Los Certificados de Participación Inmobiliaria y el Acuerdo Presidencial de Fecha 29 de Abril de 1971, Publicado en el Diario Oficial de Fecha 30 del Mismo Mes y Año

LOS CERTIFICADOS DE PARTICIPACION INMOBILIARIA Y EL ACUERDO PRESIDENCIAL DE FECHA 29 DE ABRIL DE 1971, PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE FECHA 30 DEL MISMO MES Y AÑO.
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Por el Lic. SALVADOR COMPEAN

Con fecha 30 de abril de 1971, se publicó en el Diario Oficial de la Federación un Acuerdo Presidencial mediante el cual se faculta a la Secretaría de Relaciones Exteriores para autorizar la constitución de fideicomisos para emisión de certificados de participación inmobiliaria, sobre bienes raíces ubicados en las fajas fronterizas y costeras del país, en las que el dominio directo sobre dichos bienes está prohibido para los extranjeros por la fracción I del artículo 27 constitucional, todo ello, según la exposición de motivos, con el fin de promover la inversión turística e industrial en las mencionadas zonas.

Para analizar el citado Acuerdo es conveniente hacer una sucinta exposición de cómo habían venido funcionando con anterioridad los fideicomisos y los certificados de participación inmobiliaria.

  1. El fideicomiso es una institución jurídica que, en el derecho mexicano, implica la traslación de dominio de los bienes fideicometidos del fideicomitente a la institución fiduciaria, la que por virtud de la constitución del fideicomiso, adquiere dicho dominio.

  2. Los certificados de participación inmobiliaria son emitidos por una institución fiduciaria sobre bienes raíces que le han sido afectados en fideicomiso para ese fin y de manera irrevocable y dan a sus tenedores el derecho a obtener una parte alícuota del derecho de propiedad, cuando éstos se vendan o enajenen por la institución fiduciaria; una parte alícuota de los frutos o rendimientos que produzcan los mismos bienes, cuando se conserven en explotación por el fiduciario; o bien el uso de los bienes o de parte de ellos. Es evidente que estos derechos se ejercitarán alternativamente, de acuerdo con los fines del fideicomiso que se consignen al constituirse éste. (Arts. 228 a y 228 e de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.)

  3. El certificado de participación es un bien mueble aun cuando los bienes fideicometidos materia de la emisión sean inmuebles (Art. 228 b) y en consecuencia, no puede otorgar a sus tenedores derechos reales de ninguna especie, pues la fracción XII del artículo 750 del Código Civil para el D. F. y Territorios, clasifica como bienes inmuebles los derechos reales sobre inmuebles.

  4. Con fundamento en lo anterior, la Secretaría de Relaciones Exteriores había venido autorizando la constitución de fideicomisos para emisiones de certificados de participación inmobiliaria en las zonas restringidas por la fracción I del artículo 27 Constitucional, sin limitación alguna para la adquisición de los certificados por parte de extranjeros, considerando que el tenedor de los certificados, en ningún caso adquiría el dominio directo sobre los bienes, que es a lo que se limita la prohibición constitucional mencionada y que tampoco era necesario el permiso de la Secretaría de Gobernación requerido por el artículo 71 de la Ley General de Población, para la adquisición de los certificados por extranjeros, ya que dicho permiso es necesario solamente para la adquisición de bienes raíces o de acciones o derechos reales, y ya se ha visto que el certificado de participación inmobiliaria no otorga derechos reales y, en consecuencia, tampoco puede dar lugar al ejercicio de acciones que tengan ese carácter.

  5. Sin embargo, la Secretaría de Relaciones descuidó en muchos casos el exigir que la institución fiduciaria que adquiriera el dominio sobre los bienes fideicometidos, contuviera en sus estatutos la cláusula de exclusión de extranjeros, violando así la disposición del artículo 1o. de la Ley Orgánica de las fracciones I y IV del artículo 27 constitucional, que establece expresamente que los extranjeros no podrán ser socios de sociedades mexicanas que adquieran el dominio de tierras y aguas en las fajas costeras o fronterizas.

  6. Por lo que respecta a arrendamientos, se debe recordar que el artículo 10 de la Ley Orgánica mencionada, establece que no se reputarán como enajenaciones los arrendamientos de inmuebles por término mayor de diez años, en la extensión que sea estrictamente necesaria para los establecimientos o servicios del objeto industrial de la empresa, sin perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales. A este respecto, el Código Civil del D. F., limita imperativamente los arrendamientos para habitación a diez años, a quince años los de fincas destinadas a comercio y a veinte años los de las destinadas a la industria, sin prohibición de prórroga, habiéndose considerado únicamente como nulas, las prórrogas obligatorias previamente pactadas a la celebración del contrato. Los Códigos Civiles de los Estados, siguen generalmente al del D. F., en esta disposición; y

  7. Como consecuencia de lo anterior, nunca se dio el caso de que un extranjero adquiriera el dominio de un bien raíz ubicado dentro de las fajas a que se ha venido haciendo referencia, pues el Reglamento de la Ley Orgánica citada, en su artículo 1o., prohibe bajo pena de pérdida de oficio o de empleo, a los notarios, cónsules mexicanos en el extranjero y cualesquiera otros funcionarios a quienes incumba, autorizar o registrar escrituras u otros instrumentos en que se pretenda transmitir a individuos o sociedades extranjeros el dominio directo sobre tierras, aguas y sus accesiones ubicadas en las multicitadas fajas, y todo ello independientemente de que cualquier transmisión de propiedad hecha en contravención de la prohibición constitucional citada, sería nula de pleno derecho.

