Un análisis de la disputa entre el positivismo excluyente y el incluyente desde una perspectiva neokantiana-kelseniana
| Autor | Mario García Berger |
| Cargo | Universidad Autónoma de la Ciudad de México |
| Páginas | 77-96 |
ISONOMÍA No. 43, octubre 2015, pp. 77-96
LA DISPUTA ENTRE POSITIVISMO
EXCLUYENTE E INCLUYENTE DESDE UNA
PERSPECTIVA NEOKANTIANA-KELSENIANA
An Analysis of the Dispute between Exclusive and Inclusive Legal
Positivism from a Neokantian-Kelsenian Perspective
Mario García Berger*
Resumen
El propósito central de este ensayo es mostrar que el debate actual entre el positi-
vismo excluyente y el incluyente se alimenta de, al menos, tres ideas equivocadas
acerca de la relación entre el lenguaje jurídico y el moral, la vinculación entre la
ciencia y la práctica del derecho y la concepción de lo que es una ciencia normati-
va. Expuestos estos errores, esbozo una propuesta para entender estas relaciones,
fundada en la concepción neokantiana-kelseniana de la ciencia jurídica. De esta
doctrina derivo que el lenguaje jurídico y la ciencia del derecho son, respectiva-
mente, el fundamento conceptual del discurso moral y de la práctica jurídica. Asi-
mismo, rechazo la denición que ve en el carácter normativo de la ciencia jurídi-
ca la presencia de juicios de valor. En consecuencia, el debate entre el positivismo
incluyente y el excluyente debe ser abandonado o, al menos, reformulado.
Palabras clave
positivismo, derecho, moral, normativismo, ciencia jurídica, neokantismo, juris-
prudencia kelseniana, práctica jurídica, juicios de valor, esquemas conceptuales
Abstract
The core purpose of this paper is to show that the exclusive-inclusive legal po-
sitivism debate is based on at least three erroneous ideas about the relation bet-
ween legal and moral language, the relations between legal theory and legal prac-
tice, and the understanding of what a normative science is. Then, assuming the
Neokantian-Kelsenian conception of jurisprudence, I propose the thesis that the
legal language and the theory of law are, respectively, the conceptual foundations
Mario García Berger, Universidad Autónoma de la Ciudad de México. Correspondencia: C/ Prol. San Isidro,
151, San Lorenzo Tezonco, Iztapalapa, 09790, México, D. F. mgberger@live.com.
* Quisiera agradecer a los dos dictaminadores que leyeron este trabajo por sus sugerencias para hacer
más claras mis posiciones y argumentos.
MARIO GARCÍA BERGER
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ISONOMÍA No. 43, octubre 2015, pp. 77-96
of moral language and legal practice. I also reject the idea that normative sciences
embrace value-judgments. As a consequence, the debate between inclusive and
exclusive legal positivism must be abandoned or, at the least, recasted.
Keywords
positivism, law, morals, normativism, legal science, Neokantism, Kelsenian juris-
prudence, legal practice, value-judgments, conceptual schemes
I. Introducción
En años recientes hemos presenciado el surgimiento de discusiones
que, no obstante parecer de nuevo cuño, versan en buena medida so-
bre temas que tienen una larga historia. Un claro ejemplo es el debate, en
el seno de la tradición positivista, entre sus versiones incluyente y exclu-
yente. Esta polémica se desenvuelve alrededor de la relación entre el dere-
cho y la moral, aunque ahora se formula en términos distintos a los origi-
nales, cuando fue el punto de batalla entre el positivismo tradicional y la
doctrina del derecho natural.
El objetivo de este ensayo no es hacer una contribución más a esta dis-
cusión, aportar un nuevo argumento, matizar una idea o proporcionar un
contraejemplo. Su propósito es mostrar que las estrategias argumentativas
empleadas por los participantes se sustentan en concepciones erróneas de
la relación entre el lenguaje jurídico y el moral, entre la ciencia y la prác-
tica del derecho, así como de lo que es una ciencia normativa. En este sen-
tido, las tesis que defenderé son de inspiración neokantiana y kelseniana,
las cuales apuntan a que, por un lado, el desacuerdo entre positivistas ex-
cluyentes e incluyentes acerca del papel de la incorporación de términos
morales en el derecho debe ser abandonado, o al menos reformulado, y
por la otra, a que sólo contingentemente los sistemas de creencias morales
inuyen los procesos de creación y aplicación normativa, por lo que este
hecho no tiene relevancia para la consideración teórica que la ciencia jurí-
dica hace de su objeto de estudio.
La ruta que seguiré es la siguiente: primero expondré la distinción kel-
seniana, de origen neokantiano, entre ciencias de la naturaleza (Naturwis-
senschaften) y ciencias culturales (Kulturwissenschaften), a n de caracte-
rizar al derecho y a la moral como fenómenos culturales que se expresan
en lenguaje normativo. Después abordaré la relación entre el discurso ju-
rídico y el moral, para lo cual me serviré de las ideas de Hermann Cohen,
fundador de la escuela neokantiana de Marburgo, y del profesor Guiller-
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