Apuntes Acerca de una Posible Moratoria desde el Punto de Vista del Derecho Internacional Privado y del Derecho Positivo Estadounidense
Licenciado Rogelio López-Velarde Estrada(1)
(1) Egresado del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, A C, con maestría en la University of Houston Law Center.
SUMARIO: Introducción. 1 Plenitud hermética de los contratos de crédito privados internacionales. 2 Algunas consideraciones respecto a la moratoria desde la perspectiva del derecho internacional público. 3 Inmunidad soberana. 3.1 Ley de Inmunidad Soberana Extranjera de Estados Unidos de América. 3.2 Excepciones a la inmunidad soberana. 4 Doctrina del acto de Estado. 4.1 Moratoria y aplicación de la doctrina del acto de Estado. 5 Art. VIII 2 (B) del Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Internacional. 6 Cortesía internacional.
INTRODUCCION
Como todos sabemos, el 10 de marzo de 1989, Nicholas Brady, secretario del Tesoro estadounidense, anunció el llamado Plan Brady, diseñado con el fin de aliviar la carga de la deuda del Tercer Mundo.(2) México sólo encontró en ello otro elemento de apoyo al esfuerzo que desde 1982 ha emprendido en la lucha para abatir su oneroso endeudamiento externo,(3) cuya tarea tuvo uno de sus más sonados avances al redocumentarse el 4 de febrero de 1990 la deuda pública externa con la banca privada internacional.
(2) What Brady Said, LatinFinance, 10-11 (abril de 1989); U. S. Plan May Cut Debt 20% for 39 Nations, Wall St, pág. 43, col. 1, marzo 16 de 1989.
(3) Desde 1982, el gobierno mexicano ha suscrito diversos convenios de reestructura con la banca comercial internacional, a fin de adquirir paquetes financieros para el reciclaje de la deuda externa documentada. Principalmente, dicha renegociación de pasivos se ha traducido en una reducción en su saldo, toda vez que se ha mejorado el perfil de los pagos de capital, ha disminuido su servicio, ha permitido aligerar el peso de dichos empréstitos mediante mecanismos financieros ingeniosos, y ha facilitado el retorno de México al mercado de capitales internacionales de una forma más planeada por medio de operaciones voluntarias de crédito. El proceso tan necesario de la reestructuración de la deuda pública externa, que prácticamente comenzó en agosto de 1982, abarcó a cada uno de los variados y numerosos acreedores internacionales que tiene México, así como a toda la diversa y múltiple gama de operaciones de crédito implicadas. La década de la reestructuración de la deuda externa se caracterizó también por el abundante volumen de estudios referentes a este proceso de renegociación, en el cual México siempre desempeñó un papel predominante. Bulow, Soverign Debt Restructuring: Panacea of Pangloss? 2637 Nat'l Bureau of Econ. Research (junio de 1988); Buccheit, Criticisms of the Current Technique of Soverign Debt Restructuring, conferencia sostenida en Londres el 3 de septiembre de 1987, intitulada: Third World Debt: a Case for New Relendig"; Vázquez Pando, The Mexican Debt Crisis in perspective: Faulty Legal Structures and Alter Shocks, 23 Tex. J. Int'l. Rev. 171 (1988); Hulock, Advising Sovereign Clients on the Renegotiation of their External Indebtedness, 23 Colum J Trans. L 111 (1984); W Cline, Mobilizing Bank Lending to Debtor Countries, 18 Inst Int'l Econ (junio de 1987); Vázquez Pando, Some Legal Aspects of the Restructuring of Mexican External Debt, inédito (1987).
Ciertamente, muchos autores consideran a dicho Plan como el parteaguas en materia de deuda pública externa; sus objetivos no sólo delinearon la intervención un tanto más decidida de uno de los principales países más industrializados,(4) sino también comprobaron lo que resultaba inexorable y que ahora forma parte del conocimiento de la banca internacional: en el dilema de la deuda externa, tanto deudores como acreedores son corresponsales.(5)
(4) El programa anterior, denominado Plan Baker, anunciado en las reuniones del Fondo Monetario Internacional en Seúl, Corea, en octubre de 1985, resultó ser un fracaso para aliviar la gravosa carga de la deuda, externa de los países en desarrollo. J. Sachs, The Debt Crisis at a Turning Point, Challenge 19 (mayo-junio de 1988).
(5) Ibidem pág. 24; Vázquez Pando, supra nota 3 pág. 2; Stephenson, Issues and Outlook in the International Debt Dilemma. A Comment, inédito, págs. 19-20, oct. 9 de 1987.
Desde el 23 de julio de 1989, cuando se habían dado los primeros pasos concretos para la reestructuración del débito externo con el Comité de Bancos Acreedores, inmediatamente aparecieron los comentarios de algunos observadores en abierta reticencia a lo logrado.(6)
(6) Véase México's Capital Flight Still Racks Economy, Despite Brady Plan, Wall St. J., pág. 91, col 6, septiembre 25 de 1989, México Makes a Deal, Wall St. J., pág. 6, col. 1, jul. 26 de 1989; Castañeda, México's IMF Credit May Make Things Harder, Hous. Chronicle, pág. 19a, abr. 19 de 1989; Méxican Conglomerate Cuts Costs and Learns There's Lite After Debt, Wall St. J, pág. 1a, col 1, jul. 27 de 1989; Plazos, Even with no Foreign Debt, Mexico in Trouble, Hous. Chroniele, abr. 4 de 1989.
