Concepto de establecimiento permanente, conforme a los modelos para evitar la doble tributación, así como sus respectivos comentarios

AutorHerbert Bettinger Barrios/Herbert Bettinger Garcia Cornejo
Páginas41-101

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En materia fiscal internacional, el concepto de establecimiento permanente se utiliza principalmente en los acuerdos fiscales bilaterales para determinar el derecho de un Estado Contratante a gravar los beneficios de una empresa del otro Estado Contratante. De acuerdo con ese concepto, una empresa de un Estado Contratante sólo será gravada en el otro si mantiene un establecimiento permanente en este último Estado y sólo en la medida en que los beneficios obtenidos por la empresa en ese Estado, sean atribuibles al establecimiento permanente. El concepto de establecimiento permanente se encuentra en los primeros modelos tributarios, entre ellos los de 1928 de la Sociedad de las Naciones Unidas(6) (Modelo ONU) y el Modelo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (Modelo OCDE). Es conveniente señalar en este párrafo, que en el caso de los Estados Unidos de América y al configurar su propio modelo tributario (Modelo USA), también se hace referencia a lo que se debe entender por establecimiento permanente.

Estos modelos tributarios (ONU, OCDE y USA) son los rectores a nivel internacional de la política y práctica fiscal y sobre lo que se debe entender y comprender acerca del concepto y alcance del establecimiento permanente.

Derivado de esta importancia, a continuación se hace referencia en la parte que nos ocupa, a cada uno de estos modelos en lo concerniente a establecimiento permanente, así como a la forma como se debe entender e interpretar cada párrafo que conforma a los respectivos artículos de estos modelos impositivos, con el fin de ubicar en el contexto de los convenios para evitar la doble tributación, el alcance y responsabilidad impositiva de los residentes en el extranjero que llevan a cabo actividades empresariales en otro Estado, a través de estos establecimientos permanentes.

Modelo de la Organización de las Naciones Unidas (Modelo ONU)

Por lo que se refiere al Modelo de la ONU, mismo que retoma los conceptos que en su momento contempló la Sociedad de las Naciones, en su artículo 5, señala el concepto de establecimiento permanente bajo los siguientes lineamientos:

“1. A los efectos de la presente Convención, por “establecimiento permanente” se entenderá cualquier local fijo o de negocios en el que se desarrolle, total o parcialmente, la actividad de la empresa.

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2. En particular, se considerarán establecimientos permanentes:

a) Los centros administrativos;

b) Las sucursales;

c) Las oficinas;

d) Las fábricas;

e) Los talleres; y

f) Las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras u otros lugares de extracción de recursos naturales.

3. La expresión “establecimiento permanente” comprenderá asimismo:

a) Unas obras, una construcción o un proyecto de instalación o montaje o unas actividades de inspección relacionadas con ellos, pero sólo cuando tales obras, construcción o actividades continúen durante un periodo superior a seis meses;

b) La prestación de servicios por una empresa, incluidos los servicios de consultores, por intermedio de sus empleados o de otro personal contratado por la empresa para ese fin, pero sólo en el caso de que las actividades de esa naturaleza prosigan (en relación con el mismo proyecto o con un proyecto conexo) en el país, durante un periodo o periodos que en total excedan de seis meses, dentro de un periodo cualquiera de doce meses.

4. No obstante las disposiciones del presente artículo, se entenderá que la expresión ‘establecimiento permanente’ no comprende:

a) El uso de instalaciones destinadas exclusivamente a almacenar o exponer bienes o mercancías pertenecientes a la empresa;

b) El mantenimiento de existencias de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con fines exclusivos de almacenamiento o exposición;

c) El mantenimiento de existencias de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el fin exclusivo de que los elabore otra empresa;

d) El mantenimiento de un local fijo de negocios dedicado exclusivamente a la compra de bienes o mercancías o a la obtención de información para la empresa; y

e) El mantenimiento de un local fijo de negocios dedicado exclusivamente a realizar, por cuenta de la empresa, cualquier otra actividad de carácter preparatorio o auxiliar.

