Delitos de peligro abstracto. La tenencia de estupefacientes para el consumo personal en el código penal argentino y la legislación española
| Autor | Mª Cecilia Toro |
| Páginas | 130-157 |
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El derecho penal, ha venido experimentando de un tiempo a esta parte, una desnaturalización de su contenido, viniendo a convertirse en la respuesta (las más de las veces, la única respuesta) a las exigencias de una sociedad cada vez “más ávida-precisamente- de derecho penal”, lo que se ha traducido en una expansión inusitada que ha implicado que vaya cubriendo zonas que se le han ido cediendo de manera desasida, poniendo en juego principios básicos de un derecho penal democrático, con ello, se han ido diluyendo los límites y las configuraciones del objeto de protección legal. Esta circunstancia ha ido de la mano con la creación desmesurada de delitos de peligro abstracto.
Silva Sánchez afirma que hay una “expansión razonable” del derecho penal en una sociedad que se ha caracterizado como “de riesgo” y una expansión que es irrazonable1 que invade espacios que bien pueden ser cubiertos por otros ámbitos del ordenamiento jurídico que no sea el estrictamente penal.
Es clásica la distinción entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto, en los primeros se requiere la concreta puesta en peligro del bien jurídicamente protegido, en los segundos se castiga una acción típicamente peligrosa “in abstracto”.
Ferrajoli explica en su obra “Derecho y Razón” que los delitos de peligro abstracto presumen una punición de la mera desobediencia formal con una acción inocua en sí misma2.
Zaffaroni por su parte, sostiene “sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real”.3 No hay delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto, sino sólo tipos en los que se exige la prueba efectiva del peligro corrido por el bien jurídico, en tanto que en otros hay una inversión de la carga de la prueba, pues realizada la conducta se presume el peligro hasta tanto no se pruebe lo contrario, circunstancia que corresponderá probar al acusado.4
En los delitos de peligro, principalmente abstracto, el concepto de bien jurídico ha sufrido una crisis que torna oscura la función delimitadora o reductora, ya que no se lo define a partir del individuo considerado como persona a la que debe respetarse por encima
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de cualquier interés colectivo o función del sistema, sino por el contrario, se da prioridad a una tutela fuertemente anticipada que se materializa en la incriminación de conductas notablemente distantes a la realización efectiva de una agresión. Una prueba de ello es que en la República Argentina la tenencia de estupefacientes para el consumo personal es considerada un delito, cuyo bien jurídicamente protegido es la salud pública, y puede tener como consecuencia de hasta dos años de prisión para el autor del ilícito, según lo establece la ley 23737 (incorporada al código penal) en el segundo párrafo de su art. 14, esto en clara contradicción con principios constitucionales vigentes en un Estado democrático y de derecho.
En el presente trabajo se abordará la conceptualización de los delitos de peligro abstracto, pues en el caso de mención se lo considera como tal, se hará también una contextualización dentro de un escenario más amplio que es el de la expansión del derecho penal, asimismo cuál ha sido el tratamiento jurisprudencial respecto de la tenencia de estupefacientes para el consumo personal, como así también las previsiones al respecto en el código penal argentino y la legislación española.
Respecto de los bienes jurídicos, Franz von Liszt señaló que todo interés respecto de un bien proviene de la vida, no del orden jurídico, de la vida individual y de la social, y que todos los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad5.
Zaffaroni, por su parte ha dicho que “la legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que éstos son creados por la Constitución, el derecho internacional y el resto de la legislación. En esos ámbitos se trata de bienes jurídicos tutelados (por la respectiva norma que lo manifiesta). La ley penal sólo eventualmente individualiza alguna acción que lo afecta de cierto modo particular, pero nunca puede brindarle una tutela amplia o plena, dada su naturaleza fragmentaria y excepcional. El derecho penal recibe el bien jurídico ya tutelado y la norma que se deduce del tipo no hace más que anunciar un castigo para ciertas formas particulares y aisladas de lesión al mismo, incluso cuando lo hace por expreso mandato constitucional o internacional. Estos mandatos ordenan la criminalización primaria de algunas acciones que los afectan, pero aunque no lo hiciesen, no por ello dejarían de ser bienes jurídicos”6.