Por otro lado, muchos otros autores sostienen que la renegociación de la deuda externa mexicana representa el reconocimiento de las tesis básicas de México sobre la materia, y que sólo el trabajo constante, profesional y esmerado podrá ayudar a reivindicar y fortalecer la posición en el comercio de invisibles, tan necesario.
No obstante que la quita en la deuda pública externa fue significativa y que su reducción ha coadyuvado al saneamiento de las finanzas públicas, siempre se encuentra latente la posibilidad de que ocurra un incumplimiento contractual -voluntario o involuntario- respecto de los pasivos reestructurados o de los que queden o hayan quedado fuera de reestructura.
En realidad, la historia contemporánea ha indicado que el litigio privado internacional no es el más recurrido por la banca privada internacional, cuando uno de sus deudores ha incurrido en una de las causales de incumplimiento que anunciativamente se estipulan en dichos instrumentos jurídicos. La negociación y la mediación han prevalecido como los medios más eficaces para que las partes lleguen a una avenencia al respecto, y no sólo eso: también los canales diplomáticos y gubernamentales se han utilizado con insistencia para evitar la aceleración del cobro de los créditos y el fincamiento de demandas; sin embargo, la excepción confirma a la regla. En Estados Unidos de América se publicitaron altamente los litigios incoados en contra de Costa Rica, Irán y Nicaragua,(7) cuyas experiencias son ilustrativas para países en los que sus disputas financieras podrían ser algún día del conocimiento de la judicatura de esa importante nación acreedora.
(7) Véase de Note, Default on Foreing Sovereing Debt: a Question for the Courts?, 18 Ind. L. Rev. 959, 964, 1985.
Es sabido por todos que la gran mayoría de los deudores soberanos del llamado Tercer Mundo ha caído en mora en el pago de las amortizaciones de capital, o de cualquier otra forma, en algún incumplimiento técnico.(8) En 1982, el fenómeno de la deuda externa tomó sus matices críticos, el cual marcó, además, el comienzo de un capítulo completo de moratorias parciales y de otros incumplimientos contractuales, que invitaban a los acreedores a proceder judicialmente; sin embargo, palabras como conciliación, negociación y reestructura se volvieron comunes en la comunidad financiera internacional a cambio de confrontación y disputa.
(8) Al parecer, la regla general ha sido el incumplimiento, y la excepción el cumplimiento. En los últimos cinco años, los únicos asiduos pagadores por Latinoamérica han sido México, Chile y Uruguay; en cambio, Argentina, Brasil, Bolivia, Costa Rica, Ecuador, Honduras, Panamá, Perú, República Dominicana y Venezuela han incurrido, de una o de otra forma, en algún incumplimiento a sus empréstitos internacionales. Véase de E. González, "El caracazo", Proceso, pág. 32, marzo 13 de 1989. Para Clifford Dammers, la historia de la moratoria es tan vieja como el financiamiento internacional, cuyos antecedentes quizá se remontan a la Grecia antigua del siglo IV A C Véase también A Brief History of Sovereign Defaults and Rescheduling, Euromoney Publications, pág. 77, 1987.
Para un practicante estadounidense con experiencia en la materia, la falta de litigio privado internacional obedece a factores múltiples: existencia de comités de bancos coordinados bajo el concepto de corresponsabilidad; los países deudores siguen pagando sus intereses; la carencia de activos propiedad de los deudores que puedan ser sujetos a embargo dentro de la jurisdicción de la corte; las cláusulas existentes en algunos créditos sindicados que obligan al banco-actor a compartir lo obtenido en juicio; y la probable eliminación en libros del crédito que, en el caso de la legislación de Estados Unidos de América, se impone por ministerio de ley a los bancos cuando éstos formulan demanda alguna al respecto.(9)
(9) Véase R. Dineen, The Brady Plan: the Siren Song of Debt Forgiveness?, Int'I Fin. L. Rev. 22, 23 noviembre de 1989.
Dichos motivos no sirven de mucho para explicar totalmente como el procedimiento judicial casi no ha sido agotado en estas situaciones en un sistema jurídico como el estadounidense, cuya naturaleza es preponderantemente jurisprudencial; con leyes que incitan a una alta litigiosidad; cuya proclividad es tan propia de la idiosincrasia de esa nación; y donde el litigio es prácticamente una industria en ese país.
En verdad, existen otras múltiples razones que explican por qué la banca acreedora comercial ha considerado al litigio como una mala opción, por el momento. Ninguna de esas razones resultan ser absolutas, pero algunas pesan más que otras, una de las cuales es el hecho de que el litigio en sí no ofrece una certera alternativa, toda vez que su instrumentación podría tener efectos...
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