El Concepto del Derecho Subjetivo
(*) El anterior artículo se publicó en Jus, Rivista di Scienza Giuridiche, de Milán, Italia. Nueva serie. Anno V, Fracs. II, de junio de 1954
Por el Lic. Oscar Morineau.
Voy a referirme al estudio de Giorgio Balladore Palliere, publicado en JUS, marzo de 1952, con el título de Diritto Soggetivo e Diritto Reale. Lamento no tener espacio para referirme a la brillante réplica publicada en la misma Revista, durante el mes de septiembre, por D. Barbero, con el título de Guerra e Pace fra l' "interno" e l' "externo" del diritto soggetivo.
Haré previamente un resumen de los conceptos jurídicos fundamentales que utilizaré, para que el lector sepa exactamente lo que quiero decir y para no convertir mi intervención en un simple ejercicio verbalista, carente de sentido.
-
El derecho es la regulación de la conducta humana. No sirve para decirnos que es la conducta humana sino cómo debe ser. No sirve para decirnos cómo actúan los hombres sino cómo deben hacerlo frente a los demás. Pero no toda conducta es regulada jurídicamente y no toda regulación de conducta es jurídica. La conducta interior no es ni puede ser en sí regulada por el derecho, y cuando éste se refiere a la buena fe, a la intención, etc., el fenómeno subjetivo sólo es tomado en cuenta en sus manifestaciones y consecuencias exteriores, en cuanto lo interior influye en el cumplimiento o sentido de la conducta exterior o en cuanto es posible proteger la libertad mediante la protección de la conducta exterior del hombre o mediante la protección del hombre mismo. Por lo anterior, decimos que el derecho es la regulación de la conducta exterior del hombre o que un dato fundamental de la norma jurídica es su exterioridad. La exterioridad del derecho adquiere un sentido más profundo y preciso cuando la contrastamos con la interioridad de la moral. Una conducta no tiene sentido moral si lo que hace u omite el sujeto no es manifestación de su convicción sincera. El que da una limosna por exhibirse frente a sus semejantes y no por hacer el bien, no realiza un acto moral. El sentido de la moral es interior y el valor moral tiene que ver con la superación y depuración del sujeto obligado y no de las personas sobre las cuales recae su conducta.(1) Por el contrario, el derecho tiene que ver con la realización de valores colectivos, necesariamente con la conducta exterior de cada uno en sus consecuencias frente a los demás. En este sentido más profundo decimos que el derecho es exterior. Se cumple con él prestando a otro la conducta (activa o pasiva) debida, independientemente de la intención y ésta sólo tiene importancia jurídica en cuanto puede influir en el cumplimiento exterior. De esta diferencia entre moral y derecho se deriva un concepto fundamental para el conocimiento de cada una de estas regiones. Si la moral tiene que ver con la depuración y perfeccionamiento de cada uno, es indispensable que imponga a cada uno los deberes que son realización de valores personales; entonces de la moral es el obligado, cada uno de nosotros, con independencia de los demás. Tiene sentido en sí mismo el deber moral, puesto que se refiere al perfeccionamiento y depuración íntima del sujeto del deber. Por el contrario, el derecho tiene que ver con la convivencia social y por ello es valioso cuando realiza valores colectivos, que son los mismos valores éticos en sus consecuencias colectivas. Por ello no tiene sentido por sí solo el deber jurídico, ya que no es valioso restringir la libertad del hombre por el solo afán de molestarlo, si ello no tiene por finalidad provocar su depuración o perfeccionamiento interiores; pero, en este último caso, el deber ya no sería jurídico, sino moral. El deber jurídico, visto por sí solo, como objeto absoluto de conocimiento; esto es, como dato fundante del conocimiento jurídico desvinculado del derecho subjetivo, es una monstruosidad. Crear deberes jurídicos por el sólo deseo de limitar la libertad del obligado es antivalioso. Esto significa que el deber jurídico no encuentra en sí mismo su fundamento de validez y por ello es necesario fundarlo en otras consideraciones. Es más absurdo aún el concepto kelseniano, que considera que algo es deber jurídico por estar castigado su incumplimiento, haciendo del castigo el fundamento del conocimiento jurídico y considerando que es deber la conducta contraría a la sancionada. Como sabemos, esto lleva a Kelsen a enseñar que el deber jurídico es un concepto jurídico fundamental y no así el derecho subjetivo. Por ello considero que el sistema kelseniano es un logicismo estatal, fundado en el culto al castigo. Kelsen hace lógica de un objeto que no ha verificado previamente como derecho el mandato del soberano, al suponer que invariable y exclusivamente tal mandato es derecho, siempre que su incumplimiento esté castigado y pertenezca a un orden firmemente establecido. A este autor no le interesa que tal orden sea valioso para concluir que es jurídico, sino que le basta con constatar que