Capítulo 3

AutorSalvador Martínez y Martínez
Cargo del AutorUniversidad de Xalapa
Páginas158-179
Capítulo 3.
3.1. El derecho penal en la modernidad tardía
Sin precipitar conclusiones expresión con la cual se advierte
que es necesario volver a pensar el tema
8, el derecho penal
postmoderno solamente puede existir dentro de un régimen
democrático en cual no se confundan los órganos y los
procedimientos de creación de textos legislativos con el
derecho mismo. Coloquialmente, los textos legislativos son
producidos por los políticos, pero estos no son los creadores
del derecho. Su obra debe ser interpretada por los profesores
de derecho. El jurista es quien te puede decir qué es el derecho
y hasta dónde se extienden sus límites y su validez. “El derecho
penal es una ciencia o saber normativo, o sea, que se ocupa de
las leyes que interesan a los penalistas y en base a ellas
construye una teoría” (Zaffaroni, 2009: 15).
De cara al futuro de la democracia, Ernesto Garzón
Valdés señala como un desafío externo, alimentador de una
actitud pesimista, el hecho de que el estado democrático ha
perdido buena parte de su capacidad de control político-
institucional, ya que su soberanía está minada por la
intervención de nuevas leyes trasnacionales en cuya
promulgación es muy reducida la participación de los
representantes directamente elegidos por el pueblo. (Garzón
Valdés, 2007: 107) Esta es una muy mala y grave noticia en
general para el derecho y en particular para el derecho penal.
La perspectiva que se adopta en el presente apartado
obedece a las fuentes formales del derecho. El tema que se
aborda tiene un enunciado complejo: o las leyes penales son
manifestación de la voluntad popular, o las leyes penales no son
manifestación de la voluntad popular (o lo que es igual, son
8 Hay quien afirma que el régimen democrático no es el mejor sino el
menos malo. En todo caso, se debe estar abierto a la posibilidad de
un régimen político mejor.
expresión de la voluntad de un autócrata). En la primera
proposición simple se está señalando una peculiaridad del
estado de derecho y, en la segunda, se está indicando una
característica del estado de policía. Puesto que en el enunciado
anterior se está enseñando que las leyes penales son o no
manifestación de la voluntad popular, la estrategia para
abordar el tema es elemental en un doble sentido, pues la voz
“elemental” debe entenderse como referida a los elementos o
principios del saber jurídico y como algo de fácil comprensión.
El propósito u objetivo general que se persigue con esta
parte consiste en descubrir las implicaciones o enredos que
suscita la toma de posición. Ésta, en el caso, es clara: se está a
favor de impulsar el estado de derecho y suprimir del estado de
policía o, por lo menos, limitar sus efectos. Los objetivos
específicos de esta parte son:
a. describir las características del derecho penal en la
modernidad tardía; y,
b. plantear el problema de las fuentes del derecho penal
para transitar a la postmodernidad.
Eduardo García Máynez con suma elegancia refiere un
texto de Claude Du Pasquier para exponer que “El término
fuente crea una metáfora bastante feliz, pues remontarse a las
fuentes de un río es llegar al lugar en que sus aguas brotan de
la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de una
disposición jurídica es buscar el sitio en que ha salido de las
profundidades de la vida social a la superficie del derecho”
(1999: 52). El lenguaje poético de Du Pasquier impide calificar
el enunciado como falso o verdadero.
En esta sección de la obra se inicia la búsqueda
encaminada a encontrar ese sitio en el cual la disposición
jurídica ha salido de las profundidades de la vida social a la
superficie del derecho, pero se siente el temor de que ocurra lo
mismo que sucede a los niños con la averiguación del tesoro al
final del arcoíris. Por esto, lo mejor será dar un rodeo. El tema
fue muy querido por García Máynez, lo cual se echa de ver en

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