Bien jurídico y consentimiento en derecho penal.
| Autor | Arturo Zamora Jiménez |
Es el pensamiento lo que caracteriza al Hombre. Sin él; no podemos concebirlo. José Ingenieros. "El hombre mediocre"
El objeto de tutela sobre los bienes necesitados de protección, motivó desde la creación legislativa el surgimiento de normas de toda índole, con el fin último de garantizar todo tipo de derechos, valores y bienes a partir del reconocimiento esencial de su pertenencia, buen uso y disfrute de cada persona.
Así, desde la norma constitucional se reconocen como valores y bienes supremos, entre otros el derecho a la vida, la libertad, el trabajo, la educación, la salud, el desarrollo de la personalidad, los derechos de asociación y expresión de ideas, así como todos los derechos sociales, económicos, políticos e individuales entre otros.
La tarea legislativa es de gran importancia, toda vez que a través de la creatividad del legislador nacen y se actualizan normas que sirven como punto de referencia para garantizar los bienes jurídicos existentes en todas las ramas del derecho.
El conocimiento de las normas por parte del ciudadano medio forma parte de la interpretación de las mismas, sin embargo; ¿su cumplimiento siempre será exigible?, ¿la formación personal, el conocimiento individual, el grado de educación o de cultura, tan diferentes en cada latitud y sistema de gobierno son elementos suficientes para garantizar en el llamado hombre medio una correcta interpretación de las normas? La respuesta es no. El altísimo grado de desconocimiento de las normas básicas de convivencia entre otros elementos producen en el comportamiento del hombre en sociedad encuentros y desencuentros con el derecho, de aquí por un lado la necesidad de que existan normas claras1 para su cumplimiento y por otro, que las mismas sean difundidas a tiempo para que se conozcan y se respeten.
El legislador tiende a utilizar los códigos de comunicación más incomprensibles y extravagantes de aquí que la tendencia que se ha impuesto es la complejidad de interpretación de las normas no sólo para el hombre medio, sino para el propio creador de la misma, el juez, el magistrado, el que hace doctrina, es decir, ante la complejidad de interpretación de la norma, el derecho debe ser nítido y sencillo para que se convierta en una herramienta que proteja con más claridad e intensidad los bienes del individuo y de la sociedad que estén necesitados de protección, en este sentido cobra actualidad la crítica que desde el siglo XVII lanza Schopenhauer2.
Los bienes jurídicos que tutela el derecho penal son los más necesitados de protección por el valor que representa el objeto de tutela como son la vida, la libertad, el patrimonio, la seguridad, la salud entre otros.
El motor que produce la necesidad de crear y actualizar el derecho es la justicia. Siempre se ha reconocido que el fin del derecho es la justicia3 a partir de esta afirmación es que el tema cobra relevancia.
La teoría del bien jurídico aparece en el siglo antepasado con una clara inspiración liberal y con el declarado intento de limitar la obra del legislador penal4, describe el elenco de hechos merecedores de pena únicamente a los socialmente dañosos5. El concepto de bien jurídico fue acuñado por Birnbaum en 18346. Se le ha identificado como derecho subjetivo. No obstante, para Mezger existen numerosos delitos en los que no es posible demostrar la lesión de un derecho subjetivo7. Se ha identificado al bien jurídico con la idea de interés, que en su sentido más propio importa la idea de utilidad8.
El bien jurídico se denomina de formas diversas, tales como: derecho protegido, bien garantizado, interés jurídicamente tutelado, objeto jurídico9, núcleo del tipo, kernel, objeto de protección. No puede surgir el delito cuando por inexistencia del objeto de tutela o por falta de idoneidad de la acción es imposible la lesión de un bien jurídico10, el cual se presenta en las formas más diversas debido a su pretensión de garantizar los derechos de toda persona, como pueden ser entre otros: reales, jurídicos, psicológicos, físicos, etcétera11.
Rocco precisó que el concepto de bien jurídico ha de apoyarse sobre la idea de valor12. Según Cobo del Rosal, el bien jurídico se puede definir como "todo valor de la vida humana protegida por el derecho"13. Para Jescheck el bien jurídico constituye el punto de partida y la idea que preside la formación del tipo. Afirma además que son bienes jurídicos aquellos intereses de la vida, de la comunidad a los que presta protección el derecho penal14. En nuestra opinión, el bien jurídico como objeto de protección del derecho penal es todo valor individual o de conjunto que merece la garantía de no ser vulnerado por la acción de otro. Así entonces, el tipo penal se debe entender como un valor ideal del orden social jurídicamente protegido, por tanto, el bien jurídico constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos.
