Artículo 41. Causales para optar por la excepción a la licitación
| Autor | Fernado Gómez de Lara |
| Páginas | 101-110 |
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Causales para optar por la excepción a la licitación
Artículo 41.- Las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, sin sujetarse al procedimiento de licitación pública, a través de los procedimientos de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa, cuando:
Este artículo recoge en sus 20 fracciones 21 distintas causales, por medio de las cuales se puede exceptuar a una contratación de un procedimiento licitatorio. Cuando la contratación se sustente en alguna de estas hipótesis o causas de excepción, el monto de la contratación, en principio, deberá ser superior a la cantidad que cada ente puede contratar de acuerdo con lo establecido en el PEF para las contrataciones fundamentadas en el artículo 42 de la LAASSP, y no tiene límite superior, es decir, no está topado por un importe máximo a contratar.
I. No existan bienes o servicios alternativos o sustitutos técnicamente razonables, o bien, que en el mercado sólo existe un posible oferente, o se trate de una persona que posee la titularidad o el licenciamiento exclusivo de patentes, derechos de autor, u otros derechos exclusivos, o por tratarse de obras de arte;
Esta fracción considera los casos en los cuales sólo se puede contratar con una persona, ya sea: a) porque no existen bienes o servicios alternativos o sustitutos tecnológicamente razonables, y en consecuencia se tiene que contratar necesariamente con un único oferente, o b) sólo existe un posible oferente, porque 1) es la única persona con la que se puede contratar por ser el fabricante y no tener distribuidores, 2) porque existen razones jurídicas o de carácter mercantil, como es una patente o distribución exclusiva o se trata de la obra física o etérea de un artística.
Con las reformas de mayo de 2009, esta fracción se lleva a dictaminación del comité de adquisiciones. El cambio se realizó con el propósito de que el órgano colegiado analice si en efecto se cumple con alguna de las hipótesis mencionadas en el precepto y enumeradas en el comentario anterior.
El artículo 72 fracción I del RLAASSP establece que la investigación de mercado deberá acreditar la inexistencia de bienes alternativos o sustitutos, mediante la obtención de tres escritos de empresas con actividades comerciales o profesionales relacionadas con el bien o servicio a contratar, en la medida en que alguno o varios de ellos hagan constar que esas empresas no tienen el bien o no prestan esos servicios, toda vez que los mismos son exclusivos de otra empresa. En el caso de que dichos documentos no puedan obtenerse, se establece la posibilidad por parte del área técnica o requirente, con base en la investigación de mercado, de justificar que en efecto es un bien único, sin alternativas ni sustitutos en términos absolutos o ni siquiera en términos técnicamente razonables.
Es factible realizar la comprobación de que sólo existe un posible oferente es factible realizarla tanto con documentos públicos como con documentos privados, en términos de lo dispuesto por la fracción II del artículo 72 del RLAASSP. Para el caso de documentos públicos, la acreditación se logra con una patente, con los derechos de autor o cualquier documento de autoridad nacional o extranjera facultada, que por ley tenga la atribución de otorgar dichos derechos. Para el caso de documentos privados, con el documento en el cual conste que una empresa otorgó a otra el licenciamiento exclusivo o la titularidad para distribuir o producir en un determinado territorio, documento expedido conforme con las disposiciones jurídicas del país en el cual se emitió. Es frecuente que la aplicación de esta hipótesis normativa se confunda con la fracción VIII de este artículo.
Los testigos sociales y los auditores externos designados por la SFP tienen derechos exclusivos. Por lo tanto su contratación, en principio, debe llevarse a cabo con fundamento en esta fracción, salvo cuando el importe de la contratación no rebase los montos para adjudicación directa, establecidos en el PEF para contratar, con fundamento en el artículo 42 de la LAASSP. En este caso, como en cualquier otro, la imposibilidad de contar con las tres cotizaciones que exige el último párrafo del artículo 42, se debe justificar de conformidad con lo dispuesto en los tres primeros párrafos del artículo 75 del RLAASSP.
