratégico.
Sin embargo, un apunte sobre la importancia del tema y su justificación científica debe desbordar
estas razones superficiales para penetrar en las hipótesis y méritos que la temática apareja, y que
obliga a un enfoque sistemático, consistente, realista y especialmente puntual. Los eventos de
competencia desleal son, en este momento, me atrevo a anticipar, situaciones de límite, que están
tensando el sistema de libre mercado, en diversas economías, hasta el extremo de su fractura.
En este régimen se dan cita fuerzas contradictorias que luchan de manera violenta por prevalecer,
en un mundo cercado por reglas intrincadas, globalizante, intimidante y que parece no respetar la
tradición ni los valores que el propio sistema cobijó y auspició durante largo tiempo. La piratería,
por citar un ejemplo, es un fenómeno que retrata bien los polos de la controversia y que muestra
un mundo de comercio en contradicción, en donde todos luchan contra todos, y en el que la
marginalidad parece contar con posiciones de mayor destreza para sobrevivir en situaciones
extremas.
Para ilustrar la problemática que los temas de competencia encierran, es interesante recurrir al
llamado “dilema de la competencia”. Tal como Alfredo Bullard1 lo explica, supongamos que dos
empresas ferroviarias compiten en una ruta, pero solo una tiene un puente sobre un río. El
planteamiento inmediato es si la empresa que no es propietaria del puente puede legalmente
acceder el mismo, alegando que la propietaria estaría abusando de una posición de dominio.
Construir dos puentes resulta ineficiente, de manera que la solución debería apuntar a compartir
los costos de construcción y mantenimiento del puente, teniendo ambos acceso al mismo. Esta
solución es aparente, ya que bajo un enunciado de este tipo, es claro que la motivación de una
primera empresa para invertir en una ventaja competitiva desaparece, haciendo que no se
construyan más puentes.
En esta perspectiva el tema no se reduce, como es fácil advertir, al análisis de situaciones propias
de confrontaciones callejeras por decomisos de mercancía pirata, o de pleitos entre empresas
por publicidad comparativa, sino que puede encontrarse en los niveles más sofisticados de la alta
tecnología, o en los robos tecnificados de secretos industriales y otras propiedades intelectuales.
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Debo prevenir que las consideraciones aquí formuladas escapan al campo de lo que estrictamente
definimos como propiedad intelectual, para abordar temas que corresponden a este controversial
ámbito de la competencia desleal, empezando, desde luego, por su propia denominación, que en
sí misma encierra aspectos negativos ajenos a nuestra tradición conceptual. Por tanto, la revisión
de normas atenderá a campos tan aparentemente disímbolos como las atinentes a la regulación de
las prácticas internacionales de competencia desleal, la legislación anti-monopolios, las reglas
del derecho de autor, la materia laboral, etcétera.
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Es importante destacar que, en este contexto, las definiciones tradicionales de competencia
desleal parecen haber sido desbordadas por una realidad que ha generado nuevos supuestos,
escenarios inéditos no previstos siquiera en el último lustro y en muchas ocasiones por el
surgimiento de nuevos tipos de agentes económicos.
Estas circunstancias y la tendencia generalizada que en el estudio del derecho actualmente se
sigue, consistente en permitir, y hasta fomentar, la derivación recurrente hacia consideraciones
de corte económico y sociológico, en materia prima con la que nutrimos la reflexión en torno al
fenómeno normativo. Contrastar la norma con la realidad que pretende regular es, me parece, la
primera y más importante tarea que el jurista debe acometer, por lo que el estudio será
especialmente cuidadoso en colectar información que sobre los hechos se encuentre disponible.
A nadie escapa que los niveles de competencia desleal que hoy presenciamos en nuestro país
demandan una respuesta inmediata e inteligente de los juristas. Si la respuesta no es, no digamos
adecuada, sino estratégica e integral, los resultados pueden ser desastrosos para un mercado que
hoy está fracturado por la informalidad, e inserto en procesos de descomposición que avisan ya
el deterioro irremediable que estas enfermedades producen cuando se propagan.
Temas paralelos como la evasión de impuestos, el comercio informal, la corrupción, las prácticas
ilegales, el contrabando y otras situaciones que participan en nuestro contexto, deberán ser
igualmente consideradas, por ser, en múltiples hipótesis, tejido y urdimbre de eventos de
competencia desleal que cotidianamente se presentan.
Para justificar la pertinencia del tema que se aborda, basta considerar, en una óptica general, la
llamada competencia desleal que se presenta como resultado de la creciente economía informal,
presente en muchos de los mercados de países en vías de desarrollo. Es este un fenómeno de
enraizadas causas, muchas desde luego vinculadas a la falta de oportunidades y educación, así
como a la no generación de empleos suficientes como para captar una creciente demanda por
trabajo. Lo cierto es que las estadísticas muestran hoy que casi el 40% de los empleos en México
se gestan en una forma de economía informal, la cual, si se mira con detalle, se verá que siempre
reposa en alguna ventaja competitiva de origen ilegal.
Dicha ventaja puede consistir en el hecho de que el medio para comercializar consista en la
invasión de la vía pública, lo que sugiere, de entrada, la eliminación del costo que supone una
renta por una superficie comercial. Cuando se trata de puestos semi-fijos, instalados en la vía
pública, la operación de muchos de los establecimientos de este tipo no sólo suponen una ventaja
para sus propietarios, sino una grave desventaja para los comercios formales establecidos en la
misma vía. Este es un grave problema en nuestro país, que no ha encontrado una solución en
varias décadas y que está amenazando al sistema en su conjunto.
Se debe añadir, además, que la informalidad de este tipo de economía añade elementos relativos
a ventajas derivadas de operar con productos falsificados, robados, alterados o caducos, lo que es
también una conducta típica de competencia desleal, así como la evasión de pago de impuestos y
la inobservancia de obligaciones laborales. Esta es la compleja realidad con la que la disciplina
de la competencia desleal está vinculada y que le convierte en un factor decisivo para la
corrección y regulación efectiva de los mercados.
En el caso de México, con cada vez mayor insistencia se vienen haciendo enfáticos
señalamientos sobre los nocivos efectos que las conductas anti-competitivas tienen sobre el
funcionamiento de los mercados. La reforma del año 2006 a la Ley Federal de Competencia es
una clara muestra de la necesidad de regular la conducta de muchos de los agentes económicos
que ejercen dominio abusivo del mercado, y de la conveniencia de dotar de mecanismos de
ajuste a lo que, por sí mismo, tiende al desequilibrio y la injusticia. La mítica mano invisible del
“dejar hacer-dejar pasar”,2 puede seguir teniendo aplicación en ciertas condiciones, pero no es
sino mera referencia doctrinal apartada de la realidad injusta y monopólica de los mercados
actuales.
Bien dice Díez-Canseco3 que en América Latina hemos migrado del llamado modelo económico
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conocido como “sustitución de importaciones”, el cual aparejaba una fuerte intervención del
Estado, a uno que se caracteriza por la liberalización, que se apoya en el redescubrimiento del
mercado como motor para el desarrollo, caracterizado por las privatizaciones, la reducción del
tamaño de la administración pública, las demonopolizaciones, la desregulación, la eliminación de
controles de precios y otras políticas de liberalización; en suma, por el establecimiento de una
economía de mercado en el que la libertad empresarial es el lugar común.
Una legislación de competencia desleal debe estar dirigida a combatir prácticas tan
distorsionantes e indeseables como los actos de confusión, los de imitación, la publicidad ilegal,
la explotación de reputación ajena, el aprovechamiento del esfuerzo empresarial de terceros, la
violación de condiciones laborales y otras conductas que generan condiciones de inequidad en el
mercado. Es un tipo de legislación que, por su naturaleza, otorga herramientas de enorme
utilidad a las Pymes para competir en mercados tan abiertos como el nuestro; y del desempeño
de las micro, pequeñas y medianas empresas en nuestro mercado, lo sabemos bien, depende en
buena medida el desarrollo futuro de nuestra economía.
Las líneas introductorias precedentes, ilustran sobre la relevancia que diversas situaciones de
desequilibrio en el mercado generan en la economía de un país como el nuestro y que suelen
calificarse en forma generalizada como competencia desleal. La Ley de la Propiedad Industrial y
otras leyes secundarias, prescriben diversas hipótesis que corresponden al campo de la
competencia desleal, aún y cuando, entre éstas, no manifiestan conexión o relación de ningún
tipo.
