El tipo penal, un mito inconcluso
| Autor | Marco Vinicio Padilla Arceo |
| Cargo | Oficial administrativo adscrito al Juzgado Decimoquinto de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal. Maestro en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México |
| Páginas | 235-253 |
235
El tipo penal, un mito inconcluso
Marco Vinicio Padilla Arceo1
‘Nada está perdido si se tiene el valor
de proclamar que todo está perdido
y hay que empezar de nuevo.
Julio Cortázar2
Sumario
: I. Advertencia; II. Introducción; III. La miticación
del tipo; IV. La interpretación como estandarte; V.
Conclusiones; VI. Bibliografía.
continuar, le suplico lea si, y sólo si está dispuesto a desintoxicarse de la
única cara de dicho concepto (columna vertebral de la teoría general del
delito) que la historia nos ha tendido, la de la aplicación estricta conforme
a la letra de la ley, y ya entonces, percatarse que existen otras aristas de
este prejuicio jurídico.
Asimismo, mi propuesta no pretende de ninguna manera borrar el tipo
penal del mapa del Derecho escrito, lo que sí garantiza, por el contrario,
es hacer reexionar a aquéllos que durante toda su vida profesional como
juristas, como abogados, han pensado que el tipo penal no está sujeto a una
pizca de interpretación.
II. Introducción
Pocas manifestaciones tan pétreas ha tenido la rama del Derecho Penal
desde la usanza romana clásica como lo es la tipicidad, esa correspondencia
del hecho humano ejecutado por el sujeto a la gura descrita por la ley
como delito. Desde mi punto de vista, la teoría del tipo es uno de los
1 Ocial administrativo adscrito al Juzgado Decimoquinto de Distrito en Materia Administrativa
en el Distrito Federal. Maestro en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México.
2 Cortázar, Julio, Rayuela, México, Alfaguara, 2013, Capítulo 71.
236
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
paradigmas más acendrados no sólo del Derecho Penal, sino de la ciencia
jurídica en general. Al momento de yo escribir estas líneas, cualquier jurista
podría dar por sentado el hecho de que el tipo penal es la contraseña que da
acceso a punir una conducta especíca. Moldeado en palabras de Tamayo y
Salmorán,3 no es una proposición invocativa, persuasiva, patética, escénica
ni dramática; por el contrario, el paradigma del tipo es un enunciado
declarativo, vericable (y por ello, añade, falsicable), que no está sujeto
a interpretación alguna, máxima elevada incluso al cariz constitucional,
espina dorsal de la tipicidad misma.
El presente artículo tiene la rme intención de demostrar que ese perjuicio
tan enraizado, tan vuelto dogma por esta abstracción del orden social que
conocemos como Derecho, es en realidad tan sujeto a la interpretación
como cualquier otro enunciado impositivo que devenga de cualquiera de
las fuentes formales del Derecho cuyo cariz sea el romano canónico, cuyo
disfraz sea la norma escrita. Este trabajo tiene el propósito de conrmar
que la espina dorsal del Derecho Penal, id est, el tipo, no es una aplicación
tajante de lo que el legislador plasmó luego de un proceso constitucional
para la creación de una norma. No, estas letras buscarán convencerle, lector,
que dentro de ese gran árbol cuyas ramicaciones tienen adjetivos tales
como civil, administrativo, laboral, constitucional, scal, e incluso penal, se
hallan normas escritas que están sujetas a la interpretación humana. Ninguna
de tales ramas, y enfatizo, ninguna, está exenta a esa interpretación, muy a
pesar de que la Carta Magna diga algo distinto.
Para lograr el cometido planteado, comienzo mi estudio exponiendo
cómo los ‘clásicos’ hicieron lo posible por miticar el enunciado penal como
infranqueable ante la interpretación. Posteriormente expongo mi propuesta,
erradicando la idea de que la tipicidad está exenta a la interpretación de
quien juzga, llámese juez, magistrado o ministro, valiéndome de principios
básicos de argumentación jurídica. Ya en el ocaso de este artículo, concluyo
invocando la sapiencia de los juristas, sobre todo de aquéllos a quienes
les está conferido el decidir en materia penal, para que mediten sobre el
ejercicio siempre estricto de interpretar normas escritas, dejando a un lado
la supuesta aplicación tajante que siempre ha pretendido la teoría típica.
