La vigencia de la ley penal en el espacio: efectos de la globalización
| Autor | Luiz Otavio de Oliveira Rocha |
| Cargo | Fiscal en São Paulo/Brasil. Doctorando en Derecho Penal por la Universidad Complutense de Madrid |
Hace pocos años, uno ciudadano de Vancouver, Columbia Británica, Canadá, si compró seis botellas de vino en una tienda por las que pagó 78 dólares. El momento en que le entregó al vendedor, un vietnamita, su tarjeta de crédito, fue invitado por él a dar una ojeada en algunos productos puestos a venta con descuento, lo que desvió su atención. Mientras tanto su tarjeta era pasada en una lectora magnética debajo de la caja, tras lo que fue de nuevo leída delante del cliente, en otra lectora por encima de la caja. Antes de que el hombre de Vancouver pudiera consumir cualquiera de las botellas de vino, los datos de su tarjeta ya habían sido entregadas a alguien de Hong Kong por e-mail. Allá el receptor del mensaje recogía gran cantidad de datos tomados del mismo modo en distintos países, y los enviaba a Malasia. Después de 24 horas, una nueva tarjeta con los datos del cliente de Vancouver, y otras decenas más, estaban listas para ser trasladadas a Italia, acomodadas en paquetes de cigarrillo. En el Aeropuerto Internacional de Subang, en Kuala Lumpur, el portador de la tarjeta "canadiense" se compró una botella de 'whisky' en la tienda "free shop" y puso el paquete de cigarrillos en la respectiva bolsa, llegando horas más tarde en Italia, donde nadie en la aduana se preocupó en examinar aquellos regalos de "free shop", que luego fueron pasados a otro individuo en Milán. 25 tarjetas del total falsificado habían sido vendidas a un ruso en la ciudad de Praga, que días después mandó un comparte a Londres. Éste, entonces, hizo en "Harrod's" una gran compra, que correspondió a casi todo el límite de 20 mil dólares de la tarjeta de Vancouver. Todos los artículos allí adquiridos, como relojes de buenas marcas, bufandas etc., fueron llevados por tierra a Moscú, donde fueron puestos a venta en la tienda "Gum", ubicada entre La Plaza Roja y el Kremlin, por precios mucho más significativos que los US$18.157 que aparecieron en la factura de la tarjeta del ciudadano canadiense, la que fue cancelada por la administradora luego de su reclamación. Los investigadores de la empresa de tarjetas descubrieron unos indicios en torno de la fraude, pero no lograron detectar el envolvimiento de La "Tríada China" y la "Camorra" en la operación. Y sin que fuera identificado ni siquiera un responsable, ninguna agencia de combate al crimen de cualquier país iba a ocuparse del caso. De todas maneras, nadie jamás tuvo la certeza de qué jurisdicción debía conocer los hechos...
Ese episodio verídico, relatado por JEFFREY ROBINSON1, en nuestro entender constituye un magnífico ejemplo de las dificultades con las que depara el Derecho Penal de la Globalización. De ahí habermos decidido reproducirlo en el principio de este trabajo, ya que creemos que habrá de ser de bastante utilidad tenerlo en mente al reflejar sobre las cuestiones que abordaremos en las páginas siguientes.
El estudio de la vigencia de la ley penal en el espacio es probablemente el tema del Derecho Penal que viene recibiendo el mayor influjo del fenómeno de la globalización.
Postulados clásicos como el del monopolio estatal de la distribución de la justicia penal, los principios de territorialidad y de justicia universal, de la personalidad y protección de intereses, porque amparados en un concepto de soberanía que experimenta la más significativa mutación desde que nació como concepto jurídico, están clamando por la reformulación de sus contornos.
Parece que no cabe duda que es imprescindible atender esa demanda. Teniendo em cuenta que las enormes transformaciones que provoca la globalización implican también el incremento de la criminalidad de carácter transnacional2, es imperioso reaccionar con la adecuación del instrumental jurídico interno de los países si se quiere impedir que esa criminalidad transite libremente por los caminos de la nueva economía global.
En ese contexto, y como punto de partida para el desarrollo del tema que nos interesa, entendemos conveniente hacer aqui algunas consideraciones al respecto de esos ingredientes.
Sin embargo, cabe antes una breve advertencia.
El tema relativo a la vigencia y el ámbito espacial de aplicación de las normas penales está presente en la mayoría de los códigos penales del planeta3. Así, por ejemplo, en el Código Penal Brasileño es tratado en los artículos 5º a 8º, y en el Código Penal Federal de México en los artículos 2º a 6º4. Hay, por supuesto, doctrina abundante acerca de los institutos correspondientes.