De la propia revisión de las leyes que diversos países han destinado a regular situaciones de
competencia desleal, se desprende la pertinencia de analizar las consecuencias que la
introducción de una legislación de ese tipo podría generar en el mercado mexicano y la forma en
que tales disposiciones engarzarían en el marco normativo de nuestro país. Este es el caso de
legislaciones de competencia desleal tan antiguas como la austriaca, la alemana o la francesa, o
tan recientes como la peruana, la chilena, la española o la venezolana.
En ese sentido, cabe decir que más allá de posiciones ideológicas en relación a la conveniencia
de un mundo globalizado, o más allá de críticas estructuradas sobre los sistemas de libre
mercado, en esta obra nos centramos en el análisis de la eficiencia que las normas legales de
represión de la competencia desleal cumplen en nuestro entorno y las líneas de actuación que, en
todo caso, es necesario atender y diseñar.
De esta manera, una manifiesta línea de conducción de esta obra, se orienta a sostener que para
alcanzar niveles adecuados de eficiencia en el mercado mexicano y de respeto a los derechos de
los consumidores, resulta necesario que en nuestro país se legisle integralmente en materia de
competencia desleal.
La legislación existente en México es incompleta, dispersa y asistemática, por lo que contar con
una legislación unificadora, que dote de propósitos comunes, procedimientos, supuestos y
sanciones, es necesaria para alcanzar los objetivos de eficiencia que un mercado tan abierto
como el mexicano demanda. Creo sinceramente que las experiencias acumuladas por países que
presentan simetrías con el nuestro, son útiles herramientas en la construcción de un marco
jurídico de competencia desleal ajustado a nuestras características y condiciones.
I. Hacia un Nuevo Modelo de Competencia Desleal
El llamado “modelo profesional”, consideró a la competencia desleal como una institución de
derecho privado que se estructura con base en los parámetros de lealtad establecidos
principalmente por los profesionales del comercio y la industria. Este esquema individualista
busca proteger al empresario, individualmente considerado, legitimándolo para iniciar acciones
judiciales contra quién, en una relación de competencia, desvía indebidamente su clientela
mediante procedimientos que los empresarios califican como desleales.4
El modelo social, por su parte, surgió a fines de la Segunda Guerra Mundial, en el que se crea
una trilogía de intereses en la que se hace un tránsito de una concepción individualista del
modelo profesional, a una protección institucional de la competencia con base en la defensa del
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interés general o público, en el buen funcionamiento del mercado, la defensa de los
consumidores y la defensa de los intereses de los empresarios o competidores. Por lo anterior,
bajo este modelo no se exige que el legitimado para iniciar la acción sea un comerciante
competidor, sino que se permite que sean tanto las asociaciones de consumidores, los gremios
profesionales, el Estado u otro empresario competidor. Es claro que el estado actual de la
legislación en nuestro país apunta hacia la observancia de muchos de los elementos del llamado
modelo social, especialmente por lo que hace a la evolución de los denominados “derechos del
consumidor”.
La competencia desleal, la represión de las prácticas restrictivas de la competencia y el abuso de
la posición dominante en el mercado, vienen a reunirse en un gran conjunto que engloba lo que
los españoles han llamado “el derecho de la competencia”, el cual procura que en el mercado se
cumpla con la premisa de “competencia suficiente, libre y no falseada”.
Una parte relevante de los antecedentes de esta materia debe remontarse a la época del
renacimiento, en la que el surgimiento de ciudades en torno a los castillos impulsa el comercio
favorecido por las nuevas técnicas de fabricación y de transporte. Sin embargo, esta nueva etapa
de la sociedad y del comercio en particular, se caracteriza por la formación de agrupaciones de
profesionales como la de mercaderes, las cuales son consideradas como origen del derecho
comercial, que tiene su principal origen en las costumbres y no en el derecho escrito, toda vez
que este resultaba poco adaptable a las necesidades y en muchos casos opuestos a los principios e
intereses que involucraba el comercio.5
En el avance del derecho a través de las diversas sociedades y épocas, el extremo de los modelos
que han considerado a la libre competencia como su eje fundamental es el llamado
neoliberalismo, el cual propició la intervención en la economía para generar una competencia
real, leal y sana, que consiguiera el bienestar de toda la sociedad. Es así, como se reglamentó el
derecho a la libre competencia, prohibiendo algunas conductas que entorpecen el desarrollo
natural del mercado y tienden a restringir la competencia, estableciendo límites mediante la
creación de algunos monopolios estatales, requiriendo autorizaciones para el ejercicio de ciertas
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actividades y reprimiendo conductas constitutivas de competencia desleal.
Ligado a la evolución de la disciplina de la competencia desleal, debe ponderarse que dos
fenómenos mundiales han venido a modificar, o al menos a potenciar, de manera evidente, los
términos en que la competencia debe ser entendida. Por una parte, como una tendencia
generalizada y creciente, la llamada globalización, que ha venido a transformar no solo el tamaño
del mercado, sino las condiciones en que la competencia se desarrolla. La influencia que los
grandes jugadores de la competencia mundial están ejerciendo en mercados antes cerrados o
graduados a la competencia mundial, a través de esquemas proteccionistas, hoy se encuentran
expuestos a las fuerzas más exigentes.
La segunda tendencia que claramente está modificando las condiciones de la competencia,
creando nuevos escenarios y tendencias, es el llamado fenómeno Internet. A través de esta red
interminable, competidores de todos los países pueden intercambiarse consumidores con la
mayor facilidad y cada empresa determina los alcances que quiere dar a su intervención en la
red, estando en condiciones de hacer negocios en casi cualquier país, bajo condiciones
democráticas de desempeño y publicidad. Ello ha traído como consecuencia que empresas antes
separadas en sus ámbitos de influencia por razones geográficas y presupuestales, hoy sean
enconados competidores, que luchan abiertamente por los clientes de uno u otro territorio, no
siempre en condiciones de igualdad y equilibrio.
Esta interdependencia que claramente presenciamos en los mercados es sabiamente descrita por
Fikenstcher,6 quien establece que la influencia recíproca de los competidores es una de las notas
esenciales para establecer la existencia de un régimen de competencia, entendido esto en el
sentido de que ningún competidor tiene poder suficiente sobre los demás, de manera que se
genera un sistema de contrapeso de fuerzas en el que todos cuentan para el resultado final.
II. Elementos Esenciales del Concepto de Competencia Desleal
i. La Noción de Competencia
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Un aspecto muy relevante de las reflexiones de Frisch7 sobre el tema, son las relacionadas a la
temática de que los creadores de reglamentaciones generales contra la competencia desleal no
definen el concepto de competencia, sino que se sirven de esta expresión como término legal con
un contenido tácitamente supuesto. En la aplicación de tales reglamentaciones, sin embargo, se
presentan con frecuencia cuestiones relativas a la definición del concepto de que se trata, pues
los actores que pretendieran obtener en juicio de competencia desleal la condena del competidor
desleal, deberán afirmar y demostrar como supuesto inicial, que entre ellos y el demandado
existe una relación de competencia –lo anterior, claro esta, en la visión tradicional de esta
disciplina-. Para estos efectos, señala el autor, no es suficiente considerar como competidor al
empresario que produzca o venda mercancías, o que preste servicios de un género similar o
igual, sino que se requiere, además, de una concepción conforme a la cual la relación de
competencia exista en todos los casos en los cuales el éxito del negocio de un empresario pueda
prosperar afectando al de otro.
Con base en este supuesto más amplio, concluye Frisch8, se puede obtener una definición de la
relación de competencia adecuada a los fines de una reglamentación legal general contra la
competencia desleal que tiende a incluir todos los casos de tensiones competenciales, sin limitar
la similitud del género empresarial. Por ejemplo; se debe suponer la existencia de una relación de
competencia entre dos empresarios que tengan el mismo proveedor de una materia prima
necesaria en grado extremo para ellos y de existencia escasa, sin que la igualdad o similitud de su
giro empresarial sea relevante.
Es así, que la deslealtad se determina como una contravención a las buenas costumbres o a los
usos honrados, términos normativos que ya citamos previamente. Nos parece por una parte
comprensible, que tales conceptos amplios suscitaran objeciones por parte de los juristas a causa
de su “extrema vaguedad”, debido a que la conciencia jurídica busca frecuentemente conceptos
legales unívocos y tiende a encauzar la actividad judicial entre tales conceptos como corresponde
al principio de legalidad (art. 14 de la Constitución), sin embargo, por otra parte, tales postulados
no pueden ser exigidos en una forma dogmática o abstracta, sino que deben ser postergados a los
7#,+(.77+3+88Ν∃3)∋,>∗&,40+:∋,(+);,∋((6>+.&ΜΙΙΙ8ΜΜ
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resultados empíricos obtenidos en la aplicación de reglamentaciones generales contra la
competencia desleal.
