Cambio de sexo y sistema jurídico
| Autor | Dr. Rogelio Barba Álvarez |
| Cargo | Profesor investigador UDG. |
| Páginas | 1-16 |
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El fenómeno del cambio de sexo, conocido como transexualismo, está adquiriendo especial importancia en la actualidad, como consecuencia de la liberación de las costumbres. El tema no deja de ser llamativo y las apariciones en los medios de comunicación causan sensación. Pero el problema esta en que se subraya en exceso su importancia desde un plano puramente sexual, sin tener en cuenta toda la problemática que va a conllevar desde un punto de vista jurídico y legal.
No existen disposiciones de carácter civil que aborden el tema, cuando es en esta disciplina donde se plantean los mayores problemas legales. La mención del sexo es un dato obligado en la inscripción del nacimiento que se practica en el Registro Civil, por lo que van a surgir discordancias entre el sexo subjetivamente admitido e incluso cambiado a través de las operaciones quirúrgicas ya admitidas, con el que proclaman los asientos del Registro Civil y la documentación oficial.1Pero aún admitiéndose que se llegue oficialmente a esta constatación el cambio Page 2 de sexo con la consiguiente modificación del propio nombre2, queda aún la cuestión de decidir si el interesado tendrá actitud para ejercitar todos los derechos derivados del nuevo sexo (matrimonio, paternidad...), e incluso en qué situación quedan los antiguos.
Dada la falta de legislación en la materia se comprende cómo este fenómeno deba de afrontarse teniendo en cuenta las opiniones doctrinales y las jurisprudenciales, que apoyándose en una interpretación conjunta y de coexistencia de los principios constitucionales (dignidad de la persona, respeto a su libertad, pleno desarrollo de la personalidad y no discriminación por razón de sexo, entre otros) con el propio ordenamiento jurídico y legislación civil, trate de solucionar todos los problemas que se van a plantear. De hecho, en la practica judicial española ya se han producido diversos fallos abordando el problema de la transexualidad y algunos de ellos con solución favorable al cambio de sexo desde el punto de vista legal, previa la correspondiente operación quirúrgica y el tratamiento hormonal subsiguiente, catalogándolo entre los derechos de la personalidad.
A continuación vamos a ocuparnos de los problemas jurídicos que se plantean, precedido de una breve definición de lo que se entiende por el cambio de sexo o transexualismo. No obstante, es menester advertir que la finalidad de este trabajo es ofrecer un material de reflexión sobre esta delicada cuestión.
El síndrome transexual se caracteriza por sentimiento de pertenencia al otro sexo, pese a su constitución física inequívoca, lo que lleva a una situación de aborrecimiento hacia sus atributos, de tal modo que se estima que la única solución para evitar el conflicto sociológico del interesado es acudir a la operación de cirugía transexual, la cual, completada con un tratamiento hormonal oportuno, da por resultado una aproximación casi total a los caracteres físicos propios del nuevo sexo al que se desea pertenecer.3
En cuanto a los problemas jurídicos que se plantean, un problema previo era el de la licitud o no de estas intervenciones quirúrgicas, pero tras la modificación producida en el artículo 428 del Antiguo Código Penal (ahora, articulo 156 nuevo Código Penal) por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de Junio de Reforma urgente y parcial del Código Penal, han dejado fuera de toda duda la atipicidad de esta cirugía, cuando el consentimiento fuera libre y expresamente emitido y siempre que no se hubiera obtenida viciadamente o mediante precio o recompensa, o el Page 3 otorgante fuera menor o incapaz, en cuyo caso no es válido tampoco el otorgado por sus representantes.
Otro problema es relativo a decidir si el transexual operado puede obtener o no la confirmación oficial del cambio de sexo y es que si, la reforma del artículo 428 del antiguo Código Penal (ahora, artículo 156 nuevo Código Penal) del libre desarrollo de la personalidad y la prohibición de la discriminación por razón de sexo regulada en el artículo 14 C.E., han hecho posible que nuestro ordenamiento jurídico posibilite tal transmutación física, como se puede obligar a quien ha sufrido este cambio a exhibir una documentación que le atribuye un sexo que no esta en consonancia, no ya con sus propios sentimientos, sino incluso con su propia apariencia física.
Desde el punto de vista del Derecho civil. Debe tenerse presente que la mención de sexo, es un dato obligado en toda inscripción de nacimiento que se practica en Registro Civil español y del cual la inscripción da fe (articulo 41 LRC). Por otro lado la regla general en Derecho Civil, según el artículo 92 LRC., solo pueden obtenerse por sentencia firme recaída en juicio ordinario. La demanda se dirigirá contra el Ministerio Fiscal y aquellos a que se refiere el asiento que no fueran demandantes. La acción será cuestión de estado civil (acción de reclamación de estado) lo que producirá tras la sentencia firme, y si procede, la consiguiente rectificación del acta de nacimiento del interesado en el registro civil.