Sin embargo, como es nuestra intención examinar con prioridad los aspectos novedosos que lo afectan, no vamos a seguir el orden sistemática con la que el tema es abordado en la gran parte de las obras de Derecho penal. No habría espacio disponible para profundizarnos en el examen de los aspectos generales, a los que por cierto tendrá acceso el lector que desee profundizarse en su estudio y de toda materia aquí referida.
Los principios fundamentales que rigen la aplicación de las leyes penales en el espacio, como es sabido, son los siguientes: 1) territorialidad; 2) pabellón (o de protección de intereses, o real o de defensa); 3) nacionalidad o de la personalidad; y 4) derecho universal (o principio universalidad)5. Según el principio de la territorialidad, la ley penal a ser aplicada a los hechos ocurridos dentro del territorio de un país es la ley de ese país, independientemente de la nacionalidad del agente, una vez que es dentro del territorio que los Estados ejercen su soberanía, de la que el poder de distribuir la Justicia Criminal es uno de los principales atributos. En Brasil, por ejemplo, ese principio está consagrado en el artículo 5º del Código Penal que, además de fijar la regla general que acabamos de mencionar, define en su párrafo único qué se debe entender por territorio nacional, que abarca no solamente el espacio físico comprendido por las fronteras (territorio en sentido real: la superficie - solo y subsuelo -, las aguas territoriales y el espacio aéreo), como también las embarcaciones y aeronaves brasileñas a servicio del gobierno en el extranjero, o las mercantes y privadas que se encuentren en alto-mar (territorio virtual). La norma correspondiente del Código Federal de México es la del artículo 5º y sus fracciones.
Hay casos, sin embargo, que la ley penal de un país es aplicada a los agentes de crímenes cometidos fuera de su territorio, cuando entonces se da la extraterritorialidad. Es el artículo 7º del Código Penal que contiene los casos de extraterritorialidad de la ley penal brasileña, que pueden ser así clasificados: a) extraterritorialidad incondicionada (art. 7º, I):- la ley brasileña es aplicada incondicionalmente, aunque el agente haya sido juzgado en el extranjero (art. 7º, § 1º); se fundamenta la norma en el principio de defensa, que determinó la inclusión, en la fracción I, de las letras "a" (crímenes "contra la vida o la libertad del Presidente de la República"), "b" ("contra el patrimonio o fe pública de la Unión" y otras personas jurídicas de derecho público y privado listadas) y "c" ("contra la administración pública, por quien está a su servicio"), y de la universalidad, recogido en la letra "d" de la misma fracción ("de genocidio, cuando el agente sea brasileño o domiciliado en Brasil"); y, b) extraterritorialidad condicionada (art. 7º, II):- la ley brasileña es la aplicable desde que presentes determinadas condiciones: 1) tratarse de crimen que Brasil se obligó a reprimir en virtud de tratado o convención - (art. 7º, II, letra "a"); 2) el agente sea brasileño (principio de personalidad - letra "b"); 3) sea el crimen practicado en aeronaves o embarcaciones privadas brasileñas en territorio extranjero "y ahí no sean juzgadas" (principio de la pabellón - letra "c"); o, aún, 4) sea practicado por extranjero contra brasileño fuera de Brasil, considerados determinados requisitos (principio de la defensa - art. 7º, § 3º, cc. inciso II y § 2o).
Para que se pueda dar aplicación al principio de la territorialidad, es necesario, también, que se tenga claro el "lugar" donde el crimen fue practicado.
Entre las varias teorías volcadas a precisar el lugar del crimen (locus commissi delicti), la legislación brasileña adopta la teoría de la "ubiquidad", admitiendo el Código Penal (artículo 6º) como lugar del crimen aquél en que "...ocurrió la acción u omisión, en el todo o en parte, bien como donde se produjo o debía producirse el resultado". Como observa MAGALHÃES NORONHA6, esa postura "se justifica plenamente cuando las diferentes fases de un crimen ocurren en países distintos, a fin de que no se quede él impune". El Código Federal de México trata de esa cuestión en los artículos 2º y 3º, estableciendo que la ley mexicana se emplea en cuanto a los "delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero, cuando produzcan o se pretenda que tenga efectos en el territorio de la República", extendiendo esos efectos a los delitos permanentes o continuados "cometidos en el extranjero, que se sigan cometiendo en la República".
El examen de las legislaciones que acabamos de mencionar proporciona al lector, sin mayores dificultades, la comprensión del significado de cada uno de los principios arriba mencionados, enseñando, además, que es el principio de territorialidad lo que tiene más trascendencia, por su directa implicación con el principio de soberanía.
Las declaraciones de extraterritorialidad de la ley penal hechas por un Estado no implican en general en...
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