De las consideraciones vertidas por Frisch9, una de las más relevantes en la discusión de un
concepto de competencia desleal es el relativo a la restricción, o no, de sus alcances a aquellos
casos en los que la presencia de competidores directos sea constatable en el mercado. Ese
supuesto, como es fácil admitir, puede presentar grandes diferencias de grado, participación,
geografía, temporalidad, categoría, especialidad y demás circunstancias que pueden aminorar la
lucha competencial o desfasarla hacia instancias dispares y contradictorias. Por ejemplo, ¿existe
concurrencia cuando una empresa basada en Europa, vende unos cuantos productos en el
mercado mexicano, a través de un mayorista eventual, causando molestias a un competidor local
de los mismos bienes? ¿existe competencia desleal cuando un competidor de agua purificada
realiza publicidad atacando como nocivos a los refrescos en su conjunto? ¿son competidoras dos
empresas que emplean canales diversos de distribución, con productos idénticos en el mismo
territorio? Todas, me parece, son interrogantes que deben ser desglosadas para determinar el
alcance y naturaleza del derecho concurrencial, así como sus derivaciones y conceptos
vinculativos.
Finalmente, señala Frisch10 con tino, que si estudiamos las grandes recopilaciones de
resoluciones judiciales editadas en el campo del derecho de la competencia, podemos concluir
que los jueces si podían y pueden llenar el amplio marco legal del concepto absolutamente
general de la deslealtad de la competencia en forma subordinada a los criterios de un Estado de
Derecho, extraños a la arbitrariedad y desarrollados sistemáticamente, sin caer en la trampa de un
método casuístico.
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4+,∋.)&(52∋824+∋,∃08∋,%24+.∃,3∋(
De lo tratado hasta ahora podemos establecer que la propia integración de la expresión
“Competencia Desleal” encierra una contradicción, en la medida en la que se expresa en
términos negativos. De hecho, se llega a referir a la disciplina correspondiente como “Derecho
de la Competencia Desleal”, cual si se tratase de normas facultativas del ejercicio del mismo,
siendo que, como claramente se desprende de su sentido, se trataría de disposiciones cuya
orientación es la de reprimir o sancionar la competencia contraria a la normativa vigente, o en su
caso, al espíritu de sana competencia que la legislación pretende privilegiar.
No resulta aceptable, entonces, que al conjunto de normas orientadas a garantizar los parámetros
de la competencia, a través de limitar o reprimir las conductas que atentan contra la misma, se les
defina en tales términos, siendo que las disciplinas legales, en la mayor parte de los casos, operan
bajo una mecánica diversa. La protección de la salud y la vida, a través de ordenamientos como
el Código Penal, que sanciona las conductas que atentan contra estos valores, no se definen como
“Derecho de los Ilícitos”, o expresión que se le parezca, ni resultaría aceptable pretender definir
a las normas tutelares de la libertad de expresión como “Derecho de la Censura”.
Es de destacar que seguramente por esta dolencia conceptual es que otras expresiones se han
acuñado y han empezado a crecer en difusión y uso, como es el caso, en concreto, del “Derecho
Industrial”, el “Derecho Económico” y el “Derecho de la Competencia”. De la primera, desde
luego, debo referir su amplitud e imprecisión, por cuanto parece englobar, ya que un término
como tal tendría necesariamente que comprender disposiciones de todo tipo, por cuanto se
refieran o vinculen al ejercicio de la actividad manufacturera, pero no parece dirigirse al
fenómeno de la concurrencia mercantil, es decir, a la confrontación que se presenta entre agentes
comerciales que compiten por una clientela. Amén de lo anterior, la expresión “industrial” estaría
dejando fuera algunos de los derechos que claramente tienen un contenido diverso -como los
llamados “derechos de autor”-, que tienen bajo ciertas condiciones una manifestación
explícitamente competitiva, y cuya propia naturaleza repugna con la “industrialidad” que le
ataría al concepto del que se aparta por necesidad de autonomía, que es la denominada
“propiedad industrial”.
El llamado “Derecho Económico”, que hace un par de décadas pareció tener un contenido
específico, resulta aún más vago y circunstancial, por cuanto, por una parte, podría comprender a
cualquier norma legal de vocación económica, lo que le dota de una amplitud omnicomprensiva
que resultaría en una invasión de otras disciplinas claramente definidas; y por otro lado, porque
la génesis del llamado “Derecho Económico”, obedeció, y en ese contexto era utilizado, para
referirse a las disposiciones que definían el alcance y la naturaleza de la intervención estatal en la
economía, a través de leyes regulatorias de inversión privada, transferencia de tecnología,
propiedad industrial, legislación antimonopilios, normas de control de precios, etc.
Por tales motivos, parecería entonces que la expresión “Derecho de la Competencia”, por su
sentido positivo y por englobar de manera simple y directa las normas que regulan el fenómeno
concurrencial, deba ser elegida como la de mayor precisión y consistencia, y es la que de manera
indistinta será empleada en esta obra -junto a la expresión “competencia desleal”-. Por otro lado,
por ser una expresión que comprende de manera más plástica la nueva orientación que tiende a la
fusión de ambas disciplinas, así como el reconocimiento de la convergencia de intereses
protegidos. Ahora bien, hacia la construcción de su contenido conceptual, varias aclaraciones y
alegatos deben ser expresados.
Uno de los aspectos que necesariamente debe considerarse, a la luz de un tema de la envergadura
del que nos ocupa, es el de la relación y efectos que la competencia desleal tiene sobre el
mercado. Sobre este particular Miguel Carpio12 nos ofrece una interesante visión, que reposa
sobre la consideración general de que la competencia es reconocida por muchos economistas y
profesionales como un medio o camino idóneo para alcanzar objetivos eficientes, como precios
justos, o una óptima asignación de los recursos. La competencia es un proceso dinámico en el
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que intervienen tanto consumidores como productores y que permite disciplinar las acciones de
dichos agentes.
En mi opinión, la palabra “disciplinar” que emplea Carpio es muy afortunada en el contexto de la
competencia desleal, ya que, dadas las condiciones en que actualmente se desarrolla el
fenómeno, parece quedar claro que la intervención del estado está llamada a alcanzar un grado
más evolucionado de la tradicional “regulación”, para arribar a instancias en donde el grado de
participación oficial es mayor, en función de nivelar la lucha competencial y evitar situaciones
abusivas.
Según apunta Carpio13, generalmente se entiende la competencia como una guerra de precios
entre los oferentes que participan en un mercado, sin embargo, las empresas pueden competir a
través de una diversidad de elementos. Si bien las empresas utilizan frecuentemente los precios o
mecanismos similares, como los descuentos por cantidad, para aumentar la demanda de sus
productos, factores como los desarrollos tecnológicos, la publicidad, la creación de nuevos
productos o la mejora de otros ya existentes, así como los servicios al cliente, también son
utilizados por las empresas como medios para obtener una posición ventajosa frente a sus rivales
y dichas estrategias, en ciertas ocasiones, crean barreras o dificultades para aquellas compañías
que pretenden entrar en el mercado.
