Los agentes infiltrados y los derechos humanos en el sistema jurídico mexicano
| Autor | Dra. Petra Armenta Ramírez - Dr. José Francisco Báez Corona - Mtro. Juan Manuel Téllez Roa Ruiz |
| Páginas | 63-104 |
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El respeto y promoción a los derechos humanos es un principio de justicia fundamental en los Estados Democráticos de Derecho; no obstante, es un principio que en ocasiones puede encontrarse en una aparente contradicción con algunas figuras que se justifican en el mismo principio de justicia o en otros como el de seguridad jurídica o bien público, tal es el caso del denominado "derecho penal del enemigo".
Para este trabajo en particular se analiza la figura de los "agentes infiltrados" como elementos que en la justificación de investigar ofensas importantes a la seguridad y la población, pueden inmiscuirse en las entrañas del fenómeno delictivo, volverse en cierta forma, parte de él, lo cual pone en seriamente en crisis derechos como la privacidad, presunción de inocencia, debido proceso o inclusive la propia seguridad, ya que el agente debe inmiscuirse en la organización presuntamente delictiva inclusive mediante la realización o simulación de actividades ilícitas.
¿Cuáles son las bases teóricas y fundamentos racionales de ésta figura?, ¿Cómo se encuentra regulada en el sistema jurídico mexicano? ¿Cuáles son las implicaciones que puede tener respecto de los derechos humanos? son las preguntas que guían el desarrollo de los siguientes apartados.
El derecho penal del enemigo fue gestado en el pensamiento de Günther Jakobs y Manuel Cancio (2003), pues desde su
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perspectiva era evidente que conforme avanzaba la sociedad de modo paralelo evolucionaban sus riesgos. Surgiendo dos tipos o clases de derechos penales: Del enemigo (Feindstrafrecht) y del ciudadano (Bürgerstrafrecht). El "enemigo" es aquella persona que actuando de manera individual o como parte de una organización convierte la afectación de los derechos humanos en su modus vivendi, lo manifiesta en conductas reiteradas, opera con profesionalidad en su actuar delictivo y puede formar parte de las filas de las organizaciones delictivas. Ante éste panorama el derecho penal del enemigo sostiene que es necesario crear un ordenamiento jurídico especial.
Es característico del derecho penal del enemigo ser agresivo y violento, pero además, en opinión de Eugenio Zaffaroni y otros (2005) en vez de perseguir el acto delictivo, es un derecho que persigue al autor de delito o posible delito, es decir se amplía la protección temporal del derecho penal de lo que ya aconteció a lo que puede pasar. Otro rasgo es el aumento de las sanciones penales; el cambio radical de una legislación jurídico-penal a una legislación de lucha; y el socavamiento de garantías procesales (Jakobs y Cancio, 2003).
La vulneración de derechos humanos y sus garantías implican la afectación tanto a derecho fundamentales sustantivos como aquellos que se relacionan con el proceso y en ese sentido las últimas se vinculan con el correcto funcionamiento por parte de los poderes públicos que intervienen en los procesos jurisdiccionales. Rolín Sánchez expone y hace el sólido el argumento expuesto de manera clara y concreta, sobre lo referente al derecho penal del enemigo al definirlo como:
... un derecho de emergencia, en la que la sociedad ante la situación excepcional de conflicto creada, renuncia a sus garantías personales. Estas características del derecho material punitivo
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también se trasladan al Derecho Procesal y se hacen visibles ante determinados imputados ‘peligrosos’ mediante institutos como la prisión preventiva, la incomunicación, las intervenciones telefónicas, los investigadores encubiertos (2007: 12).
He aquí la presentación perfecta para la institución que será la protagonista en el análisis a efectuarse: los investigadores encubiertos, como los denomina el citado autor o para éste trabajo agentes infiltrados. El análisis resulta particularmente interesante considerando el contraste que implica esta medida que el Estado mexicano generó a raíz de una lucha o "guerra" contra el narcotráfico iniciada aproximadamente en el año 2006 en el que se desplegaron fuerzas armadas; aumentaron en las sanciones penales de los delitos vinculados con la delincuencia organizada; se implementó de la extinción de dominio y los agentes infiltrados, como medidas propias del derecho penal del enemigo, lo cual contrasta con la reforma constitucional de 2011 en materia de Derechos Humanos.
