La antijuridicidad y las modernas corrientes del Derecho Penal
| Autor | Dr. Rafael Márquez Piñero |
| Cargo | Director del Instituto de Documentación e Investigación Jurídicas, de la Faculta de Derecho de la Universidad Panamericana. Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad Panamericana |
| Páginas | 55-70 |
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N.E. La transcripción fue realizada por Carlos Hernández León.
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La problemática de la antijuridicidad constituye uno de los temas más delicados y debatidos en el ámbito jurídico-penal. Bajo esta consideración, el profesor Edmund Mezger1 , estima que la antijuridicidad o el injusto (él emplea ambivalentemente los dos vocablos) es el presupuesto ineludible de todo hecho punible. Supone tanto como que el delito constituye una violación del Derecho, o sea, que contradice al jus.
Evidentemente, tanto injusto (unrecht, no derecho), como antijuridicidad pueden utilizarse como sinónimos. No obstante, entiende Mezger, el primero de los vocablos es menos preciso que el segundo. Para él, la antijuridicidad se refiere al juicio impersonal- objetivo que recae sobre la contradicción entre el acto y el ordenamiento jurídico, mientras que la culpabilidad enfatiza la atribución personal de un hecho a su tutor.
En la doctrina resulta frecuentemente que se afirme que la antijuridicidad cumple una función unificadora (Einheit der Rechtsordnung) en la estructura de la teoría del delito2 . De este modo, la labor de la antijuridicidad estriba en (afirmada la existencia de un comportamiento típico) comprobar que dicho comportamiento típico no queda “neutralizado” con alguna licencia dimanante de otro sector del ordenamiento jurídico, que autorice la lesión de un bien jurídico3 .
La función unificadora de la antijuridicidad en la teoría del delito implica (expresa la doctora Larrauri) la toma en consideración –en el ámbito del Derecho Penal- del ordenamiento jurídico en su totalidad (tanto en los permisos como en los deberes) a la luz del cual serán evaluados los comportamientos infractores de una norma jurídico penal. Al propio tiempo, tal función unificadora corresponde a la convicción generalizada de que el Derecho Penal no debe sancionar lo que otras parcelas del ordenamiento jurídico autorizan a realizar.
Desde esta perspectiva ¿qué puede significar que la antijuridicidad lleva a cabo una función unificadora? Caben dos posiciones:
1) Que lo constitutivo de injusto resulta unitario para los diversos sectores de un ordenamiento jurídico, y
2) Que, aunque el injusto sea específico para cada sector del ordenamiento jurídico, una vez eliminado el injusto penal, por la presencia de una causa de justificación, asimismo desaparecerá “toda consecuencia jurídica”.
En referencia a la primera postura puede decirse, en forma mayoritaria al menos, que el injusto no es unitario para todo el ordenamiento jurídico. En este sentido, Claus Roxin4 , expresa que la diferencia reside no exclusivamente en las diversas consecuencias, que cada sector del ordenamiento jurídico prevé para la realización del injusto son distintos para cada parcela del ordenamiento jurídico5 .
Esta especificidad tiene su origen en dos razones: la naturaleza de última ratio del Derecho Penal y de las propias finalidades quePage 57 persigue cada sector del ordenamiento jurídico. La primera situación constituye una verdadera afirmación característica de la doctrina penal, cuando afirma que el Derecho Penal “castiga de entre todos aquellos ilícitos”, solamente los más graves. El segundo motivo, frente a la cuantitividad del anterior, parece demostrar la existencia de diferencias cualitativas.
Así, debido a que la finalidad del Derecho Civil no es sancionar un ilícito, sino reparar un daño causado a un tercero, explica porque una tentativa de homicidio no integra un delito civil (hecha la salvedad del supuesto de que pueda probarse la existencia de un daño moral factible de ser indemnizado) y sí en cambio lo sea una falsedad documental consumada. En resumen: cada sector del ordenamiento jurídico precisa su propio injusto, presupuesto de una intervención.
En otras palabras, aunque un comportamiento no constituya un injusto penal, no quiere decir que no pueda existir un ilícito civil, laboral o un ilícito o infracción administrativa. Frente a esto, cabe preguntarse, pero si el injusto es específico, ¿cómo puede la antijuridicidad ser unitaria? Claro está que la respuesta está sujeta, obviamente, a la conceptuación que tengamos de injusto.
En estas condiciones, si entendemos por injusto la conducta típica y antijurídica resulta asaz complicado estimar que hay “un injusto específico pero que la antijuridicidad es unitaria”. La dificultad estriba en que si el injusto (conducta típica y antijurídica) es específico, tal cosa puede ser debida no únicamente a que la tipicidad sea distinta, sino además a que la valoración del evento típico puede no ser igual en todos los sectores del ordenamiento jurídico.6
En realidad, estamos tratando con la antijuridicidad como problema que, en cierta manera escapó a los moldes de las naciones anteriores de la misma, ya que ella se manejaba como indubitablemente unitaria, sin entrar a la posterior consideración de la posibilidad, existente sin duda, de la dualidad entre injusto y antijuridicidad anteriores a la aparición de Welzel, pero esto no quiere decir, y desde luego el autor de este texto no lo dice, que no tuvieran una noción jurídica de la antijuridicidad.