En el sentido referido, es interesante considerar, tal y como lo establece Williamson14, que los
individuos o agentes tienden a comportarse en forma oportunista, es decir, pretenden sacar
provecho de los errores o las debilidades de los demás, muchas veces en una medida que
sobrepasa las reglas establecidas por la costumbre o por los “buenos usos comerciales”. En otras
palabras, compiten deslealmente. Por supuesto que desde el punto de vista de los negocios y las
ganancias, tal conducta tiene cierta lógica, pues simplemente se gastan menos recursos en
términos de tiempo y esfuerzo. Ejemplos de esto lo constituyen la simulación de productos de
renombre y la realización de campañas publicitarias que engañan al consumidor, o que tengan
como base alegatos falsos. Las situaciones y prácticas mencionadas, representan medios menos
tortuosos y exigentes que la creación de una reputación en el mercado mediante años de
13 8∆
14+)∃4&8&,∃,8+&))0&)∃Α8Α
investigación, mantenimiento de la calidad del producto o la prestación de servicios post-venta al
cliente. La atmósfera de incertidumbre bajo la cual interactúan los distintos agentes en el
mercado, ocasiona la toma de decisiones erróneas y esto a su vez, llevará a la consecución de
resultados ineficientes desde el punto de vista de aquello que se espera recibir y lo que se recibe
realmente. El hecho de que las personas se comporten según un patrón repetitivo, en el que
aquellos mecanismos desleales de competencia no estén presentes, no erradicará por completo la
incertidumbre, ya que aún se mantendrá la relativa a los sucesos y acciones futuras, no obstante
si contribuirá a su disminución, ya que creará cierto clima de confianza, motivado entre otras
cosas por la costumbre.15
Como refiere Ascarelli,16 la competencia nace por la limitación de medios, ante la cual los deseos
se presentan en concurrencia, de modo que solo pueden satisfacerse algunos de los que se
manifiestan. Por tanto, argumenta Baylos,17 puede hablarse de competencia entre toda clase de
oferentes de productos y servicios, de cualquier tipo que sean, pues en todo caso el elegido por el
consumidor representa el valor de aquél otro bien a cuya adquisición tuvo que renunciar. De ahí
que en un sentido amplio, agrega este autor, el tono de licitación se acentúa a medida que se
actúa en un mercado más homogéneo, por las circunstancias de tiempo y de lugar y por la
similitud de mercancías. De todo ello se desprende que la competencia podría ser definida como
aquella situación en que se encuentran las empresas que concurren en el mercado, en virtud de la
cual cada transacción comercial que efectúa cualquiera de ellas puede ser considerada por las
demás como una oportunidad comercial perdida, lo que le da el carácter de pugna, de licitación,
constituyendo su nota esencial y colocando a los diversos agentes económicos en una posición
de enfrentamiento y rivalidad.
Según explica Baylos,18 para que pueda decirse que un mercado se desarrolla en un régimen de
competencia, es necesario que se presenten, en mayor o menor medida, tres circunstancias que se
definen como: (i) la formación autónoma de precios; (ii) la libertad de elección de los
consumidores y; (iii) la imposibilidad de que las empresas concurrentes basen exclusivamente en
15∃9∋Ν+33+∃−∗+,−∋./(&3Μ&Α
7∋&2,0∃3&∗∃)+0−∋,+.∃0&−8∋)+)+&0ΜΙΙΙ8Μ
16(.∃,∋33+23+&∗0/+3∃0ΜΙΒ∆8ΜΒΙ
17∃;3&(&,,&Φ∃∋,−∋0∋9+34&14+:+)∃(∃4,+4ΜΙΛΠ8∆ΧΛ
18(8Λ
decisiones propias su política industrial, comercial y de ventas. Por lo que hace a la formación de
precios, ésta ha de ser esencialmente independiente de las determinaciones, actuaciones y
acuerdos de quienes concurren al mercado y obedecer a la ley de la oferta y la demanda; si un
vendedor puede fijar por sí mismo el precio, desentendiéndose del que resulta del concurso de la
oferta y la demanda, es que ha adquirido en el mercado un dominio tal, que con respecto a ese
bien o servicio no existe ya competencia posible.
En segunda instancia, las ventas que realice cada competidor deben esencialmente atribuirse a la
elección del consumidor que ha comprado y no a una distribución legal o administrativa de los
compradores eventuales, es decir, que sea la libertad del consumidor la que determine la
preferencia. Y por último, el tercer elemento consiste en que las políticas de cada competidor no
pueden basarse en decisiones propias, sino que deben ser tomadas en el contexto del mercado.
De acuerdo a la perspectiva de Jorge Jaeckel19 la competencia desleal es una de las instituciones
jurídicas más complicadas de estudiar, debido al alto contenido ético y moral que envuelve y a la
gran variedad y dinamismo de las conductas “desleales” que en la práctica comercial se
desarrollan. Si bien en la práctica y en el vocabulario común, dice Jaeckel con gran perspicacia,
medio mundo acusa al otro medio de incurrir en competencia desleal, la realidad jurídica y la
connotación legal que el término “competencia desleal” tiene, son muy distintas a las que los
titulares de prensa o los empresarios le quieren dar, ya que jurídicamente la competencia desleal
tiene un alcance y una entidad propia que la independizan de otras figuras como las prácticas
restrictivas de la competencia, el abuso de posición dominante o el dumping, con las cuales
comparte la misión de regular el comportamiento de los participantes en el mercado.
0.&−∋0)∃,+&52∋4∋.&0(+4∋,∃4&∋0∋()∋820)&∋( ∋3,∋3∃)+:&∃3∃0&.+/04∋−∋,.∃4&8&,
(2=0)+−∃.&0∋>+/0∃3.&0.∋8)&−+(−&4∋.&−8∋)∋0.+∃∋(8∋.)&∃52∋∋(;4∋
−∋,.∃4&20(3∃−∃;&,=∃4∋3∃4&.),+0∃ ∋0)+∋04∋52∋ (∋ ),∃)∃4∋ 20 .&0.∋8)&∋.&0/−+.& ∃0)∋( 52∋
∋(),+.)∃−∋0)∋%2,=4+.&;52∋∋0∃)∋0.+/0∃3∃8,&8+∃∗+0∃3+4∃44∋3∃∋;4∋&−8∋)∋0.+∃∋(3∋∃3
4∋ (8∃Η∃ 4∋ (∋,∋0)∋04+4& ∋0 20 (∋0)+4& ∃−83+& .&−& ∋52+:∃3∋0)∋ ∃3 1− ∋052∋ (∋
∃4&8)∃04∋.+(+&0∋(∋.&0/−+.∃(
19∃∋.ϑ∋3)8Β
20∋((∋92∋,#2∋0)∋( (4+:+)∃(∃4,+4ΜΙΙΙ8ΜΧΜ
Según Messeguer la competencia desleal es una de las instituciones jurídicas más difíciles de
regular para el legislador y de estudiar para el intérprete. La dificultad se origina en dos aspectos.
En primera instancia, en que el adjetivo “desleal” no es un término jurídico, sino ético y moral
que varía según la persona y el ámbito espacio-temporal en el que se desarrolla, y en segunda
instancia, en que las conductas que se pueden calificar como desleales varían y evolucionan a la
misma velocidad con la que se desarrolla el mercado.
En adición a lo dicho, debe considerarse que las nuevas tecnologías están imprimiendo a la
disciplina de la competencia desleal un rol trascendental, que nunca antes se había concebido
como una regulación estratégica para el equilibrio en los mercados. Por una parte, la
intensificación del empleo de Internet como mecanismo de comercio, está abriendo espacios para
la competencia nunca antes concebidos, permitiendo que el mercado evolucione hacia formas
integradas y transfronterizas. Por otro lado, el uso de tecnologías de información ha sofisticado
el uso de bases de datos y de tecnología para conocer los mercados, como no se podía vislumbrar
hace apenas una década.
Todo ello ha revolucionado la forma de competir y la visión que la propia sociedad tiene en
relación a la participación de los agentes económicos en el mercado, haciéndonos, todos, mucho
más sensibles a las prácticas deshonestas y participativos como colectividad y como
consumidores individuales. En el capítulo final de la obra se da cuenta de estos nuevos
escenarios y de la forma en que la disciplina de la competencia desleal debe convertirse en pieza
fundamental en la regulación legal del mercado.
Otro elemento que debe ser tenido en cuenta cuando de entender el fenómeno competencial se
habla, es la pretensión de cada agente económico de lograr un nivel considerable de adhesión por
parte de la clientela, esto es, la posibilidad de lograr nuevas ventas en el futuro, por parte de las
mismas personas, formando un núcleo de compradores constantes que es precisamente lo que se
denomina clientela.
Pero al respecto, hay que recordarlo, no se desarrolla sobre la clientela poder alguno de
disposición, no existe derecho alguno que asegure su pertenencia o cautiverio a favor de tal o
cual empresa o marca, por lo que se trata de un valor altamente inestable. Sin embargo, el nivel
de clientela es representativo de determinadas posibilidades de lucro, lo que se traduce en el
crédito de un comerciante, que no es, como lo señala Kohler,21 sino el resultado de un juicio
público en virtud del cual le es imputada su propia conducta mercantil.
ii. La Noción de Desleal
Podemos esbozar que de cuantos términos convergen en la manufactura del concepto de esta
disciplina, la noción de lo que se entiende por “desleal” es la que reúne los elementos de mayor
complejidad técnica. Uno de los principales problemas que podemos identificar se vincula con el
término “desleal”, el cual, como primer significado, parece apartarse de un contenido jurídico.