De todo lo anterior se deduce que el fideicomiso y los certificados de participación inmobiliaria emitidos sobre bienes raíces de propiedad restringida a mexicanos, ya tenían dentro de la ley un funcionamiento perfecto que permitía a los extranjeros hacer inversiones con toda libertad en bienes raíces de propiedad restringida, sin adquirir el dominio sobre ellos, ya fuera para utilizarlos directamente o para explotarlos y solamente con ciertas restricciones tradicionales y que no implicaban, en realidad, menoscabo alguno para el valor, aprovechamiento o rentabilidad de la inversión y con la facilidad de lanzar dichos certificados al mercado y darles una amplia y fácil circulación, ya que de acuerdo con la ley podían emitirse al portador y todo ello apegándose estrictamente a la disposición constitucional que les prohibe obtener el dominio directo sobre esos bienes.

Hechas las anteriores consideraciones, pasaremos a analizar las situaciones que ha planteado el Acuerdo que se comenta:

Artículo Primero. Este artículo permite exclusivamente a las instituciones nacionales de crédito la posibilidad de actuar como fiduciarios en los fideicomisos a que se refiere el Acuerdo. Independientemente de que tampoco en este caso se hace la restricción correcta sobre que la institución fiduciaria contenga en sus estatutos cláusula de exclusión de extranjeros y aun cuando no conocemos todas las escrituras constitutivas de dichas instituciones, sospechamos que muchas de ellas no la contienen, el eliminar la intervención de las instituciones privadas de crédito, consideramos que está eliminando a quienes podrían ser los más importantes promotores de inversiones de extranjeros a través de certificados de participación, pues ya cuentan con una numerosa clientela de empresas extranjeras establecidas en el país y son corresponsales de los bancos extranjeros que, a su vez, cuentan con la clientela de sus países de residencia. Este mismo artículo restringe los objetos del fideicomiso a actividades industriales o turísticas, lo que elimina del uso de los certificados en otro tipo de inversiones, como serían fraccionamientos o edificios residenciales o comerciales, particularmente aledaños o dentro de las poblaciones fronterizas o costeras, lo que resulta evidentemente en perjuicio de los residentes mexicanos de dichas poblaciones.

Artículo Segundo. Este artículo permite que, a juicio de la Secretaría de Relaciones Exteriores, podrá autorizarse la intervención de una institución privada de crédito, en cuyo caso la Secretaría tendrá facultad de señalar expresamente las modalidades a que el fideicomiso y la emisión deberán sujetarse, lo que plantea una incógnita por lo menos inquietante, pues nadie puede predecir a qué se referirán dichas modalidades ni cuál podrá ser su sentido.

Artículo Tercero. Este artículo crea una Comisión Consultiva Intersecretarial que deberá emitir opinión sobre las solicitudes de constitución de fideicomisos que le turne la Secretaría de Relaciones y a este respecto puede hacerse la misma observación que se hizo al Artículo Segundo, pues nadie sabe cuáles serán los criterios económicos, sociales, jurídicos o políticos, que la Comisión sustentará para otorgar o negar su opinión favorable que, seguramente, sería determinante para que la Secretaría de Relaciones y la Comisión Nacional Bancaria otorgaran, o no, la autorización.

Además, ya se tiene la experiencia de que, sin presentarse problemas de ninguna clase, la Comisión Nacional Bancaria ha tardado hasta dos años para autorizar un acta de emisión de certificados, función que le compete de acuerdo con la ley y es de imaginarse lo que tardaría una autorización cuando además de la Secretaría de Relaciones, hubiera que ocurrir a la Comisión Inter-secretarial y por último a la Comisión Nacional Bancaria. No parecen ser éstos los medios más eficaces para promover y acelerar las inversiones que se desean.

Artículo Cuarto. En este artículo se dice que la institución fiduciaria conservará siempre la propiedad de los inmuebles -debe entenderse mientras dure el fideicomiso- lo que resulta innecesario y redundante, ya que ello forma parte de la institución del fideicomiso tal como está concebida en la ley que lo creó; que tendrá la facultad de arrendar los inmuebles por períodos no mayores de diez años, lo que constituye una limitación excesiva, si se...

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