Tutela anticipatoria

AutorAngélica Jesús Ceceña Altamirano
CargoMaestría en Derecho con especialidad Derecho Constitucional, por la U de G Doctorante en Derecho por el IDDE
Páginas66-75

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Para Sergio Artavia Barrantes, la tutela jurisdiccional no responde a los ines institucionales si no atribuye a las partes un resultado útil, así como la convicción de que difícilmente la efectividad de la tutela puede ser asegurada en el actual momento histórico por el proceso de cognición, lo cual justiica el creciente interés por la técnica de la anticipación, interés por otra parte, que ha traspasado los límites doctrinales o prácticos, inluyendo incluso en niveles de política legislativa. Bajo este prisma, interesa analizar las soluciones procesales y la adopción normativa para reducir la mora judicial, a través de la tutela anticipada, como mecanismo de satisfacción procesal, para paliar el excesivo tiempo que habitualmente conlleva la solución de los procesos judiciales.

Continúa expresando, la tutela cautelar no siempre es anticipada ni la anticipación en todo caso se consigue acudiendo siempre a las medidas cautelares. Frente a las medidas cautelares se erigen otra serie de soluciones cuya función no es compatible con aquellas, sus presupuestos que cumplir son disímiles y sus características diversas, a pesar de que los estudios de medidas cautelares se originan a inales del siglo 19 en Alemania fue CALAMANDREI, quien criticó la falta de sistematización de estas medidas y otros tipos de tutela, y que aun hoy no se ha llegado a concretar o al menos uniicar una teoría general y sistematizada sobre medidas cautelares innovativas, anticipatorias, etc., y no constituye por asomo este trabajo, una concreción de esta inalidad, tal mérito debe atribuirse a la doctrina italiana, que en los últimos 12 años ha llegado a los límites inimaginables del análisis sistemático y profundo de las instituciones1.

En efecto, los estudios iniciados por Calamandrei, Redenti, Liebam y otros, sobre el tema, fueron seguidos por más estudios hasta llegar con Tarcia, Tommaseo, Fazzalari, Dini, Aiello, Antonuccio, Arieta, Carpi, Comoglio, Ferri, Ditrich, La China, Consolo, Frisina, Montesano, Pajardi, Proto Pisani, Rapisarsa, Biavasti y otros muchos, quienes inalmente dieron los periles a una teoría general sobre la materia, plasmada en la amplia y discutida reforma de la Ley 353, del 26, de noviembre de 1990, en vigencia a partir del primero de enero de 1993, la cual signiicó un cambio en la regulación de las cautelares y anticipativas del Código italiano.2

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Para Calamandrei, la providencia cautelar nace de la relación entre dos términos: por una parte, de la necesidad de que, para ser prácticamente eicaz, se dicte sin retardo; y, por otra parte, de la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo la providencia deinitiva. Deine la providencia cautelar como “la anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia deinitiva, encaminada a prevenir el daño que podría derivar el retardo de la misma”.

Briseño Sierra aclara, la medida cautelar no busca la posibilidad de hacer efectiva una sentencia cuyo contenido ignora cuándo aquella se dicta, sino que “busca evitar que no se pueda hacer efectiva por ciertas razones o hechos que la medida elimina. No busca ejecutar la condena, sino que tiende a eliminar un obstáculo, cierto o presunto, para hacerla efectiva”3.

FIX-Zamudio señala los siguientes elementos comunes a las medidas cautelares: 1. Su provisionalidad, en cuanto solo duran hasta la conclusión del proceso principal; 2. Su instrumentalidad o accesoriedad, en cuanto no constituyen un in en sí mismas, sino que nacen al servicio de un proceso principal; 3. Su sumariedad o celeridad en cuanto que, por su misma inalidad, deben tramitarse y dictarse en plazos muy breves; y 4. Su lexibilidad, en razón de poder modiicarse cuando varíen las circunstancias en que se apoyan.

No obstante, comenta Artavia Barrantes es conveniente, desde la óptica del derecho procesal aclarar, la discutida equiparación entre función anticipatoria y función cautelar y distinguir ésta a su vez, de otras formas de anticipación o actualización preliminares con efectos propios.

Una de las diferencias entre ambas iguras radica en la diversa perspectiva de la efectividad práctica de la resolución deinitiva, previniendo el riesgo de resultar ilusoria la ejecución de la sentencia, mientras que en las de carácter anticipatorio se incide en la relación jurídica objeto del proceso de fondo –anticipando su contenido del pronunciamiento- a la espera de que esa medida satisfactoria se sustituya por la dictada posteriormente, si acaso se dictó o bien se mantenga mientras un proceso posterior –con inversión de contradictorio a cargo del sujeto pasivo que sufre la medida- no la modiique.

Ciertamente, ambas iguras tienen como función proteger el derecho –sea anticipándolo o bien resguardándole provisionalmente como es el caso de las medidas cautelares- y actúan para obviar el retardo en el pronunciamiento de la futura sentencia, a través de la inmediata o anticipada producción de uno o más efectos4.

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Características de las medidas anticipatorias

Cuando la tutela opera adelantando total o parcialmente los efectos de la futura sentencia del proceso principal lo hace por ser éste el único modo de cumplir la función encomendada, asegurando la efectividad de sus resultados, de ahí que la instrumentalidad –condición de las medidas cautelares- deba estar también presente – o no siempre- con relación a medidas de contenido anticipatorio, otro aspecto que produce confusión en ambas iguras.

Ya Calamandrei señalaba que en estos casos de tutela anticipatorias, la instrumentalidad es profundamente diversa de las medidas cautelares; mientras que en éstas la resolución cautelar no regula el fondo de la relación substancial controvertida sino solo da los medios para facilitar la ejecución forzosa, de la futura sentencia, aquí consiste propiamente en una decisión anticipada y provisional de lo que en el fondo se persigue y está destinada a durar hasta que, esa regulación, se sobreponga, la establemente conseguida a través del más lento proceso ordinario.

Este tipo de cautela anticipatoria muestra un legamen diverso del que mantienen las medidas cautelares con el proceso principal –del que siempre forma parte-; puesto que en estas, como señalaba Calamandrei, la resolución cautelar no regula el fondo de la relación substancial controvertida sino solo da los medios para facilitar la...

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