El derecho penal recibe el bien jurídico ya tutelado y la norma que se deduce del tipo asigna un castigo a ciertas formas particulares y aisladas de lesión. De lo expuesto, princi-
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palmente del contenido del injusto como un hecho socialmente dañoso7, corresponde definir al bien jurídico como “la relación de disponibilidad (sin interferencias ilegítimas de terceros, entre ellos, y principalmente, el Estado) que hace a su autorrealización en sociedad, lo que determina su referencia a un interés social auténtico y preponderante, todo ello en un marco delimitado por la paz social, constatable a través de un juicio de valor, histórica y geográficamente condicionado y, por lo tanto, relativo”.8
La función fundamental del bien jurídico, es pues, recortar materialmente el alcance de los tipos legales a través del principio de lesividad para delimitar y reducir la intervención punitiva del estado.
Sin embargo, “el actual desarrollo del Derecho penal, influido por los novedosos ámbitos de los nuevos riesgos, supone la tendencia a una disolución del concepto de bien jurídico, que evolucionaría desde los contornos más claros de los bienes jurídicos individuales a los más vagos e imprecisos de los ‘nuevos’ bienes jurídicos supraindividuales. La introducción de bienes jurídicos universales o colectivos con perfiles más difusos es reconocida como una característica del derecho penal actual”9.
Los bienes jurídicos colectivos han sido arduos de conceptualizar, se ha dicho que procuran la protección de la suma de bienes jurídicos individuales, sin que tengan un contenido jurídico propio, la profesora Méndez Rodríguez, ha sostenido que no es posible afirmar que sólo existan bienes jurídicos individuales, si se les admite sustantividad propia puede decirse entonces que la titularidad de los bienes jurídicos colectivos es precisamente colectiva, y que es necesario realizar una ponderación de intereses en estos casos contrapuestos, pues se trata de relaciones de conflictividad de muy diversa índole, así Méndez Rodríguez nos da el ejemplo del bien jurídico medio ambiente “Si tomamos como ejemplo el medio ambiente, es fácil observar que no se trata aquí de arbitrar una protección en exclusiva, sino de encontrar un punto de equilibrio entre intereses contrapuestos. Por ejemplo, la salud pública o el interés en la preservación de la pureza del agua y el aire y los intereses económicos derivados del proceso industrial. En este conflicto la necesidad de desarrollo económico impide la protección con carácter exclusivo y absoluto de los recursos naturales”10.
Consecuencia del intervencionismo estatal, en un nivel macrosocial, se ha producido una proliferación de bienes colectivos en el campo jurídico. Las nuevas necesidades y pres-
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taciones que se convierte en condiciones para que los intereses individuales (salud, libertad, etc.) puedan tener vigencia real y efectiva. Ahora, la discusión gira en torno a su naturaleza, a su legitimidad en la protección, a su vinculación material con los bienes jurídicos personales y a la instrumentalización de las técnicas legislativas para la formulación de los tipos de injustos encargados de su protección, lo que ha traído como consecuencia la proliferación de tipos penales destinados a su protección, es decir una dilatación de derecho penal.
Si bien es cierto que las nuevas sociedades, las sociedades del siglo XXI, presentan una serie de características muy propias, con la aparición de nuevas formas de criminalidad, antes impensadas, tales como los delitos informáticos, los delitos económicos que trascienden fronteras geográficas o los denominados delitos ambientales, también es cierto que esa expansión del derecho penal se produce ante todo con la denominada criminalización primaria y se echa mano al código penal para resolver cuestiones que bien podrían ser resueltas en otro ámbito, nos encontramos ante una expansión que se produce conforme van surgiendo “baches” en el orden social. La aparición de hechos que provocan “malestar social” son los determinantes de la inflación. A mayor conflictividad social, mayor es el índice inflacionario del derecho penal.
Se crea una sensación de inseguridad colectiva, tal como lo afirma Silva Sánchez en su obra “La Expansión del Derecho Penal”: “…nuestra sociedad puede definirse todavía mejor como la sociedad de la “inseguridad sentida” (o como la sociedad del miedo). En efecto, uno de los rasgos más significativos de las sociedades de la era postindustrial es la sensación general de inseguridad esto es, la aparición de una forma especialmente aguda de vivir el riesgo. Es cierto, desde luego, que los “nuevos riesgos” —tecnológicos y no tecnológicos— existen. Pero asimismo lo es que la propia diversidad y complejidad social, con su enorme pluralidad de opciones, con la existencia de una sobreinformación a la que se suma la falta de criterios para la decisión sobre lo que es bueno o malo, sobre en qué se puede confiar y en qué no, constituye un germen de dudas, incertidumbres...
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