El primer caso de transexualismo llegado hasta el T. S. Lo fue por la vía de la acción de declaración de estado. El caso era el siguiente: en el Juzgado de primera instancia, nº 1 de Sevilla, un transexual interpuso demanda contra el Ministerio Fiscal y alegaba que desde su infancia venía padeciendo un grave desequilibrio hormonal, que derivó en manifestaciones de desarrollo propios de una hembra y que siempre sus reacciones psíquicas y sentimentales habían sido las de la de una mujer porque decidió someterse en Holanda a una operación de transexualismo. La demanda fue estimada en primera instancia pero impugnada por el Ministerio Fiscal, fue revocada con posterioridad en la Audiencia. Interpuso recurso de casación fue desestimada por sentencia de 7 de Marzo de 1980, aunque por motivos puramente formales, y no se llegó al fondo del asunto.
La primera sentencia favorable a un caso de transexualismo es de un Juez de Primera Instancia de Málaga dictada el 29 de Septiembre de 1979 (el fallo quedó firme al no haber sido impugnada la sentencia por el Ministerio Fiscal), y en la misma línea, con posterioridad, se interpuso de nuevo demanda ante el Juez de Primera Instancia de Zamora que por sentencia de 8 de Noviembre de 1984 fue desestimada. Recurrida en apelación, la Audiencia de Valladolid lo estimó por sentencia de 10 de Mayo de 1986. Al consentir el Ministerio Fiscal el fallo, la transexualidad quedó legalizada. Page 4
Otras sentencias favorables al transexualismo se fueron sucediendo. Mención especial merece la sentencia del T.S. de 2 de Julio de 1987.4 Que fallo a favor de la correspondiente rectificación del nacimiento en el Registro Civil apoyándose en los siguientes argumentos:
* La solución que se adopta ha de ser netamente jurídica, pues la puramente biológica no puede aceptarse en tanto en cuanto no puede haber cambio de sexo, ya que continúan inmutables los cromosomas masculinos. Para ello parten del hecho de entender que el transexual es una "fricción de hembra" ya que sólo aceptándolo y por la protección que el Derecho otorga a las fricciones, se hace viable establecer que de otra forma carecerían de base racional o jurídica en que apoyarse. Esta fricción, ha de ser aplicada para el transexual ya que el varón operado no pasa a ser hembra, sino que se ha de tener por tal al presentar unos órganos sexuales similares a los femeninos acompañados por unas características propias del sexo.
* La primera consecuencia una vez admitida la posible rectificación del sexo en la inscripción de nacimiento va a ser, el derecho a cambiar el nombre de varón por el de hembra.
* Afirma también la sentencia la no viabilidad de aplicación para este caso de los artículos relativos al error en la inscripción pues como sabemos el artículo 92 y 93 LRC. Esta limitado a los de error evidente en el momento de extenderse el asiento y a las hipótesis de intersexualidad, en las que el verdadero sexo queda definido más tarde, incluso por medio de operaciones quirúrgicas.5 Para salvar esta inaplicabilidad, el T.S. afirma como estas inscripciones no se corresponden en muchos casos con la realidad, por lo que el artículo 92 LRC. Habrá de complementarse por vía jurisprudencial teniendo en cuenta los demás preceptos de la misma y de su Reglamento referentes a la inscripción referida al sexo y sus posibles modificaciones y rectificaciones, por vía análoga de derecho y arbitrándola por el cauce establecido por el artículo 92 LRC habrá de complementarse por vía jurisdiccional teniendo en cuenta los demás preceptos de la misma y de su Reglamento referentes a la inscripción referida al sexo y sus posibles Page 5 modificaciones y rectificaciones, por vía análoga de derecho y arbitrándola por el cauce establecido por el artículo 1, apartados 6 y 7 del Código Civil.
* Finalmente alude la sentencia a argumentos de tipo social.
Los fundamentos alegados para disentir del fallo fueron los siguientes:
* Entendían que el "ius variandi" desde un sexo "a quo" masculino al sexo "ad quem" femenino, no existe posibilidad de su objeto. Se apoyan para ello en argumentos de tipo genético; son los genes los que diferencian el hombre de la mujer, de forma que los demás caracteres como lo son los primarios (órganos sexuales) o secundarios (estatura, color, pilosidad, voz ...), son sólo coadyuvantes...
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