Podemos afirmar como evidente, el hecho de que la “deslealtad” aparece como una conducta
relevante desde un punto de vista ético, esto es, como lo contrario a lo leal, a lo fidedigno o a lo
verídico, pero es un hecho que, en general, todo el sistema normativo se integra por hipótesis que
tienen un contenido moral o ético, convertido en derecho, por lo que recurrir a la palabra
“desleal”, en contraposición a “ilícita”, obedece, en este particular campo, a la necesidad de
referirse, precisamente, a ese tipo de conductas que, desde un punto de vista moral, de manera
general deben ser sancionadas por la ley, sin que exista un catálogo completo o específico de
aquellas conductas que merezcan ser calificadas como ilegales.
Lo anterior nos conduce a considerar que la materia prima de la competencia desleal, por su
esencia de ética comercial que le integra, es un concepto en constante evolución y cambiante de
una época a otra. Esta claro que, lo que resultaba socialmente reprobado en una cierta época, en
la siguiente puede ser aceptable y hasta deseable. No olvidemos, por ejemplo, que en la época de
los gremios hacer publicidad de determinados productos era reprobable. Hoy mismo, por
ejemplo, sigue existiendo la sensación de que la publicidad de un abogado es inaceptable,
mientras que la de un despacho de contadores es procedente.
De hecho, en un proyecto de legislación de competencia desleal22 que hace varios años se diseño
21Κ&73∋,3∗,∋4∗2311/∃007∋+−ΜΙ8Μ∆;(+9(
22 ,&;∋.)&4∋∋;4∋&−8∋)∋0.+∃3=.+)∃8,∋(∋0)∃4∃∃3&09,∋(&4∋3∃0+/0∋0ΜΙΛΑ8&,∋3+.∃23+0&
en nuestro país por abogados postulantes, se propone como título de la misma el de “Ley de
Competencia Ilícita”, tratando justamente de eliminar el término de “Desleal” que ha sido motivo
de tantas críticas, para emplear entonces uno de contenido claramente jurídico.
iii. La Noción de Usos y Costumbres
Otro de los conceptos que inevitablemente deben considerarse en el análisis de la disposición que
nos ocupa es el de “costumbre y buenos usos en materia mercantil”, que son los parámetros
tradicionalmente referidos para determinar los actos agraviantes de la competencia.
Miguel Arroyo Ramírez23, define la costumbre, en un amplio sentido, como el hábito adquirido
por la repetición de actos de la misma especie y en el ámbito jurídico ésta ha sido considerada
una de las fuentes principales del derecho en los ordenamientos de la familia romano-germánica,
en tanto que en aquellos pertenecientes al “common law” es la fuente principal. García Máynez 24
dice al respecto que los convencionalismos son manifestaciones de prácticas colectivas a las que
la sociedad les atribuye fuerza vinculante. El derecho no es una institución legendaria e intocable,
sino un ente vivo que se enriquece cotidianamente. La costumbre “constituye el derecho viviente,
de manera tal que el derecho comercial consiste en una perenne codificación de los usos”
(Mossa); “hay muchas operaciones que nacen antes que la ley misma; la realidad nos demuestra
la existencia de actos fuera de la ley, que la empujan y anteceden”.
Góngora Pimentel,25 por su parte, nos recuerda los elementos constitutivos de la costumbre, al
referir que dos son los requisitos, uno material u objetivo, que ha sido denominado “inveterata
consuetudo” y se define como la repetición constante y generalizada de un hecho; y otro
elemento que es de naturaleza psicológica y se le conoce como “opinio iuris atque necessitatis”,
que se traduce en el sentido de que ese hecho de repetición constante y generalizado, debe tener
en una colectividad la convicción de que es jurídicamente obligatorio.
3∃:∃,,+∋)∃
23,,&;&∃−=,∋Φ+92∋3∗45,1/∋:+()∃4∋∋,∋.7&,+:∃4&∃Η&
0Θ−ΒΑ8Μ∆
24∃,.=∃∃;0∋Φ42∃,4&14&,,2∃6>+.+&ΜΙΒΙ8Μ
25/09&,∃+−∋0)∋3∋0∃,&64&,,2∃6>+.&ΜΙΙ8ΜΑΛ;
(+9(
Estos dos elementos, refiere este autor, son primordiales para que la costumbre sea considerada
como fuente de derecho y en derecho mercantil es fuente autónoma, ya que no necesita del
reconocimiento del legislador para que su aplicación sea obligatoria; pues, si bien es verdad que
el artículo 10 del Código Civil establece que contra la observancia de la ley no puede alegarse
desuso, costumbre o práctica en contrario, también lo es que, interpretado dicho precepto a
contrario sensu, se infiere que cuando la costumbre no contraviene la ley, su observancia es
obligatoria, independientemente de que exista o no disposición legal que lo autorice; y aún sin
esa interpretación, en materia mercantil existen normas legales que en forma expresa autorizan la
aplicación de la costumbre o usos mercantiles como fuente supletoria, según se desprende, por
Un gran sector de la doctrina se inclina por dar distinto significado a las locuciones “costumbre
comercial” y “usos comerciales” y los argumentos de diferenciación que expresan son tan
ambiguos que difícilmente se puede advertir su disimilitud, a más que dichos argumentos no se
compadecen unos con otros. A mayor abundamiento, la ley utiliza dichos vocablos como
sinónimos, por lo que nosotros nos inclinamos a darles una connotación equivalente, pues se hace
más asequible su estudio y comprensión. Esta reflexión del maestro Góngora26 resulta de gran
utilidad para nosotros en el análisis del precepto, ya que se esclarece que para tales efectos debe
entenderse la referencia legal a los buenos usos y costumbres como sinónimos.
Partiendo de esa perspectiva, podemos acceder a la consideración de los cuatro criterios de
distinción para las costumbres o usos comerciales, que Barrera Graf27 refiere. Por su ámbito de
vigencia, ubicándose en este rubro los usos internacionales, que tienen especial aplicación en el
derecho mercantil debido a esas constantes importaciones y exportaciones que cotidianamente
realizan los países de todo el mundo, entre los cuales podríamos señalar los llamados créditos
documentarios, la compraventa y en general las operaciones regidas por los llamados
“incoterms”.
Según la opinión de Jaeckel28, los usos sociales y buenas costumbres son las piedras de toque
268ΜΑΙ
27∃,,∋,∃,∃∗&,9∋1∋4&,,Θ∃6>+.&ΜΙ∆∆8ΜΜΑ
28∃∋.ϑ∋3))8Β
para apreciar en cada caso concreto la buena fe, su alcance o la ausencia de ella; la buena fe no
hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de
engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de la buena costumbre
que impera en una colectividad. La buena fe, según el autor, equivale a obrar con lealtad,
rectitud, honestidad. Este concepto de la buena fe se comprenderá mejor comparado con el
concepto opuesto, o sea, con el de la mala fe. En general, obra de mala fe quién pretende obtener
ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende
obtener algo no autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener
ventajas en sus transacciones, pero quién pretende obtenerlas obrando en sentido contrario a la
buena costumbre, actúa de mala fe; el hombre de buena fe, trata de obtener ventajas, pero éstas
están autorizadas por la buena costumbre.29
También se encuentran en este inciso los usos nacionales y los locales o regionales. Los primeros
tienen su ámbito de aplicación dentro de la República y como ejemplo de los mismos se cita el
endoso para transmitir derechos que constan en documentos que no son títulos de crédito, como
es el caso de las facturas. Por su contenido intrínseco se distinguen usos generales de usos
especiales. Los primeros se refieren a toda una rama del derecho como podría ser: usos civiles,
usos administrativos, usos mercantiles y los especiales, que como su nombre lo indica, regulan
una determinada y concreta actividad, como los usos bancarios, industriales, etcétera.30
Por la amplitud de las relaciones que regulan, el maestro Barrera31 distingue los usos normativos
de los interpretativos o negociales. Los primeros constituyen una fuente de derecho de carácter
autónomo y obligatorio, que el juez debe aplicar aunque no sean invocados por las partes; no
están subordinados a la prueba que de su existencia aporten las partes, aunque por su carácter no
estricto, es evidente la utilidad de su invocación y de su prueba, a efecto de que el juzgador los
conozca o los recuerde. Los interpretativos o negociales, en cambio, se aplican a concretas y
particulares relaciones existentes entre personas determinadas, sin constituir propiamente una
fuente del derecho objetivo, sino meros criterios de interpretación de la voluntad de los
particulares en el negocio concreto de que se trate. Por esta razón, los usos interpretativos deben
29∋−&3+0∃))8
30∃,,∋,∃)8ΜΜΛ
31
ser probados por quien los invoca y el juez está facultado para desecharlos si se le acredita la
voluntad contraria de las partes, porque ellas están en libertad de acogerlos o de rechazarlos. Por
último, agrega el autor, el rubro final en que los usos se pueden agrupar atiende a la función que
les toca realizar, distinguiéndose en este grupo los usos complementarios o integrativos, de los
usos derogatorios. En cuanto a los usos derogatorios, el artículo 10 del Código Civil los prohíbe
en nuestro derecho, mientras que los usos complementarios o integrativos, se aplican como
supletorios de la ley, en omisiones y deficiencias de ésta.