3 Tamayo y Salmorán, Rolando, Razonamiento y argumentación jurídica, el paradigma de
la racionalidad y la ciencia del Derecho, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 37.
237
marco Vinicio Padilla arceo
III. La mitificación del tipo
Jiménez de Azúa,4 junto con otros penalistas del siglo que precede, hizo
lo imposible por armar que el tipo penal es una especie de contenedor de
letras cerrado con candado, y para cuya apertura sólo puede utilizarse una
llave. Nada más inexacto, pues olvidó que las llaves pueden ser sustituidas
por desarmadores que nuestro sistema llama jurisprudencia, o por una fuerza
superior, que a nuestra legislación le gusta nombrar órgano de alzada. Ya el
siguiente apartado se encargará de claricar mi dicho.
Por consiguiente, penalistas como Jiménez de Azúa, a quien se le
debe una de las frases más sublimes de la doctrina,5 partió de un prejuicio
para desarrollar toda una teoría, desde luego ya moldeada por tantos otros
autores que también tocaron el mismo tópico en la teoría general del
Derecho Penal. Así entonces, fue como distinguió entre un sujeto activo, un
bien jurídico tutelado, y una conducta punible, manifestándose el primero
como el autor del delito, ese pronombre impersonal que es conocido en la
jerga de la materia como ‘el que..’, ‘quien…’, ‘aquél que…’; describiendo
al segundo como el valor fundamental para que una sociedad determinada
preserve el orden entre sus integrantes; y explicando la tercera como el
comportamiento del hombre, hecho jurídico en sentido estricto de acuerdo a
la teoría civilista, por el que una persona infringe la norma escrita que tutela
el concepto mencionado con antelación.
En este trabajo no abundaré sobre las razones por las que un legislador
tuvo a bien etiquetar los valores primordiales de una sociedad, por qué
incluyó unos en el cuerpo normativo y por qué excluyó a otros. Ya en otras
propuestas indagaré sobre el particular, que desde luego se acerca más a la
Filosofía del Derecho que a una rama en especíco, porque, dicho sea de
paso, lo que el legislador determina como correcto o incorrecto no sólo se
da en el ámbito criminal, sino en el resto de la miríada de materias de esta
nuestra ciencia jurídica. Así entonces, podría incluso cuestionarse el por qué
‘esos’ legisladores, ‘esas’ personas y no otras, decidieron por una sociedad
entera, para lo cual habría que criticar también cómo es que acceden a esa
posición redactora.
4 Jiménez de Azúa, Luis, Principios del Derecho Penal. La ley y el delito, Buenos Aires,
Abeledo, 2005.
5 ‘El homicidio es la estrella más negra de la constelación penal.’ Jiménez de Azúa, ídem.
238
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
Dejando los sosmas en otro tintero y esperando haber logrado la
reexión en el lector sobre el origen del contenido de la norma, acudo
nuevamente al prejuicio del tipo. Varias son las inuencias que ha tenido
la tipicidad tal y como la concebimos hoy. Los alemanes diseñaron hacia
nales del siglo XIX cuatro grandes universos para la comprensión del
delito, esto es, el sistema clásico, el sistema funcionalista, el sistema
neoclásico y el sistema nalista. Todos ellos pueden sustentar caminos
diversos, no obstante, sin excepción, todos parten del mismo paradigma
falaz del que partió Jiménez de Azúa,6 el delito como conducta típica,
dotada de antijuricidad,7 y culpable.
Verbigracia, Ernst Ludwig von Beling , discípulo y eventual sucesor de
Alfred Schultze, es uno de los principales responsables de que el tipo penal
sea tan vanagloriado por la dogmática jurídica contemporánea. Beling8
sostuvo durante toda su vida profesional que el tatbestand9 es ese resquicio
entre la conducta humana y la antijuridicidad; es decir, para el polaco de
nacimiento, alemán por adopción histórica, ese comportamiento humano,
ese hecho jurídico en sentido estricto, es la puerta de entrada a la sala donde
se viste de un traje que se adapta a la letra de la norma, para posteriormente
salir por otra puerta, ya denostada, a la que los clásicos denominaron
antijuridicidad.
