Concepto de establecimiento permanente en relación a las disposiciones del modelo de la organización para la cooperación y el desarrollo económico (OCDE)

AutorHerbert Bettinger Barrios/Herbert Bettinger Garcia Cornejo
Páginas29-39

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En el capítulo anterior, se ha hecho el análisis del concepto de establecimiento permanente, así como la importancia que se deriva de este término a la luz de las leyes internas de los países que celebran convenios para evitar la doble tributación.

El concepto de establecimiento permanente es de carácter universal y además de que se contempla en las disposiciones territoriales de los Estados, los convenios para evitar la doble tributación, recogen una política general que permite a los contribuyentes tener una idea básica y global de lo que se debe entender por establecimiento permanente.

Los Modelos para Evitar la Doble Tributación son los instrumentos base para celebrar los convenios que firman los Estados Contratantes para evitar esta doble tributación; estos instrumentos básicos definen los alcances del concepto de establecimiento permanente y a su vez, además de señalar los alcances del término, crean un procedimiento armónico con otros artículos que conforman a los modelos que nos ocupan.

Por la importancia que merece el término establecimiento permanente, tanto en los Modelos para Evitar la Doble Tributación como en los convenios que emanan de estos modelos, este capítulo tiene como finalidad analizar el término de establecimiento permanente a la luz del modelo tributario de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, mejor conocido como Modelo OCDE y mismo que a su vez, se plasma en la directriz que en su momento estableció la Organización de las Naciones Unidas en su Modelo ONU.

Tomando en cuenta lo señalado en líneas anteriores, el Artículo 5 del Modelo OCDE define el término de establecimiento permanente y mismo que es utilizado en diversos artículos de este instrumento. Sin embargo, antes de iniciar el análisis del término establecimiento permanente, es necesario comentar brevemente que este término se utiliza en forma armónica en el Artículo 7 del Modelo (Beneficios Empresariales) para que un Estado Contratante pueda gravar las ganancias de negocio obtenidas por un residente del otro Estado Contratante. El término establecimiento permanente también juega un papel importante en el Artículo 10 (Dividendos), Artículo 11 (Intereses), Artículo 12 (Cánones). Estos artículos establecen retenciones mínimas en el Estado de origen del ingreso, cuando los pagos se efectúan del mismo Estado de origen a un residente del otro Estado Contratante, pero sólo si el ingreso no es atribuible a un establecimiento permanente situado en el Estado de origen. El término establecimiento permanente es también relevante para la aplicación del Artículo 13 (Ga-

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nancias de Capital), Artículo 15 (Empleo), Artículo 21 (Otras Rentas), Artículo 22 (Capital) y conforme al Artículo 24 (No Discriminación). Finalmente, las disposiciones del término “base fija” que hasta antes de 2000 se contenía en el Artículo 14 (Servicios Personales Independientes) se entiende comprendido dentro de la definición del establecimiento permanente que se señala en el Artículo 5. Estos artículos no se analizan en este capítulo, ya que reflejan una menor importancia en la finalidad que se persigue.

Con el fin de iniciar lo que se pretende en este capítulo, debemos retomar lo que se señala en el Artículo 5 del Modelo OCDE, ya que en éste se establece el concepto de establecimiento permanente.

La definición básica del término “establecimiento permanente” se encuentra contemplada en el Artículo 5(1). El término se refiere a un lugar fijo de negocios a través del cual la actividad de una empresa se lleva a cabo total o parcialmente.

El Artículo 5(2) muestra una lista no exhaustiva de lugares fijos de negocios que pueden constituir un establecimiento permanente.

El Artículo 5(3) dispone normas para determinar si una obra de construcción, instalación o montaje constituye un establecimiento permanente para el contratista o constructor, entre otros. Un establecimiento permanente existirá si el sitio o proyecto continúa por más de doce meses. El Artículo 5(2) utiliza el término “extracción”, ya que dichas actividades constituyen un establecimiento permanente. Suponiendo que una torre de perforación no constituya un establecimiento permanente conforme al Artículo 5(3) ya que el pozo es perforado en seis meses pero esa producción comienza en el siguiente mes, la torre de perforación se transforma en un establecimiento permanente hasta la fecha de producción.

La explicación técnica a este numeral del artículo que se comenta del Modelo contiene los lineamientos sobre la forma en que la prueba de doce meses debe aplicarse. La prueba de doce meses es aplicable por separado para cada sitio o proyecto y se inicia cuando el trabajo (incluyendo el trabajo preliminar) empieza físicamente en uno de los Estados Contratantes. Una serie de contratos o proyectos que son interdependientes, ambos comercial y geográficamente son tratados como un solo proyecto para fines de la prueba de doce meses. Por ejemplo, la construcción de un proyecto de viviendas sería considerado un solo proyecto no obstante las casas fueran construidas por diferentes contratistas. Varias torres de perforación serían también normalmente tratadas como un solo proyecto.

Si el límite de doce meses es excedido, el sitio o proyecto es considerado como un establecimiento permanente desde el primer día. El tiempo transcurrido por un subcontratista en una construcción se suma al tiempo utilizado por el contratista general. Si un subcontratista está en un sitio, el tiempo es medido desde el primer día hasta el último día en que el subcontratista esté en dicho lugar (por ejemplo, los días en que el subcontratista no esté presente en el sitio, son considerados para determinar la existencia del establecimiento permanente).

Las actividades que contempla el Artículo 5(3) no constituirán un establecimiento permanente aun cuando se lleven a cabo por más de doce meses, si las actividades son preliminares y auxiliares dentro del significado del Artículo 5(4).

El Artículo 5(5) especifica cuándo las actividades llevadas a cabo por un agente a favor de una empresa, constituyen un establecimiento permanen-

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te de esa empresa aun en la ausencia de un establecimiento permanente situado en un espacio físico conforme al Artículo 5(1). El Artículo 5(5) se enfoca al agente y a las actividades del agente. Si el lugar fijo de negocios de un agente provoca que se considere que el director tiene un establecimiento permanente, deberá ser evaluado conforme al Artículo 5(1).

Conforme al Artículo 5(5), un agente dependiente de una empresa o una persona física es considerado como un establecimiento permanente de la empresa, si el agente tiene y habitualmente ejerce una autoridad para concluir contratos. El término contrato no se debe interpretar en forma literal. Más bien, el término aplica por igual para un agente que concluye contratos que son obligatorios para el director, aun si esos contratos no son en realidad a nombre del director. De hecho, el Modelo OCDE utiliza el término “en nombre de la empresa”. Sin embargo, si las actividades del agente están limitadas a aquéllas de carácter preliminar o auxiliar dentro del significado del Artículo 5(4), el agente no será un establecimiento permanente de la empresa. De acuerdo a la Explicación Técnica, los contratos a que se refiere el Artículo 5(5) son aquéllos relacionados con las operaciones esenciales del negocio de la empresa, en vez de actividades misceláneas. Por ejemplo, si un agente no tiene la autoridad para concluir contratos en nombre de la empresa con sus clientes, para la venta de bienes producidos por la empresa, pero puede firmar contratos de servicio en nombre de la empresa para el equipo de negocio de la empresa usado en la oficina del agente, esta autoridad contratante no está dentro de lo que se...

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