III. El Concepto de Competencia Desleal
La competencia, dependiendo del medio en el que sea considerada, tiene diferentes significados.
Así, mientras en el lenguaje común competencia es: “disputa o contienda entre dos o más sujetos
sobre una cosa”32, mientras que en el económico se entiende como: “rivalidad entre compradores
y vendedores de bienes y servicios la competencia tiende a estar en relación directa con el grado
de difusión (por oposición a concentración) del poder del mercado, y con la libertad con que
compradores y vendedores pueden entrar en, o salir de los mercados”33. Dependiendo del grado
de interferencia, con que los diferentes factores afecten la competencia, esta se calificará en
perfecta o imperfecta, siendo la última la regla general. Desde el punto de vista del “derecho a la
competencia”, el término competencia adquiere significado, cuando se relaciona con el concepto
de libertad. Esto es enfatizable del concepto que Jorge Jaeckel34 aporta: “La competencia,
jurídicamente, designa un modo de ser de la iniciativa económica que consiste en una libertad
para todos los justiciables con algunas limitaciones, tanto en la admisión, como en el
comportamiento; limitaciones, pero iguales para todos, de entrar y actuar en el mismo mercado,
actual o potencial, ofreciendo bienes o servicios susceptibles de satisfacer necesidades o
intereses idénticos, o similares o complementarios”. Esta libertad de competir, de ingresar a los
mercados ofreciendo bienes o servicios, no es absoluta, pues se encuentra restringida por los
monopolios del Estado constituidos como arbitrio rentístico, con la finalidad de interés público o
social y en virtud de la ley, y por los derechos de exclusiva del derecho de propiedad intelectual.
De igual forma, la libertad de competencia, se puede ver limitada por prácticas restrictivas de la
32+..+&0∃,+&0.+.3&864+.&(8∃(∃&−&ΛΠΡ∋4+.+/0∃4,+4ΜΙΛΙ8ΛΜ
33 &,,+33∃,∋0∃∃0)+∃9&;+3:∋(),∋604∋Φ&(64+)&,+∃3.6∃0&
6>+.&Ρ∋48ΛΠ
34∃∋.ϑ∋3))(8Λ
misma, el abuso de posición dominante en el mercado y el dumping.
La competencia desleal no equivale a un derecho sobre la clientela, toda vez que ésta no es un
bien susceptible de apropiación, sino que protege la posibilidad de utilidad de aquellas personas
que pueden llegar a ser perjudicadas por medios desleales.35
Señala con tino Jaeckel36 que la competencia desleal ha sido una herramienta que reprime y
sanciona aquellas actuaciones que se realizan en el mercado y que en, una u otra forma, son
susceptibles de desviar en forma indebida la clientela de un competidor, afectando sus
probabilidades de ganancia. En tal sentido la competencia desleal sólo sanciona la desviación de
la clientela en la medida en que ésta sea consecuencia de la utilización de medios desleales, pues
cuando los mecanismos utilizados para competir sean leales, así se desvíe la clientela, se afecte
la probabilidad de ganancia de un competidor o se cause un perjuicio a éste como consecuencia
de la disminución de sus ingresos, dichos efectos serán legítimos, pues no habrá mediado ningún
acto que se califique como desleal en su causación. Obrar con lealtad, es decir, con buena fe,
indica que la persona se conforma con la manera corriente de las acciones de quienes obran
honestamente, vale decir, con un determinado estándar de uso social y buenas costumbres.
Según el maestro Baylos,37 la función del Derecho, como bien se sabe, es esencialmente la de
compaginar pretensiones contrapuestas. Es claro que en un entorno económico como el que
existe en nuestros días, los extremos de la contienda se ven polarizados e intensificados, tanto
por el número de competidores, como por las herramientas que éstos tienen a su disposición. Es
claro el principio de que, para que la libertad sea posible, es necesario regular su ejercicio, esto
es, precisar sus alcances y contenido. En este sentido, es evidente que el denominado derecho de
la competencia, bien podría entenderse como un derecho que concentra las normas que limitan y
definen sus alcances. Siguiendo al autor citado, podemos definir el derecho de la competencia
como el conjunto de normas que regulan la actividad concurrencial, para que prevalezca en el
mercado el principio de competencia y la lucha entre los agentes económicos se desenvuelva con
lealtad y corrección. Esta definición, sin embargo, la retomamos y ampliamos en apartados
358Ι
36(8≅
37∃;3&(∋,−∋0∋9+34&14+:+)∃(∃4,+4ΜΙ∆Ι8ΒΜ
subsecuentes.
De la definición aproximativa que Baylos expresa, es importante destacar que, desde su
perspectiva, el derecho de las limitaciones de la competencia persigue que prevalezca el
principio de la competencia en la acción concurrencial, protegiendo el interés público implicado
en todo régimen de competencia, sin renunciar por ello a la tutela de los intereses privados que
resulten lesionados por las restricciones o limitaciones a la competencia establecidas por los
propios agentes económicos, siendo entonces, su contenido, el conjunto de medidas articuladas
para ese fin.
En la construcción de un concepto de competencia, es necesario referir que, tal como Clark38 lo
ha explicado, es un hecho que en el mercado moderno sólo se da la llamada competencia
efectiva, esto es, una situación en la que puede decirse que existe suficiente grado de
competencia como para que subsista la lucha concurrencial y no desaparezcan las posibilidades
de elección del consumidor, aunque claramente influida por una serie de factores que vienen a
determinarla, que son básicamente los que promueven la diferenciación de productos y oferentes,
potenciada por la intensa publicidad comercial, que se sirve de las técnicas más depuradas de
captación. Al respecto, es muy interesante el punto de vista de Galbraith,39 en el sentido de que se
presenta en el mercado un poder compensador, según el cual las posiciones de poder sobre éste,
se contrarrestan por la conformación de otras posiciones de poder, de signo contrario, que se les
oponen y neutralizan.
Esta idea de Galbraith, podemos entenderla en situaciones concretas en las que, a un poder
claramente monopolístico de una determinada corporación, surgen como consecuencia de sus
propias debilidades una serie de competidores, inicialmente de mucho menor tamaño, que suelen
crecer al amparo de explotar los campos no atendidos adecuadamente por el competidor
dominante, dada la rigidez de sus propias estructuras. Asimismo, surgen también otras fuerzas en
el mercado, que suelen operar como bloqueos del poder monopolístico, como es el caso, por
ejemplo, de las cada vez más influyentes asociaciones de consumidores y las denominadas
organizaciones no gubernamentales.
38+)∃4&8&,∋,0+0+∋0∃2)∋3∃4∋3∃+
39∃34,
Me parece entonces relevante establecer que en un entorno definido por la intensidad, riqueza y
variedad del tráfico de bienes y servicios, y una extensión del mercado agudizada por la
globalización y la más radical lucha concurrencial, es necesario aceptar que la competencia
perfecta, o pura, es un ideal irrealizable, de modo que vivimos un tipo de mercado en el que las
tendencias monopólicas son inevitables, resultando entonces, la acción de la ley, indispensable
para restaurar, al menos proporcionalmente, las claras transgresiones a un orden que tiende
permanentemente a la aniquilación de los más débiles.
Tradicionalmente la competencia desleal ha sido considerada como institución jurídica que
protege los derechos a la libertad de empresa e iniciativa privada y a la lealtad en la competencia.
Bajo esas ideas Jaeckel40 señala que la libre competencia económica, es un derecho de todos, que
supone responsabilidades. La empresa como base del desarrollo tiene una función social que
implica obligaciones.
