Los derechos de los menores no acompañados inmigrantes y solicitantes de asilo en la Unión Europea de las fronteras fortificadas y sus Estados miembros

AutorFrancisco Javier Durán Ruiz
Páginas9-24
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D.R. © 2011. Centro de Estudios Mexicanos y Centroamericanos. México, D.F. ISSN: 0185-6286.
TRACE 60 (Diciembre 2011): págs. 9-17 www.cemca.org.mx
Los derechos de los menores no
acompañados inmigrantes y solicitantes
de asilo
en la Unión Europea de las fronteras fortificadas
y sus Estados miembros
Francisco Javier
Durán Ruiz
[Migrantes menores de edad no acompañados, política migratoria europea, legislación migratoria, derechos
del niño]
El fenómeno de la migración de menores de edad –niños y niñas, jóvenes y adolescentes– que emi-
gran solos, sin sus familias y al margen de las leyes y procedimientos administrativos establecidos,
ha ganado intensidad en las últimas décadas, tanto en Europa como en los Estados Unidos.
Trataremos en este artículo de arrojar luz sobre los problemas que afectan a esta población,
partiendo de las dificultades para adoptar soluciones adecuadas y teniendo en cuenta su poca
visibilidad y ausencia de estadísticas que permitan una cuantificación fiable. Posteriormente
nos adentraremos en su tratamiento normativo a nivel internacional, especialmente por parte
del derecho comunitario.
Resumen: El fenómeno de los migrantes me-
nores de edad –niños, niñas y adolescentes–
que emigran a otro estado solos, sin referentes
adultos, habitualmente indocumentados y
sin tener en cuenta las leyes de extranjería
de dichos países, ha ganado intensidad y
visibilidad en las últimas décadas tanto en
Europa como en los Estados Unidos.
La meta de este artículo es arrojar luz sobre
las cuestiones que afectan a este colectivo,
partiendo de las dificultades para adoptar
soluciones adecuadas, teniendo en cuenta su
situación irregular y que no existen estadís-
ticas que permitan una cuantificación fiable
del problema.
Para ello, se comenzará determinando los ras-
gos comunes a este heterogéneo grupo. Se tra-
tará de adentrarse en su tratamiento normativo
a nivel internacional y especialmente por parte
del derecho comunitario que aún no ha logrado
aprobar una normativa específica y obligatoria
para todos los estados miembros (EEMM) de la
Unión Europea (UE) que permita abordar de
forma global este fenómeno, coherente y sa-
tisfactoria para los derechos del menor. Cómo
podrá verse en el caso concreto de España,
con frecuencia tales normas no satisfacen los
principios básicos universales de protección
del menor y responden estrictamente a lógicas
de gestión de los flujos migratorios.
Abstract: The phenomenon of minors, chil-
dren and adolescents who migrate to another
State territory alone, without adults who can
take care of them, often undocumented, and
regardless of the immigration laws of these
countries, has been gaining strength and
visibility in recent decades both in Europe
and USA.
This paper tries to shed some light on the
problems affecting this unaccompanied alien
children group, based on the difficulties in
adopting appropriate solutions for them,
given their illegal status, and no statistics
existence to enable reliable quantification of
this phenomenon.
This work aim is to identify the common
features of this heterogeneous group, and
analyze their regulatory worldwide treatment,
especially by the community law which has
yet to adopt a specific and compulsory rule for
all member states to tackle a global, coherent
and satisfying policy for children’s rights in
the entire European Union on this issue. As
it is shown in the case of Spain, often those
rules do not satisfy or meet the basic universal
principles of child protection, and are based
only on control logic of immigration flows.
Résumé : Le phénomène des migrants mi-
neurs –enfants et adolescents– qui émigrent
seuls sur le territoire d’un autre état, sans
référent adulte, généralement sans papier
et sans tenir compte des lois migratoires de
ces pays, a gagné en intensité et en visibi-
lité ces dernières décennies, tant en Europe
qu’aux États-Unis. Cet article prétend faire
la lumière sur les problèmes qui affectent
ce groupe, constatant l’adoption difficile de
solutions adaptées, les situations migratoires
irrégulières et le fait que l’absence de statis-
tiques empêche une quantification fiable du
phénomène.