está firmemente establecido. Como el hecho de haber triunfado determinado orden es el requisito para convertirlo en orden jurídico concluimos que Kelsen funda su sistema en un darwinísmo jurídico, en el triunfo del más fuerte. No nos impresiona que este ilustre jurista finalmente trate de fundar todo el orden en una norma suprema hipotética, porque aquí se apropia indebidamente de la integración teórica, privativa del conocimiento natural e inaplicable al conocimiento normativo. En efecto, una teoría es científica cuando se verifica en la experiencia, en el objeto dado a nuestra conciencia con independencia de nuestras preferencias personales, el fenómeno natural. En el mundo del derecho no existe el fenómeno jurídico como objeto dado, sino, que los hechos y la conducta se convierten en y son conocidos como jurídicos, por referencia a la norma jurídica. Luego, es necesario que exista y se conozca previamente la norma jurídica para que exista y pueda conocerse la vida romo vida jurídica. Y como de lo que se trata con la norma suprema es de fundamentar el conjunto de normas integrantes del orden jurídico, resulta que Kelsen parte de lo desconocido (de las normas integrantes del orden que trata de fundamentar) para ir a lo desconocido (la norma suprema) volviendo después de lo desconocido para verificarlo o fundamentarlo en lo desconocido. Este es el salto mortal que da Kelsen al tratar de unificar su pensamiento mediante un procedimiento perteneciente al conocimiento de la naturaleza. Además, es evidente que no puede existir una norma tan amplia y evidente que contenga en su entraña, implícitamente, todas las normas integrantes del orden jurídico, para servirles de fundamento. Resulta que la norma suprema imaginada por Kelsen es infundada e infundante.
(1) L. Ricaséns Siches, Vida Humana, Sociedad y Derecho.El derecho es una obra humana, un objeto cultural y por ello su conocimiento es el conocimiento de su sentido. Con más precisión: primero tenemos que identificar el derecho, como objeto valioso, para después conocerlo en su esencia, como objeto formal, y, finalmente, y en tercer lugar, una vez conocido el derecho, como algo distinto de los demás objetos, lo utilizamos como objeto dado para conocer la vida como vida jurídica, para crear y conocer los hechos jurídicos. Querámoslo o no, tenemos que determinar el sentido valioso del derecho para poderlo identificar y formular, pues no basta con decir que nos encontramos con ciertas reglas que rigen la conducta intersubjetiva de los hombres, va que también ellas son el producto de las preferencias personales de otros hombres, de los que las formularon e impusieron a los demás. La actitud naturalista de Kelsen y de todos los positivistas es ingenua, porque supone que es objetivamente derecho algo que encuentran objetivamente, sin darse cuenta de que lo que encuentran de esa manera tuvo su origen en los deseos, anhelos y preferencias de otros hombres iguales al sujeto que lo conoce. Esta objetividad de los positivistas es igual a la del psiquiatra que considere que es objetivamente racional la conducta de los locos, porque se limita, como hombre de ciencia, a estudiarla racional y objetivamente. De lo que se trata es de probar que lo que encontramos y estudiamos en forma objetiva es objetivamente derecho. Lo anterior no significa que sea derecho el precepto formulado por un jurista o filosofo y verificado como valioso. El derecho, como la obra de arte, no sólo tiene que estar dotado de sentido, sino que tiene que encarnar en su medio adecuado, para llegar existir. El medio en donde tiene que encarnar el derecho para llegar a existir, es el orden firmemente establecido. Su existencia es su beligerancia social, lo mismo que la de un cuadro es el hecho de haber encarnado la belleza en un lienzo pintado. Pero de la misma manera en que no todo lienzo pintado tiene el sentido de la belleza, no todo precepto ni todo orden tiene el sentido del derecho. Lo anterior no significa que cada sujeto esté autorizado para desobedecer un precepto que considera indebido, pues estamos obligados a observar los mandatos reconocidos por la comunidad política, ya que, de lo contrario, fomentaríamos la anarquía y la incertidumbre, y seríamos infieles a la comunidad con la cual estamos vinculados. Solamente debemos desobedecer el derecho cuando pugne con nuestras más profundas convicciones morales o religiosas; pero entonces debemos estar dispuestos a aparecer como rebeldes frente a la comunidad y dispuestos también a asumir las consecuencias de nuestra rebeldía.(2)
(2) Sobre el método jurídico el Capitulo I y sobre los valores jurídicos el Capitulo II de mi libro El estudio del derecho, Porrúa Hnos., México, 1953De la investigación anterior resulta que no podemos fundar el conocimiento del cosmos jurídico partiendo del castigo o del concepto del deber, como quieren los positivistas.
El destinatario del derecho. El derecho no es un consejo o...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba