El comisario en la sociedades: anónimas (SA) y por acciones simplificada (SAS) - El Comisario en las Sociedades Mercantiles 2017 - Libros y Revistas - VLEX 693789149

El comisario en la sociedades: anónimas (SA) y por acciones simplificada (SAS)

Autor:René Ruiz Rojas
Cargo del Autor:Licenciado
Páginas:39-68
 
ÍNDICE
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“No oprimirás a tu prójimo, ni le robarás.

No retendrás el salario del jornalero en tu casa hasta la mañana”. Lev. 19:13

Al ser la sociedad anónima (SA) la más usual y recurrida en la constitución de empresas, la LGSM hace lo suyo al regular la figura del comisario, por ello, abordaremos tal como el propio ordenamiento lo tiene previsto, y en consecuencia, iniciamos este análisis tomando en cuenta lo previsto en el 164 LGSM:

ARTICULO 164 . La vigilancia de la sociedad anónima estará a cargo de uno o varios Comisarios, temporales y revocables, quienes pueden ser socios o personas extrañas a la sociedad.”

La condición jurídica según el precepto copiado es:

1. La vigilancia de la sociedad mercantil puede integrarse con uno o más comisarios. Consideramos riesgoso que la confianza de supervisar a los administradores se deposite en una sola persona, máxime si la cantidad invertida es de consideración, por ello sugerimos integrar un consejo de vigilancia porque habrá una mayor vigilancia y control sobre el órgano representativo.

2. El nombramiento debe ser para un tiempo determinado, así como prever su revocación en cualquier momento. La ilimitación en el nombramiento no sólo es peligrosa, sino grave cuando a su vez sea irrevocable la actuación, porque esto hará que el comisario elimine el interés por desempeñar esta función con calidad, por este motivo,

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la temporalidad y la revocación deben preverse en los estatutos constitutivos.

3. Los comisarios pueden ser socios o personas que no pertenezcan a la sociedad, conocidos como “terceros”. No sugerimos como vigilantes de la sociedad a los accionistas, porque si el modelo de la SA es constituirse por 2 accionistas, siempre el administrador único será uno de ellos y el comisario el otro, modelo que traerá una problemática de la aprobación a los estados financieros que hará imposible la distribución de la PTU a los trabajadores y los dividendos entre los accionistas, porque tanto el administrador y comisario no pueden aprobar los estados financieros en Asamblea General Ordinaria.

Además de nuestra posición de que los socios no sean comisarios, habría que tomar en cuenta la siguiente opinión:

“La circunstancia de que los comisarios puedan ser personas extrañas a la sociedad no dimana de la naturaleza intuitu pecuniae de la anónima, sino de la necesidad de confiar a alguien, versado en el arte del comercio y de la interpretación y análisis de los estados financieros, el cuidado de las operaciones de la sociedad, en especial cuando los accionistas no son peritos en tales menesteres”. 4Nosotros consideramos que la LGSM al estatuir la figura de comisario, puede tener como razones, entre otras:

1. En ocasiones los socios ignoran el manejo de los negocios y por ello, necesitan escuchar una opinión para una mejor toma de decisiones.

2. Lo complicado que resulta la interpretación de los estados financieros.

3. La escasa participación, en algunos casos, de los socios en la administración, máxime si el inversionista tiene otros negocios.

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4. La vigilancia y supervisión de la marcha de los negocios, provoca confianza a los accionistas.

¿Quienes no podran ser comisarios?

La limitación para desempeñar esta función evaluadora de la gestión por los administradores, está prevista en el artículo 165 LGSM que decreta:

ARTICULO 165. No podrán ser comisarios:

I. Los que conforme a la Ley estén inhabilitados para ejercer el comercio;

II. Los empleados de la sociedad, los empleados de aquellas sociedades que sean accionistas de la sociedad en cuestión por más de un veinticinco por ciento del capital social, ni los empleados de aquellas sociedades de las que la sociedad en cuestión sea accionista en más de un cincuenta por ciento.

III. Los parientes consanguíneos de los Administradores, en línea recta sin limitación de grado, los colaterales dentro del cuarto y los afines dentro del segundo.”

Analicemos la norma copiada previamente:

Fracción I. Inhabilitación para ejercer el comercio:

La inhabilitación es una incapacidad para llevar a cabo una función determinada y en los actos mercantiles encontraremos esta acotación en el artículo 12 del Código de Comercio que dispone:

ARTICULO 12. No pueden ejercer el comercio:

I. Los corredores;

II. Los quebrados que no hayan sido rehabilitados;

III. Los que por sentencia ejecutoriada hayan sido condenados por delitos contra la propiedad, incluyendo en éstos la falsedad, el peculado, el cohecho y la conclusión.

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La limitación a que se refiere la fracción anterior, comenzará a surtir sus efectos a partir de que cause ejecutoria la Sentencia respectiva y durará hasta que se cumpla con la condena.”

Fracción II. Impedimento por relación laboral.

Del contenido de la fracción II, del artículo 165 LGSM pro-cede que lo analicemos del siguiente modo:

Caso 1

Sociedad A

Capital social $ 2’000,000.

Sociedad B

Participa en el capital social A por un importe de $ 600,000, es decir 30%.

El trabajador René Alejandro Ruiz Luna de la empresa B no podrá ser comisario de la sociedad A, ya que la participación de la sociedad B en la sociedad A es superior al 25%.

Caso 2

Sociedad A

La sociedad es propietaria de la sociedad B en 65% del capital contable.

Sociedad B

El capital social de la sociedad B asciende a $ 3’000,000 correspondiendo $ 1’950,000 a la sociedad A.

La trabajadora Cesiah Samara Ruiz Luna no podrá ser comisario de la sociedad A, ya que la participación de la sociedad A en la sociedad es superior al 50%.

Que un empleado tenga prohibición de ser comisario, nos parece acorde al propósito que tiene esta encomienda, porque evaluar el resultado de los administradores sólo será posible si los vigilantes tienen independencia de criterio, situación que no se lograría si existe dependencia laboral. Sobre el res-

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to de la relación laboral condicionada a los porcentajes (25% y 50%) nos parece fuera de todo lugar, porque permea hoy en día el régimen opcional para grupos de sociedades previsto de los artículos 59 al 71 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta y este régimen exige control total de la empresa tenedora del control accionario.

Fracción III. El parentesco.

En lo relativo a este rubro, existen 3 tipos de parentesco:

1. Consanguinidad.

2. Afinidad.

3. Civil.

Sin embargo, la prohibición para ser comisario refiere al parentesco por consanguinidad, por ello, se justifica tomar en cuenta las reglas legisladas de los artículos 293, 296 al 300 del Código Civil Federal que regulan al vínculo familiar comentado:

• El parentesco de consanguinidad es el que existe entre personas que descienden de un mismo progenitor. En el caso de la adopción plena, se equiparará al parentesco por consanguinidad aquel que existe entre el adoptado, el adoptante, los parientes de éste y los descendientes de aquél, como si el adoptado fuera hijo consanguíneo.

Padre (progenitor)

Hijo

Nieto

Bisnieto

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• Cada generación forma un grado, y la serie de grados constituye lo que se llama línea de parentesco.

Padre

Hijo (1a. generación/grado)

Nieto (2a. generación/grado)

Bisnieto (3a. generación/grado)

La línea es recta o transversal: la recta se compone de la serie de grados entre personas que descienden unas de otras; la transversal se compone de la serie de grados entre personas que sin descender unas de otras, proceden de un progenitor o tronco común.

En línea recta:

Padre (progenitor)

Hijo

Nieto

Bisnieto

Padre

Hijo Hermanos Hijo

Nieto Primos hermanos Nieto

Bisnieto Primos Bisnieto

En línea transversal:

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La línea transversal se da entre los descendientes del hijo 1 y del hijo 2.

• La línea recta es ascendente o descendente: ascendente es la que liga a una persona con su progenitor o tronco de que procede; descendente es la que liga al progenitor con los que de él proceden. La misma línea es, pues, ascendente o descendente, según el punto de partida y la relación a que se atiende.

Ascendente, porque:

Padre (progenitor)

Hijo

Nieto

Bisnieto

Para el bisnieto es ascendente porque va subiendo al nieto, hijo y termina en el padre.

Descendente, porque:

Padre (progenitor)

Hijo

Nieto

Bisnieto

Partiendo del padre línea abajo, del hijo, luego nieto y termina bisnieto en el ejemplo, pudiendo continuar.

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• En la línea recta los grados se cuentan por el número de generaciones, o por el de las personas.

• En la línea transversal los grados se cuentan por el número de generaciones, subiendo por una de las líneas y descendiendo por la otra; o por el número de personas que hay de uno y otro de los extremos que se consideran, excluyendo la del progenitor o tronco común.

No debe pasarse por alto, que el modo del órgano de representación de toda sociedad mercantil es:

1. Mediante administrador único.

2. Consejo de Administración.

Entonces, considerando los aspectos que regulan el parentesco es posible afirmar que de los administradores no serán comisarios en forma ascendente: padres, abuelos, bisabuelos y choznos, como tampoco en forma descendente: hijos, nietos, bisnietos y choznos, igual imposibilidad aplicaría para los administradores respecto de sus propios hermanos consanguíneos, como sus hijos, nietos de este último.

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