Uno de los principales objetivos de Von Beling fue dotar al enunciado
penal de objetividad, y paralelamente, eliminar cualquier óptica valorativa
humana en el entendido que, sin importar los prejuicios o la historia de vida
de quien aplicase la norma, ésta sería moldeable al comportamiento humano
según la circunstancia, delimitando así la punibilidad al hecho especicado
estrictamente por el legislador. Falso otra vez, y añadiría ahora, iluso. Ya
el siguiente apartado, insisto, se encargará de claricar mi dicho. Empero,
un eminente profesor de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona,
Sergi Cardenal Motraveta, publica en defensa del autor citado una obra en
la que desvirtúa el segundo trabajo de Von Beling arguyendo que el primero
no llegó al habla hispana por carencia de traducción, y que representaba
6 Después claro, de haber leído a los alemanes.
7 Lo que desde mi punto de vista siempre me ha parecido una característica sobremanera obvia.
8 Von Beling, Ernst Ludwig, El rector de los tipos de delito, Madrid, Reus, 1936.
9 Traducido del alemán, ‘tipo penal’, ‘supuesto de hecho’. Vid. www.wordreference.com
Wörterbuch Englisch-Deutsch © Wordreference.com 2012
239
marco Vinicio Padilla arceo
la verdadera concepción de su teoría típica, distinta a la que ha llegado a
nuestros días. Luego de una minuciosa lectura a lo expuesto por Cardenal,
me sigue pareciendo exactamente igual la propuesta más clásica del tipo
penal en una y otra tesis.
Lo que Cardenal estatuye es que los elementos subjetivos del tipo,
explicando lo que Von Beling quiso decir, son esa frontera inquebrantable por
la que ninguna conducta puede ser interpretada. En otras palabras, la letra de
la ley es una teoría puricada de elementos típicos’.10 Insiste en armar que
el Derecho Penal se quedó atorado en el positivismo acendrado perteneciente
al segundo tercio del siglo XIX, cuando debió seguir la corriente de las demás
ramas del Derecho, esto es, el neokantismo. Sea como fuere, Von Beling
nunca propuso teoría alguna de carácter interpretativo por la que quien juzga
pueda rebasar los límites irrestrictos de la norma estricta, muy a pesar de que
Cardenal deenda una postura sólo de manera descriptiva.
Este argumento falaz por el que la teoría arquetípica fue tomando
fuerza a principios del siglo XX, no sólo en el Derecho romano canónico
de Europa presente en Alemania, Italia, Portugal, Francia y España, sino
en toda Latinoamérica, sostuvo desde un inicio que la simple apreciación
de los sentidos sería suciente para encuadrar una conducta en la norma
preestablecida. Inexacto nuevamente. Cuantimás, esta teoría alentó un punto
garantista a su favor, es decir, en las nacientes democracias del siglo XX,
ésta, mi tan criticada teoría del tipo, garantizaba que sólo sería sancionado
aquel hecho jurídico descrito por el Derecho Positivo,11 por lo que no
debía haber temor por la imposición de un criterio arbitrario para castigar
a los criminales, miedo fundado en los salientes dogmas que marcaban al
gobernante como el impartidor de justicia.
En la teoría neoclásica de la tipicidad, Max Ernst Mayer12 abrió una
brecha similar a lo que propongo en este artículo, no obstante, el positivismo
lo obcecó. Mayer argüía que en aquella sala llamada tipo penal, que se
encontraba entre dos puertas, una de entrada denominada conducta y otra
de salida llamada antijuridicidad, cabía una ventana de cariz subjetivo que
permitía esgrimir una sentencia en lo referente a la punibilidad del hecho.
Lo que Mayer no previó fue que este juicio valorativo años después también
10 Cardenal Motraveta, Sergi, El tipo penal en Beling y los neokantianos, Barcelona, Universitat
de Barcelona, 2002.