El Estado de Derecho lo entendemos en la medida en que el Estado ofrece una protección a la sociedad, y para este fin ha de sujetarse rigurosamente al imperio de la Ley, con lo cual, aquellos intereses sociales que ameriten ser protegidos por el Estado se denominan "bienes jurídicos". En el ámbito del Derecho Penal deberán ser protegidos únicamente bienes jurídicos reconocidos, pero eso no significa que todo bien jurídico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente protegidos deba necesariamente determinar la intervención del Derecho Penal, así por ejemplo en el caso que medie el consentimiento del disponente en algunos delitos.
El objeto del bien jurídico encuentra su origen en el interés de la vida, previo al Derecho, que surge de las reacciones sociales, aunque dicho interés vital no se convierte en bien jurídico hasta que es protegido por el Derecho, es este el que decide entre los intereses sociales cuáles deben convertirse en bienes jurídicos a través del proceso legislativo que lo crea.
Por su parte los neo-kantianos, que constituyeron la doctrina dominante a partir de los años veinte, buscaron una sustancia material del bien jurídico en una realidad previa al Derecho, pero en lugar de verla en el terreno de los intereses sociales, la situaron en el mundo espiritual subjetivo de los valores culturales.
Sin embargo, una importante dirección acude hoy al concepto, de bien jurídico como bandera de una política criminal liberal, que fija un límite al Derecho Penal, es decir una frontera de lo que puede ser objeto de protección penal.
Es menester, por lo tanto observar cómo se entiende a la democracia y cuál es la justificación de demandar su protección jurídico penal, pues de otro modo, se llegaría al extremo de la sentencia de Montesquieu: en el sentido de que toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad, es tiránica.
Al bien jurídico se le atribuyen tres funciones:
- función exegética
- función sistemática
- función dogmática15
Según Álvarez García, el bien jurídico tiene como funciones la de ser clasificadora, dogmática y crítica16.
Se ha dicho que la misión del derecho penal es la protección de los valores ético sociales elementales. Todo derecho pretende introducir orden y armonía en el desenvolvimiento de la vida social. Como reguladora de conducta, Creus dice que la Ley Penal persigue el cometido de garantizar al hombre el poder proveerse de lo que exteriormente necesita para realizarse como persona17.
El bien jurídico lo conceptuamos como el derecho intrínseco que la norma protege. No es otra cosa que la pretensión del legislador de darle protección a ciertos valores del ser humano, y que se conviertan en intereses no sólo personales sino sociales y del Estado.
Se puede afirmar que el bien jurídico es la tutela que la norma penal brinda a los valores tangibles e intangibles del hombre, desde los más significativos (vida, libertad, patrimonio, entre otros)18, hasta los más irrelevantes (honor, fidelidad, entre otros)19.
El bien jurídico es un bien vital del grupo o del individuo que en razón de su significación social20 es amparado jurídicamente21. De tal manera que la Ley Penal prohíbe o manda una serie de acciones, cuya realización u omisión ponen en peligro o lesionan un interés generalmente apreciado (vida, libertad, honor) recibiendo protección mediante la Ley Punitiva que amenaza a los hipotéticos agresores mediante la utilización del bien jurídico en el tipo. En consecuencia, la protección a través del derecho penal significa que, en los delitos de acción se prohíbe mediante normas jurídicas con amenaza de pena las acciones idóneas para menoscabar de modo particularmente peligroso, los intereses vitales de la comunidad y en los delitos de omisión se reprocha la no realización de la acción mandada cuando existe poder de hecho para realizar la acción omitida.
El bien jurídico cumple una función esencial del derecho penal al establecer, a través de la protección de los bienes el mínimo ético social necesario para la convivencia en opinión de la mayoría22, de tal manera, que es necesario un equilibrio entre la protección de la sociedad y la de los individuos.
Todo tipo penal tiene un bien jurídico, o varios23 por ejemplo en el delito de homicidio el bien que se tutela es la vida de los seres humanos, en tanto que en el delito de...
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