Cuando sea factible llevar a cabo la contratación, tanto con fundamento en lo dispuesto en esta fracción, como en lo dispuesto por el artículo 42 de la LAASSP (por ejemplo, en una contratación de bajo monto por medicamentos de patente
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o de bienes exclusivos), dicha contratación debe realizarse de conformidad con el artículo 42. Lo anterior ya que las áreas de contratación están obligadas a eficientar los recursos públicos y es injustificable que a una compra que es posible realizar con el procedimiento simplificado, se le destinen recursos humanos y económicos de manera innecesaria, como es el llevar un caso de baja cuantía al comité de adquisiciones sin que exista necesidad o justificación para hacerlo.
II. Peligre o se altere el orden social, la economía, los servicios públicos, la salubridad, la seguridad o el ambiente de alguna zona o región del país como consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor;
La aplicación de esta fracción exige necesariamente la existencia del caso fortuito o fuerza mayor, y como consecuencia de dicha circunstancia, ajena a la voluntad del hombre, se realiza la contratación para que el ente público pueda atender con premura las circunstancias adversas a las que hace referencia la disposición. Es procedente aplicarla cuando se contraten bienes o servicios que permitan a la dependencia o entidad contratante afrontar la emergencia generada por el caso fortuito o de fuerza mayor, y no fue posible conocer el requerimiento no fue posible conocerlo con la anticipación suficiente para planear la contratación, preferentemente, mediante licitación.
Las contrataciones fundamentadas en esta fracción no son materia del CAAS y su dictaminación es responsabilidad del tutelar del área requirente, con fundamento en el penúltimo párrafo de este artículo.
III. Existan circunstancias que puedan provocar pérdidas o costos adicionales importantes, cuantificados y justificados;
A partir de la reforma de 2009, en el escrito al que hace referencia el segundo párrafo del artículo 40 de la LAASSP, que se detalla en el artículo 71 del RLAASSP, se debe justificar y mencionar la importancia de las pérdidas o costos adicionales cuantificados, en el entendido de que la cuantificación no necesariamente tiene que ser de carácter económico. En otras palabras, cuando esta fracción se refiere a pérdidas o costos adicionales importantes, cuantificables y justificados, éstos pueden ser de naturaleza social, política, económica, operativa, administrativa, entre otros. Sin embargo, debe acreditarse o demostrarse cuantitativamente que su importancia amerita exceptuar la contratación del procedimiento licitatorio.
La fracción III del artículo 72 del RLAASSP prevé la utilización de esta fracción cuando, con la investigación de mercado, se demuestre que se obtienen mejores condiciones para el Estado si se contrata con un proveedor que tenga contrato vigente con alguna dependencia o entidad, previamente adjudicado mediante licitación pública, y éste acepte otorgar las mismas condiciones que contemple el contrato proveniente del procedimiento licitatorio ya adjudicado.
IV. Se realicen con fines exclusivamente militares o para la armada, o su contratación mediante licitación pública ponga en riesgo la seguridad nacional o la seguridad pública, en los términos de las leyes de la materia.
No quedan comprendidos en los supuestos a que se refiere esta fracción los requerimientos administrativos que tengan los sujetos de esta Ley;
Estas contrataciones deben sustentarse en lo dispuesto por la Ley de Seguridad Nacional o la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, según corresponda y deben tener su motivación o sustento en el hecho de atender una necesidad, materia de seguridad nacional o pública, y no en que la información involucrada en la contratación sea reservada o confidencial es decir, se debe acreditar que es la causa, destino o naturaleza de la contratación corresponda a alguna de estas materias y no a la información reservada del procedimiento de contratación.
Con el propósito de transparentar las contrataciones relacionadas con la seguridad nacional o la seguridad pública, el Consejo de Seguridad Nacional emitió las Reglas de Operación del Comité Técnico del Consejo de Seguridad
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Nacional (DOF, 10 de marzo de 2008 con reformas del 18 de mayo de 2011), instancia administrativa integrada por los oficiales mayores de las dependencias y homólogos de las entidades relacionadas con estas actividades; este órgano colegiado está encargado de: a) Integrar un catálogo con la descripción de los bienes muebles, arrendamientos y servicios, que por sus características básicas relevantes y finalidad intrínseca, encuadren en el régimen de excepción (previsto en esta fracción), procurando...
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