Sobre 'casos' y ponderación. Los modelos de Alexy y Moreso, ¿más similitudes que diferencias?
| Autor | Laura Clérico |
| Cargo | Universidad de Buenos Aires (Argentina) |
| Páginas | 113-145 |
ISONOMÍA No. 37, octubre 2012, pp. 113-145
SOBRE “CASOS” Y PONDERACIÓN. LOS
MODELOS DE ALEXY Y MORESO, ¿MÁS
SIMILITUDES QUE DIFERENCIAS?*
On “Cases” and Balancing. Alexy´s and Moreso´s Models,
More Similarities than Differences?
Laura Clérico
Universidad de Buenos Aires (Argentina)
Investigadora del
CONICET
Resumen
El propósito del trabajo es rescatar la importancia de los casos en el modelo de
la ponderación alexyano, la cual, a mi entender, quedó opacada por su preocupa-
ción por el desarrollo de la ponderación como forma de argumento. Esto permitirá
compararlo con la versión que desarrolla Moreso a través de los casos paradigmá-
ticos y mostrar que ésta guarda con el modelo de Alexy más parecidos de fami-
lia que diferencias. Se concluye que ni el modelo de Alexy está tan abocado al
pretende.
Palabras clave
Casos, ponderación, Alexy, Moreso.
Abstract
This article retrieves the relevance of cases within Alexy’s balancing theory,
which in my opinion has been over-shadowed by his focus on the development
of balancing as a rational form of argument. This allows for a comparison with
Moreso’s paradigmatic cases model, which, it will be argued, has more resem-
blances than differences with Alexy’s model. The conclusion is that Alexy’s
theory is not as particularistic as it is sometimes assumed, nor Moreso’s model is
Keywords
Cases, balancing, Alexy, Moreso.
* Agradezco a Martín Aldao, Paula Gaido, Leticia Vita, Federico De Fazio, Jan Sieckmann y
a los evaluadores anónimos por los comentarios y críticas a este escrito.
LAURA CLÉRICO
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En un escrito reciente, Alexy vuelve la mirada sobre los “casos”. Se
plantea si las operaciones básicas en el derecho son dos o tres, es
decir, la subsunción y la ponderación, o si además debe ser incluida la
analogía/comparación.1 Así la forma de aplicación de las reglas sería la
subsunción, la de los principios la ponderación y la forma de aplicación
de los casos la comparación. Cada una de estas formas de aplicación se
correspondería con los conceptos de reglas, principios y casos.
Sin embargo, el análisis de los casos como una de las formas de apli-
cación del derecho se encontraba ya presente como forma de argumen-
to en sus escritos de juventud, más precisamente en la Teoría de la
argumentación jurídica. El “caso” aparecía como “precedente” y como
una forma de argumento especial del discurso jurídico. Esta forma de
argumento estaba más relacionada con la subsunción que con la pon-
deración, que era incluida, aunque de manera embrionaria, en este tra-
bajo.2 La relación entre la ponderación y la comparación de casos apa-
rece con mayor fuerza en la Teoría de los derechos fundamentales y,
según entiendo, en la ponderación reconstruida como un “modelo de
la ponderación orientado por reglas”. Según sostendré, el modelo de la
ponderación en Alexy no opera frente a cada una de las colisiones de
derechos desprovisto de toda atadura, sino que es un modelo de la pon-
deración fuertemente orientado por reglas, entre otras, por reglas-re-
sultados de anteriores ponderaciones que bien pueden ser reconstrui-
das como una red de casos.3
1 R. Alexy, “Two or Three?”,
ARSP
, núm. 119, 2010, pp. 9-18; véase, además, R. Alexy, “Ar-
thur Kaufmanns Theorie der Rechtsgewinnung”, en
ARSP
, núm. 100, 2005, pp. 47-66; R. Ale-
xy, “Grundrechte und Verhältnismäßigkeit”, en Schliesky/Ernst/Schulz (ed.), Die Freiheit des
Menschen in Kommune, Staat und Europa. Festschrift für Edzard Schmidt-Jortzig, Heidelberg
2011, pp. 3-15 [traducción al español de Jorge A. Portocarrero Quispe: “Los derechos funda-
mentales y el principio de proporcionalidad”, en Revista Española de Derecho Constitucional
91, 2011, pp. 11-29, nota al pie 17.
2 Véase, sin embargo, estudios de Alexy sobre la ponderación en otros autores, R. Alexy,
“R. M. Hares Regeln des moralischen Argumentierens und L. Nelsons Abwägungsgesetz”, en
P. Schröder (ed.), Vernunft, Erkenntnis, Sittlichkeit. Internationales philosophisches Symposion
aus Anlaß des 50. Todestages von Leonard Nelson, Hamburgo, 1979, pp. 95-122.
3 Véase L. Clérico, Die Struktur der Verhältnismässigkeit, Baden-Baden, Nomos, 2001, cap.
3. [en español: El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, Buenos Aires,
Eudeba, 2009, cap. 3].
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Así, en este artículo no discutiré si el derecho está conformado sólo
por reglas, principios y/o casos, entre otros elementos. Me basta con
presuponer que las reglas, los principios y los casos son elementos del
modelo de la ponderación pues, precisamente, el objetivo del trabajo
es reconstruir en qué tipo de relación se encuentran. Tampoco discutiré
en este artículo si la subsunción, la ponderación y la comparación son
tres formas básicas de aplicación del derecho: me basta con suponer
que son importantes formas de aplicación. Mi propósito es rescatar la
importancia de los casos en el modelo de la ponderación alexyano,
la cual, a mi entender, quedó opacada por su preocupación por el de-
sarrollo de la ponderación como forma de argumento.
Para desarrollar esta tesis analizo primero la relación entre la ponde-
ración y la comparación de casos en el modelo de resolución de con-
modelo de la ponderación orientado por reglas. Luego la comparo con
la versión que intenta desarrollar Moreso4 a través de los casos para-
digmáticos, para concluir que son más los parecidos de familia que las
diferencias entre éste y el modelo desarrollado a partir de la propuesta
de Alexy. Con esto muestro que ni el modelo de Alexy está tan aboca-
do al particularismo como se lo quiere presentar ni que el de Moreso es
-
tible lo que justamente conforma el objeto de la argumentación en los
I. El lugar de los “casos” en la teoría de Alexy: ¿hacia una
periodización?
La importancia del caso relacionado con la forma de aplicación del
derecho aparece en Alexy en tres momentos distintos que develan desa-
rrollos teóricos diferentes que el autor presenta con carácter acumu-
4 -
Ratio Juris -
tucionales y maneras de resolverlos”, en
ARBOR
, Ciencia, Pensamiento y Cultura, septiembre-
octubre, 2010, pp. 821-832, 824; J. Moreso, “Dos concepciones de la aplicación de las normas
fundamentales”, en Revista Direito GV, jul.-dic. 2006, pp. 13-30, 18.
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