Pour cela, nous commencerons par déterminer
les caractéristiques communes à ce groupe
hétérogène et tenterons d’analyser les règle-
mentations normatives au niveau international
et, plus spécialement, au niveau du droit
communautaire qui n’a pas encore réussi à ap-
prouver une règle spécifique et obligatoire pour
tous les états membres de l’Union européenne
qui permettrait d’aborder ce phénomène de
façon globale, cohérente et satisfaisante, du
point de vue du droit des mineurs. Dans le cas
concret de l’Espagne, trop souvent, ces règles
ne répondent pas aux principes de base et
universels de protection des mineurs mais seu-
lement et strictement aux logiques de gestion
des flux migratoires.
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La Unión Europea aún no ha logrado aprobar una norma específica y obligatoria para to-
dos los Estados miembros (EEMM, en adelante) que permita abordar este fenómeno de forma
global, coherente y satisfactoria para los derechos del menor. Hasta el momento sólo existen
instrumentos legales bien intencionados, pero sin eficacia jurídica directa. Como se observa,
en poco más de una década que las instituciones comunitarias llevan enfrentando la cuestión
desde el punto de vista jurídico, las pocas disposiciones vinculantes para los EEMM forman parte
de instrumentos normativos aprobados para los extranjeros en general, y no son conscientes de
las especificidades de la situación migratoria de los menores extranjeros no acompañados
(MENAs) ni de las necesidades derivadas de su situación, particularmente vulnerable, dentro
de la población inmigrante. Además, se trata de normas de mínimos que en muchas ocasio-
nes no satisfacen ni cumplen con los principios básicos universales de protección del menor,
respondiendo más a lógicas de gestión de los flujos migratorios.
Las referencias concretas a la normativa vigente en España respecto de los MENAs, así como
a la influencia del derecho de la Unión Europea en tales normas y a los debates surgidos en
su aplicación (o falta de aplicación), son el punto de referencia de este trabajo. La situación
española nos proporciona una imagen que nos llevará a cuestionar la base de toda la política
migratoria comunitaria sobre el trato de menores inmigrantes no acompañados. Estudiare-
mos el régimen aplicable a los MENAs, incluidos los solicitantes de asilo, los que son objeto
de protección internacional de carácter temporal y los que han sido víctimas del tráfico de
personas. Por último, abordaremos las cuestiones relativas a su repatriación o retorno, apun-
tando la necesidad de articular mecanismos para su integración social en los distintos EEMM
de residencia.
Para aproximarnos a este tema, resulta necesario conocer la conceptualización sobre los
MENAs desde el punto de vista legislativo. En la Unión Europea se ha elaborado una definición
concreta de “menor extranjero no acompañado” que se mantiene de forma coherente en dife-
rentes normativas comunitarias. En España, hasta 2011 no se ha incluido una definición.1 En
el Derecho comunitario, los habitualmente denominados en España como MENAs o MINAs (me-
nores extranjeros o inmigrantes no acompañados) y UAC según las siglas usadas en los Estados
Unidos (Unaccompanied Alien Children), se definieron por primera vez en una resolución del
Consejo de la Unión Europea de 1997, relativa a los menores no acompañados nacionales de
países terceros. Esta norma se refiere a ellos como: “Niños y adolescentes menores de 18
años, nacionales de terceros países, que se encuentran en el país receptor sin la protección
de un familiar o adulto responsable que habitualmente se hace cargo de su cuidado, ya sea
legalmente o con arreglo a los usos y costumbres”.
Posteriormente diversas normas de la Unión Europea que tratan de armonizar el concepto de
solicitante de asilo y la protección que se otorga a los refugiados, así como algunos aspectos
de las políticas migratorias de los EEMM, han hecho referencias puntuales a la figura del “menor
extranjero no acompañado”, añadiendo algunos datos al concepto anterior.2 Resulta necesario
por lo tanto diferenciar entre “menores no acompañados” (unaccompanied alien children) y
“menores separados” (separated children).3 La diferencia entre ambos colectivos se aprecia en
las legislaciones nacionales de los Estados miembros y su concepto de desamparo. El menor
separado puede considerarse en situación de desamparo/abandono y por lo tanto ser tutelado
por la administración pública competente, o bien no considerarse en situación de desamparo
sino en situación de “guarda de hecho” (bajo cuidado de un adulto que no es el responsable
legal del menor), lo que plantea una problemática jurídica que no podemos abordar aquí en
profundidad.4 Sin embargo, en el supuesto de los menores extranjeros no acompañados, no
existe duda sobre la situación legal de desamparo o abandono en que se encuentran. Por otra
parte, según la normativa comunitaria, se considerará “menor extranjero no acompañado” a
“la persona menor de 18 años que no está casada…”.5

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