El Estado, en esta visión, agrega Jaeckel,41 por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se
restrinja. De esta forma, el ejercicio de la libertad económica no envuelve per se la posibilidad
limitada a realizar cualquier conducta en el mercado, pues al igual que cualquier otro derecho,
este no es absoluto y debe ejercerse dentro de ciertos límites y parámetros que garanticen que no
se violen los derechos ajenos y que la libertad económica y de empresa se desarrolle
responsablemente por los agentes participantes en el mercado. Es así como el ejercicio de la
libertad de competencia encuentra restricciones en los monopolios de la nación, en los derechos
de propiedad industrial, en el desarrollo de ciertas actividades que deben tener autorización del
Estado, en la prohibición de la realización de prácticas restrictivas de la competencia y en el
abuso de posiciones dominantes en el mercado.
En consecuencia, expresa el autor citado42, mientras las restricciones se refieren a la posibilidad
de ejercer una acción, los límites hacen referencia a las conductas que las personas desarrollen en
el mercado, y basados en estos razonamientos, se concluyó que la competencia desleal es un
40∃∋.ϑ∋3)8Μ
418∆Ι
428ΛΜ
desarrollo normativo, que procura que la libertad de competencia, que surge como consecuencia
del ejercicio de la libertad de empresa, se desarrolle dentro de ciertos límites que beneficien no
sólo al empresario, sino a toda la comunidad y que tal ejercicio se realice en forma responsable,
sin afectar en forma indebida a otros participantes en el mercado.
Todos los elementos que hemos venido reseñando persiguen, de manera general, reflejar la
enorme complejidad que entraña la construcción de un concepto de competencia desleal, no sólo
por los obstáculos que suelen existir en cualquier tarea de esta naturaleza, sino que,
adicionalmente, son muchos los factores que inciden para convertir en objeto de controversia los
alcances, la naturaleza y hasta la denominación de esta peculiar disciplina jurídica.
En relación con el deslinde de la competencia desleal con otras instituciones reguladoras de la
competencia, Jaeckel43 establece que sin perjuicio de las limitaciones legales que sean en sí
mismas razonables y proporcionadas, la libertad económica se resuelve en la preservación de
centros privados de decisión relativamente autónomos, que dentro de las coordenadas de la
empresa definen su objeto específico, la articulación de los factores de producción, la
organización de la actividad productiva, su financiación, desarrollo y terminación, de modo que
las determinaciones sobre la oferta y la demanda de bienes y servicios se reserve a la libertad y al
cálculo de conveniencia o razón instrumental de los sujetos que participan en el mercado. Por lo
anterior, el objeto o el efecto de la cláusula de exclusividad se contrae a reducir la competencia
-en cuanto restringe el acceso de los competidores al mercado-, o anularla, si tiene como
consecuencia monopolizar la distribución de productos o servicios. En definitiva, la ley califica
como desleal una práctica contractual, restrictiva de la libre competencia.
De este modo Jaeckel44 nos lleva a considerar que la calificación no se propone, por lo menos
expresamente, en lograr una equiparación semántica entre los conceptos de competencia desleal
y prácticas restrictivas de la libre competencia. El resultado positivo, independientemente del
legislador, o del error técnico en que pudo incurrir, no es otro distinto que el de aplicar el mismo
régimen sancionatorio a los dos supuestos. En otras palabras, la persona afectada por la práctica
restrictiva de la libre competencia, en virtud de la ley, tendría la posibilidad de intentar los dos
438Λ
44(8Λ
tipos de acciones que ella regula, a saber; la acción declarativa y de condena y la acción
preventiva y de prohibición. En este sentido, agrega Jaeckel, la persecución de una finalidad que
asegura la forma de la competencia real- o la de otra que busca resguardar una específica
característica de los mercados-, lejos de vulnerar la Constitución, contribuye a plasmarla en la
realidad concreta.
Un autor que en este tema es referencia obligada, hacia la construcción de un concepto de
competencia desleal, es Walter Frisch45 , quien entiende como reglamentaciones especiales
contra la competencia desleal, aquellas que establecen una protección contra determinadas
actividades competitivas a favor de ciertos bienes o actividades, como en el caso de las leyes de
propiedad industrial que protegen entre otros objetos, a las invenciones patentadas contra la
fabricación industrial de objetos amparados por las mismas, o bien normas pertenecientes al
derecho de sociedades, que prohíben a los miembros de una sociedad en nombre colectivo que se
dediquen a “negocios del mismo género de los que constituyen el objeto de la sociedad” y que
formen parte de sociedades que los realicen.
El elemento de corte societario que expone este autor como componente de una conducta
definida como competencia desleal es interesante, ya que actualiza la temática relativa a las
cláusulas de no competencia como comprendidas en esta disciplina. Desde nuestra perspectiva,
tal tipo de cláusulas no constituyen materia de competencia desleal, sino que son prácticas
restrictivas de la competencia, y por tanto deben analizarse bajo esa premisa.
La inclusión de los casos específicos de propiedad industrial en la definición de competencia
desleal, según refiere Frisch46, motivó a los juristas a que hablaran de la protección mencionada
como de una de carácter formal o registral, basándose en que este tipo de protección tiene un
campo muy limitado, sometido en la mayor parte de su aplicación a la condición de una
suscripción en el registro respectivo, de modo que en comparación con el carácter amplio y
dinámico de la protección que se obtiene a través de las normas generales contra la competencia
desleal, parece estático, limitado a campos estrechos y estancado en la angostura registral.
45#,+(.7))8Ι≅
46(8≅≅
Por lo que hace a nuestro sistema jurídico, es importante referirnos a uno de los autores que han
abordado de manera mas profunda el tema de competencia desleal. En palabras de Jorge Barrera
Graf,47 la concurrencia mercantil puede entenderse como la participación de dos o más sujetos en
una actividad comercial, ofreciendo sus productos o sus servicios al público. En el sistema
económico de mercado, propio de los países capitalistas, la concurrencia implica la competencia
entre los concurrentes. Su fundamento legal es la libertad de comercio que establece el artículo 5°
de la Constitución, según el cual, “a ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la
profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos”. Este principio es
herencia del liberalismo y está consagrado como una de las garantías individuales. Su ejercicio,
según el mismo precepto, “solo podrá vedarse por determinación judicial cuando se ataquen los
derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley,
cuando se ofendan los derechos de la sociedad”.
El propio Barrera Graf48, al disertar respecto del principio constitucional antes referido, señala
que una interpretación amplia del mismo, no ya literal, ni ceñida a la filosofía individualista que
reproduce su texto, sino orientada por las ideas sociales de la revolución mexicana, que
cristalizaron precisamente en diversos preceptos de la Carta Magna, lleva necesariamente a
admitir que tal libertad tiene como limites la realización de actividades ilícitas o contrarias al
interés público; y por tanto, que es posible limitarla e incluso prohibirla cuando su ejercicio viola
derechos de terceros o atenta en contra del bien público.
La licitud y el respeto a los derechos de la sociedad de que habla la norma, exigen que el
ejercicio del comercio no sea “contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres”,
como con precisión indica el artículo 1830 Código Civil al definir lo que significa un hecho
ilícito; lo que repite el artículo 1910 del mismo ordenamiento.
En una idea de Barrera Graf49 que resulta sumamente interesante para la consideración del
principio que nos ocupa, el conocido autor determina que en este contexto se tiene que admitir lo
que, por otra parte, es principio necesario del derecho; o sea, que la libertad (de comercio en este
47∃,,∋,∃))8Α∆
48(8ΑΠ
498ΑΙ
caso) es la posibilidad de una actividad que no afecte derechos de terceros o el interés público; ya
que una libertad sin frenos conduciría al abuso del fuerte en contra del débil y no a un régimen
democrático, sino de opresión oligárquica. Por tanto, concluye el citado autor, el hecho de que la
interpretación que deba darse a la libertad de comercio y al texto del artículo 5° de la
Constitución sea esa, se desprende tanto de diversos preceptos de nuestro derecho, como de
prácticas en materia de concurrencia que restringen la libre competencia.
El artículo 28 constitucional, en general prohíbe los monopolios y los actos que atentan contra la
libre concurrencia, y reitera expresamente (párrafo segundo) el principio de la libre concurrencia,
con una redacción farragosa y ambigua, que admite que se restrinja cuando ocasione “ventajas
indebidas a favor de una o varias personas…. y con perjuicio del público en general o de alguna
clase social”.
Es peculiar, dice Barrera Graf,50 que la prohibición general de la competencia desleal en nuestro
sistema legal no está contenida, por cierto, en una ley interna, sino en un tratado internacional,
como es el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial del 20 de marzo de
1883, cuya última revisión adoptada en Estocolmo el 14 de julio de 1975, fue promulgada por el
Ejecutivo Federal y publicada en el Diario Oficial del 27 de julio de 1976; y que es “ley suprema
de toda la Unión”, según lo determina el artículo 133 de la Constitución. Debe desde luego
aclararse que a la fecha la cláusula general de competencia desleal ha sido recogida por la Ley de
la Propiedad Industrial, en la fracción I de su artículo 213, pero la cual manifiesta la limitación de
que debe referirse a actos en materia de propiedad industrial.