Antes de finalizar sobre éste punto cabe señalar que existe una posibilidad en la que comulguen tanto el Estado constitucional de derecho con el derecho penal del enemigo, en la cual éste último se encuentre claramente delimitado (Jakobs y Cancio, 2003). Pero la realidad es que el derecho penal del enemigo detrás de si, como causa de su actuar, se hayan intereses políticos, los cuales lo harían constantemente maleable atendiendo al contexto político en el que se encuentre (la ideología del partido dominante, tendencias globales, etc), por tanto se debe optar por la primacía de la Constitución y el estado democrático de derechos humanos, sin descuidar la búsqueda de la seguridad pública pues ésta es un derecho contenido en aquella, sólo que no puede reñir con otras disposiciones constitucionales, todo debe ser coherente, basta citar a Juventino Castro:
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...la necesidad de determinaciones rápidas, el gran campo de la administración pública que está a su cargo, la falta de controles políticos o bien jurisdiccionales, motivan que con frecuencia se produzca en esos ejecutivos, en sus colaboradores y en sus auxiliares la posibilidad de arbitrariedad... (2002: 319).
Esta figura es utilizada actualmente en el combate al crimen organizado, pero no es nada nuevo, Sun Tzu (1993) en "El arte de la guerra" desde hace más de dos milenios había establecido la necesidad, que para obtener información del enemigo era indispensable que alguien la proporcionara, particularmente cuando de fines bélicos se trata.
Propiamente como instrumento policial surge en el siglo XX en Estados Unidos de Norteamérica, operando de la siguiente manera: los "policías", llevaban a cabo actos para prevenir el delito, consistía en situar ciertos objetos en lugares estratégicos, atendiendo a la gran cantidad de personas que pasaban por ese lugar o el índice delincuencial de esa zona. Mientras que los agentes policiales vestidos de "civil", observaban el objeto que era una trampa o señuelo. Cuando una persona tomaba el bien los agentes intervenían. Se buscaba controlar las conductas de las personas con tendencia a delinquir (Mejía y otros, 2008). Los agentes infiltrados reciben varios nombres, la doctrina los conoce como clandestinos, al respecto a éste término Jorge Rivero brinda una definición:
Serán agentes clandestinos aquellos que se encuentran en las entrañas del monstruo, es decir, realizando investigaciones en la dinámica delictiva, ya sea dentro de una organización criminal o en un medio social en el
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que fácilmente puedan contactar a otras personas que tengan intenciones de delinquir. Los hay infiltrados o encubiertos y provocadores (2009: 263).
Uno de los puntos delicados con el auxilio de los agentes infiltrados es la posibilidad de que en cualquier momento el agente policial puede ser "desechado", lo cual prácticamente se traduce en una sentencia de muerte, además del truncamiento de la investigación policial y el blindaje por parte de los grupos delictivos para evitar la entrada de más "parásitos" a su sistema.
Boris Barrios señala una definición muy similar a la anterior sobre las operaciones encubiertas al indicar que éstas "... son una técnica de investigación penal, que permite penetrar, de afuera hacia adentro, en una organización que se presume dedicada al tráfico ilícito de estupefacientes, a través de la infiltración de un agente, con la finalidad de obtener información para identificar a los miembros de la organización y desarticularla" (1999:8). El anterior autor panameño esbozó tal definición hace aproximadamente 15 años, lo que refleja que México se encuentra en el desarrollo de ésta figura en el aspecto doctrinario y jurisdiccional. Aunque el término clandestino encierra el significante de ser ilegal, lo cual resulta polémico pues, estos agentes operan bajo el amparo de la Ley (no de la Constitución) por lo que se opta el término de infiltrado como lo señaló Jorge Rivero en las primeras líneas de su definición, el agente estará inmerso en el fenómeno delincuencial.
Antes de continuar cabe aclarar que los denominados "madrinas" o informantes no son agentes infiltrados, ya que no forman parte de las instituciones estatales, específicamente de la policía; en adición, la función de informar, que es su función principal, puede apoyar contra la delincuencia, pero siempre
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buscan recibir una contraprestación de tipo material o de cualquier otro tipo por ese "apoyo" (De la Cruz, 2008).
Dentro de los agentes infiltrados es posible definir dos especies, la primera se denomina encubierto; mientras que la otra doctrinariamente se le identifica como provocador o atendiendo a la Ley de la policía federal (LPF) y su Reglamento, usuarios simulados, lo cual se ilustra en el esquema 1, para a posteriormente abundar en la explicación de dichas especies.
Esquema 1...
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