Así, un clásico mexicano de la materia, nos referimos al Profesor Vela Treviño7 , expresa que la “antijuridicidad es el resultado de la contraposición entre una conducta y el orden jurídico general y que, como consecuencia, una conducta conforme al derecho puede derivarse igualmente del orden jurídico general. Además. Que al antijuridicidad relevante para el Derecho Penal, dada la finalidad preservativa y sancionadora que le corresponde, es únicamente la antijuridicidad concretada en el tipo penal. La naturaleza de la sanción por la ilicitud permite ubicar a la antijuridicidad en el campo del Derecho que le corresponda, lo cual equivale a decir que la antijuridicidad tipificada, sancionada penalmente, es la delictuosa”.
Ya en los años treinta del Siglo XX, el Profesor Mezger, en la tercera etapa evolutiva del tipo penal, señalaba que el tipo era la ratio essendi de la antijuridicidad, posición que luego repitió, ya plenamente elaborada, en 1931 al escribir su Tratado de Derecho Penal. A estos efectos definió el delito como “acción típicamente antijurídica y culpable”, concepto que señala con toda claridad el fundamento de su teoría.
Concretamente, Mezger en la versión, en el idioma español, realizada en el año de 1955, decía literalmente: “El delito es acción antijurídica, pero, al propio tiempo típica-Page 58mente antijurídica; la decisión de que una determinada conducta incide en el campo del Derecho Penal resulta de la consideración de que, como fundamento de la exigencia penal del Estado, no es bastante cualquier acción antijurídica, sino que es precisa una antijuridicidad especial, tipificada, típica. No toda acción antijurídica es punible, pues para que esto suceda es necesario que el Derecho Penal la haya descrito previamente en un tipo especial”8 Como se ve, Mezger adelanta posiciones en torno a la temática de la antijuridicidad.
Naturalmente, la llegada del finalismo, de la doctrina de Günther Jakobs o funcionalismo jakobsiano y del funcionalismo de Roxin, aparte de otras tendencias, ha supuesto, en la problemática de la antijuridicidad la aparición de posiciones distintas en torno a este concepto necesariamente importante de la antijuridicidad. Por consiguiente, en un trabajo como el presente, que tiene sus propias limitaciones cuantitativas, conviene partir de lo someramente indicado supra para conseguir nuestro objetivo de la manera más clara, concisa y precisa posibles.
Evidentemente, Hans Welzel es uno de los tres grandes juristas mundiales del Siglo XX y a él le cabe el honor de figurar en tan ilustre jerarquía junto a Hans Kelsen y el italiano Francesco Carnelutti. Cada uno de ellos en un aspecto distinto, Kelsen con su teoría normativa del Derecho, la famosa Teoría Pura del Derecho, Welzel con su Teoría Finalista y Carnelutti con su enciclopedismo jurídico, clásicamente mediterráneo y más concretamente romano, tanto en los aspectos procesales como sustantivos del Derecho Penal.
En cuanto a Welzel se refiere, el gran Maestro alemán crea su teoría en un ambiente hostil, no ya para cualquier manifestación jurídica original, sino para cualquier expresión jurídica secas9 . Uno de los grandes méritos de su aportación consistió no sólo (que esto ni hubiera sido original) en la protección de bienes jurídicos, sino en la consideración del Derecho Penal como preñado de contenido ético-social, con el objetivo expreso de una desvaloración “ético-social” de las conductas perturbadoras y propiciadoras de la afectación de bienes jurídicos de rango social.
Una de las características fundamentales del finalismo es la correspondiente al método utilizado que es ontológico. Al decir que se trata de un método ontológico estamos considerando la perspectiva del análisis desde el punto de vista del ser, lo cual provoca un impacto en la estructura de la teoría del delito y ya aparece con toda claridad su reflejo más técnico en la “teoría de la acción final”.
Precisamente, como hemos indicado anteriormente, la época del nacimiento del finalismo welzeliano determinó que su creados tratara de sustraer a la dogmática jurídico-penal de las circunstancias crónicas y tópicas de su época, dicho más brevemente del nacionalismo, por lo cual Welzel trajo a colación el pensamiento de Fran von Lizt, con su conocida y estereotipada frase de que el “Derecho Penal supone una barrera intraspasable de la política criminal”.
Evidentemente, el finalismo se encuentra en la encrucijada de la lucha de escuela filosóficas alemanas, y para ello hay autores que consideran que la doctrina finalista detecta el aroma de la Ética de Nicolai...
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