IV. El Concepto de Competencia Desleal en el Contexto Internacional
Considerando la clara influencia que los instrumentos internacionales manifiestan en las
legislaciones domésticas, es materia obligada revisar las referencias que los principales Tratados
comerciales contienen en relación a Competencia Desleal. En el caso de México esta óptica
cobra particular relevancia, atendiendo al esquema comercial y normativo que nuestro país ha
adoptado y que le han convertido en una de las economías más abiertas del mundo. Lo anterior
508Α≅
presupone que nuestro esquema jurídico, como se atestigua en muchas otras ramas, está
fuertemente vinculado a las normas internacionales.
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i. Cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto
del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un
competidor;
ii. Las aseveraciones falsas en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el
establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor.
iii. Las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren
inducir al público a error, sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las
características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.
Tal como se desprende de la simple lectura del artículo 10 bis del Convenio de París, éste
proporciona tres enunciados básicos que deben considerarse como conductas prohibidas a manera
de protección mínima contra prácticas de competencia desleal. Dichos enunciados se resumen en
“crear confusión”, “desacreditar” e “inducir a error”. La propia Organización Mundial de la
Propiedad Industrial, en el documento titulado: “Protección contra la Competencia Desleal.
Análisis de la Situación Mundial Actual”,55 explica con claridad los orígenes de cada uno de los
postulados, resultando interesante señalar que el tercero de ellos se incluyó hasta la Conferencia
de Lisboa de 1958, la cual incluye ya una visión que incorpora al consumidor como sujeto de la
protección, en contraposición a los dos iniciales, en que es el agente económico el sujeto
protegido.
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8,&42.)&(4∋32(2∃,+&
En relación al resto de las expresiones empleadas en la definición de “competencia desleal”, se
debe considerar que la concesión de protección contra dichos actos es tan importante como la ley
substantiva de competencia desleal propiamente dicha. Sin disposiciones de aplicación de las
medidas adecuadas a fin de prohibir los actos de competencia desleal, impedir que se cause o se
siga causando un perjuicio y obtener una indemnización por daños, la protección seguiría siendo
teórica. El término "perjuicio", en este contexto, según las Disposiciones Tipo debe entenderse en
un sentido amplio que abarque el caso en el que un demandando haya realizado o sea susceptible
de realizar un enriquecimiento injusto a costa del demandante. Se ha de conceder una protección
no solamente contra los actos que hayan ocurrido, sino también contra los actos que sean
inminentes.
V. Consideraciones sobre la Competencia Desleal en México
Revisados los conceptos de competencia desleal, costumbre y buenos usos en la industria y el
comercio, resulta procedente conjugarlos para comprender el alcance de la fracción I del artículo
213 de la Ley de la Propiedad Industrial. El análisis del precepto en cuestión, en el contexto de
esta obra, tiene una importancia toral, por cuanto se erige en el eje central de la regulación de la
competencia desleal en nuestro país. Dicho precepto establece lo siguiente:
Art. 213.- “Son infracciones administrativas:
I. Realizar actos contrarios a los buenos usos y costumbres en la industria, comercio y servicios
que impliquen competencia desleal y que se relacionen con la materia que esta ley regula.”62
Es necesario indicar, sobre el particular, que la hipótesis se erige como la norma de carácter más
amplio de cuantas contempla el ordenamiento en lo general, y el régimen de ilícitos en lo
particular, constituyéndose, prácticamente, en la válvula de seguridad que el legislador ha
incluido en previsión de que los tipos especiales de ilícitos de propiedad industrial pudieran no
ser adecuados para una cierta conducta que, aún siendo lesiva, escape a las sanciones por no
corresponder con precisión a los elementos constitutivos de cada supuesto.
Sin embargo, el contrasentido radica en que, de hecho, el precepto resulta de tal alcance que
puede válidamente sostenerse que cuando se comete cualquiera de las infracciones que integran
el artículo 213 de la Ley de la Propiedad Industrial, de manera concomitante se vulnera este
artículo, ya que cualquiera de los actos considerados como infracción administrativa debe
entenderse como un acto contrario a los buenos usos comerciales que implica competencia
desleal, cuando la intención era destinar el supuesto a los casos no contemplados por la
legislación de patentes y marcas.
623)∋>)&4∋38,∋.∋8)&(∋−∃0)+∋0∋(+0−&4+∗+.∃.+&0∋(4∋(4∋3∃8,&−239∃.+/04∋3∃∋;4∋3∃,&8+∋4∃4042(),+∃3
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Es claro que la Ley de la Propiedad Industrial, al referir el precepto exclusivamente a aquellos
actos que se relacionen con la materia que la propia Ley regula, lo hace de manera que no existe
posibilidad alguna de que al supuesto se den alcances que desborden las instituciones propias de
la materia, para tratar de aplicarse a situaciones generales de competencia desleal. El caso puede
tener especial relevancia para combatir casos de evidente competencia desleal, para los que no
existe un tipo específico, como puede suceder con la imitación del llamado “trade dress”,
particularmente en el contexto de los servicios. Otro tipo de asuntos en los que esta fracción
puede tener especial aplicación y significado son aquellos en los que, en clara burla al espíritu de
la ley, se obtienen registros con el sólo ánimo de explotar derechos de propiedad industrial de
manera totalmente espuria e ilegal.
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ii. Desacrediten, mediante aseveraciones falsas, el establecimiento, los productos o la actividad
industrial o comercial, de cualquier otro comerciante;
iii. 042Φ.∃0 ∃3 8Θ<3+.&∃ ∋,,&, (& 3∃ 0∃)2,∃3∋Φ∃∋3 −&4& 4∋ ∗∃ 3∃( .∃,∃.)∋,=()+.∃( 3∃
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iv. Se encuentren previstos en otras leyes
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En la revisión de antecedentes relacionados a la competencia desleal en México, una importante
tesis de jurisprudencia que los tribunales mexicanos han acuñado63 y que inevitablemente debe
ser referida, resulta ser exhaustiva respecto del concepto de aprovechamiento del esfuerzo ajeno,
al establecer que la Ley de Propiedad Industrial señala de manera enunciativa diversos actos que
constituyen infracciones administrativas, por ser actos contrarios a los buenos usos y costumbres
de la industria, comercio y servicios que impliquen competencia desleal, entre los que se
encuentran, el efectuar en el ejercicio de actividades industriales o mercantiles, actos que causen
o induzcan al público a confusión, error o engaño, por hacer creer o suponer infundadamente, la
existencia de una relación o asociación entre dos establecimientos, que la fabricación de un
producto se realiza bajo normas, licencia o autorización de un tercero, o que se presta un servicio
o se vende un producto con autorización o licencia de un tercero. De esta manera, sostiene la
tesis, encontramos en el citado precepto dos elementos indispensables para que se actualice la
infracción administrativa en él prevista, el primero se refiere a la existencia de una conducta
contraria a los buenos usos y costumbres de la industria o comercio que implique competencia
desleal y el segundo elemento consiste en que esa conducta cause o induzca al público a
confusión, error o engaño en relación con el producto o servicio que requiere o con el
establecimiento que lo ofrece; por lo que respecta al primer elemento, debemos atender a los
63 Amparo en revisión 3043/90. Kenworth Mexicana, S.A. de C.V. 30 de enero de 1991. Unanimidad de votos.
Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria: Guadalupe Robles Denetro., Visible en el Semanario
Judicial de la Federación Octava Parte, Tomo VII, Junio de 1992, Pleno, Salas y tribunales colegiados de
circuito, Págs. 320, 321, 322 y 323. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente : Semanario Judicial
de la Federación; Epoca : 8A; Tomo : VII-Junio; Página : 320.
lineamientos del legislador, en el sentido de considerar que todo acto contrario a los usos,
costumbres y leyes que rigen la industria o el comercio que menoscabe la libre competencia o
perjudique al público consumidor constituye competencia desleal.
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Capítulo Segundo
Evolución y Ámbito de Aplicación de la Disciplina de la Competencia Desleal
I. Modelos Evolutivos de la Competencia Desleal
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67 Carpio, Leopoldo José, La Discriminación de Consumidores como Acto de Competencia Desleal, Marcial Pons,
Madrid, 2002, p. 12 y 19.
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