5. No obstante las disposiciones de los párrafos 1 y 2, cuando una persona, a menos que se trate de un representante independiente al que se aplique el párrafo 7, actúen en un Estado Contratante en nombre de una empresa del otro Estado Contratante, se considerará que esa empresa tiene un establecimiento permanente en el primer Estado Contratante con respecto a cualesquiera actividades que esa persona emprenda para la empresa, si esa persona:

a) Tiene y habitualmente ejerce en ese Estado poderes para concertar contratos en nombre de la empresa, a no ser que las activida-

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des de esa persona se limiten a las mencionadas en el párrafo 4 que, si se ejercieran por medio de un local fijo de negocios, no harían de ese local fijo de negocios un establecimiento permanente en virtud de las disposiciones de dicho párrafo;

b) No tiene esos poderes, pero mantiene habitualmente en el Estado existencias de bienes o mercancías que utiliza para entregar regularmente bienes o mercancías por cuenta de la empresa.

6. No obstante las disposiciones anteriores del presente artículo, se considerará que una empresa aseguradora de un Estado Contratante tiene, salvo por lo que respecta a los reaseguros, un establecimiento permanente en el otro Estado si recauda primas en el territorio de ese Estado o si asegura contra riesgos situados en él por medio de una persona que no sea un representante independiente al que se le aplique el siguiente párrafo.

7. No se considerará que una empresa de un Estado Contratante tiene un establecimiento permanente en el otro Estado Contratante por el solo hecho de que realice en ese otro Estado operaciones comer-ciales por mediación de un corredor, un comisionista general o cualquier otro representante independiente, siempre que esas personas actúen en el desempeño ordinario de sus negocios. No obstante, cuando ese representante realice todas o casi todas sus actividades en nombre de tal empresa, no será considerado como representante independiente en el sentido del presente párrafo.

8. El hecho de que una sociedad de uno de los Estados Contratantes controle a una sociedad del otro Estado Contratante o esté controlada por ella, o de que realice operaciones comerciales en ese otro Estado (por mediación de un establecimiento permanente o de otra manera), no bastará por sí solo para equiparar ninguna de dicha sociedades a un establecimiento de la otra”.

Comentarios al Modelo ONU sobre establecimiento permanente

Una vez que se ha hecho referencia al artículo 5 del Modelo de la ONU, mismo que cita el concepto de establecimiento permanente, con el fin de complementar el alcance de este precepto, es necesario enriquecerlo con los comentarios que al respecto la Organización de las Naciones Unidas ha dado a conocer a través de diversas publicaciones. Los comentarios se efectuaron por cada párrafo de este artículo quinto.

Comentarios a los párrafos que conforman el artículo quinto de este Modelo Tributario:

Párrafo Primero:

Este párrafo que reproduce el párrafo primero del artículo 5 del Modelo de la OCDE da una definición de la expresión “establecimiento permanente” que subraya su naturaleza esencial de “local fijo de negocios” con una situación específica. Según el comentario al párrafo primero del artículo 5 del Modelo de la OCDE, esta definición contiene las siguientes condi- ciones:

“– la existencia de un ‘local de negocios’ es decir, una instalación como locales o, en algunos casos, maquinaria o equipo;

– ese local de negocios debe ser ‘fijo’, es decir, debe establecerse en un lugar determinado y con cierto grado de permanencia;

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– el ejercicio de las actividades de la empresa por medio de ese local fijo de negocios. Esto significa normalmente que las personas que, de un modo o de otro, dependen de la empresa (personal) realizan las actividades de esa empresa en el Estado en que está situado el local fijo.”

Quizá podría alegarse que en la definición general hubieran debido mencionarse también las demás características de un establecimiento permanente a las que, a veces, se ha concedido cierta importancia en el pasado, a saber, que el establecimiento debe tener carácter productivo, o sea, contribuir a los beneficios de la empresa. En la definición actual no se ha seguido esa línea. En el marco de una organización comercial bien administrada, resulta indudablemente axiomático suponer que cada parte contribuye a la productividad del conjunto. De ello no se deduce, desde luego, en todos los casos que, por el hecho de que un establecimiento determinado tenga un “carácter productivo” en el contexto más amplio de toda la organización, sea un establecimiento permanente al que puedan atribuirse apropiadamente unos beneficios, a efectos fiscales, en un territorio determinado.

La expresión “local de negocios” comprende cualquier local, servicios o instalaciones utilizados para realizar las actividades comerciales de la empresa, se utilicen o no exclusivamente con ese fin. Puede existir también un local de negocios cuando no se dispone de locales o no se necesitan para realizar las actividades de la empresa, y ésta dispone simplemente de cierto espacio. Carece de importancia el que los locales, servicios o instalaciones sean propiedad de la empresa...

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