11 Criterio enraizado en la máxima romana nullum crimen nulla poena sine lege.
240
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
sería permeado por la norma misma en otro compendio de leyes, por lo
menos en el Derecho de corte romano canónico; a saber, exempli gratia, que
‘comete el delito de peculado todo servidor público que para usos propios
o ajenos distraiga de su objeto dinero, valores, ncas o cualquier otra cosa
perteneciente al Estado’,13 ergo, el juzgador debe ‘valorar’, en palabras de
Mayer, quién es “servidor público”. Ante esta aparente problemática que el
principio del siglo XX traía consigo, el Derecho no hizo más que convertir
sus leyes en diccionarios y dotarlos de signicados para que ya entonces,
el responsable de ‘valorar’ no tuviese que interpretar un concepto pues
ya estaría dado por remisión a otra ley. Esta nada apreciable costumbre
de escribir signicados en las leyes fue emulada por otras materias
precisamente para evitar el carácter valorativo de la norma, y ese noble n
del Derecho por regular el orden social incluyó también uno de carácter
léxico, pues la ambigüedad asustó al juzgador. Si lo duda, lector, puede leer
el artículo segundo de la mayoría de las leyes mexicanas para conrmar lo
que asevero.
En este punto es en el que me gustaría controvertir la concepción de
subjetividad en la dogmática del tipo penal. Es sumamente claro que esa
calidad que tanto defendió Mezger14 a principios del siglo pasado como
vitrina de la teoría causalista valorativa de corte neoclásica, no alude al
sujeto que aplica la norma, sino a aquél que lleva a cabo el hecho antijurídico.
Así entonces, puede hablarse que quien delinque pensó una u otra cosa al
momento de realizar el ilícito tipicado, y por ende, el animus se vuelve
parte del entramado de las puertas y las ventanas de la teoría criticada en
este artículo. Así entonces, el nacido en Basilea arguye que quien roba tiene
siempre el ánimo de empoderamiento, mientras que el que defrauda lo tiene
de lucro. Una vez más insisto que esta nueva cara en la evolución de la
doctrina es fútil y sólo llena huecos en un prejuicio falaz.
La postura de Mezger trajo consigo una inuencia preponderante en
la parte general de todos los códigos de América Latina y de la Europa
romanizada, al grado que al día de hoy se sigue apreciando a la subjetividad
12 Ernst Mayer, Max, Derecho Penal. Parte general, Buenos Aires, BdeF, 2007.
13 Artículo 223 del vigente Código Penal Federal, publicado en el Diario Ocial de la Federación
el catorce de agosto de mil novecientos treinta y uno.
14 Mezger, Edumund, La culpabilidad en el moderno Derecho Penal, Valladolid, 1956.
241
marco Vinicio Padilla arceo
como un fenómeno que viene de aquél que infringe, y absolutamente nada
se ha dicho sobre aquél que tiene la responsabilidad de interpretar la norma
para aplicar la sanción cuyo origen es el tipo.
Ahora bien, ante este meollo en el que los doctrinarios se incrustaron al
esgrimir la imputabilidad, nunca pensaron en una gura por demás presente
en esta vasta rama del Derecho, esto es, la tentativa. Piense, lector, que
aquello que los eruditos armaron sobre la subjetividad es la panacea del
tipo penal. En ese tenor, quien dispara un arma de fuego y no logra su
objetivo comete un delito en grado de tentativa, mas lo que los teóricos
no alcanzaron a vislumbrar es que el disparar el arma, verbigracia, podría
bien ser para cometer un homicidio, para lesionar, para amenazar, o para
causar un motín. No, el ala subjetiva de la teoría del tipo dejó a un lado la
tentativa para sólo enfocarse en el texto de la norma y no en el contexto que
la envuelve.
José Arturo Rodríguez Muñoz,15 ávido lector de Hans Welzel, forma
parte de un grupo de intelectuales del Derecho Criminal que optaron por
ponerle la cereza al pastel de la teoría del tipo. Se hicieron llamar defensores
de la teoría nalista e introdujeron una bipartición en la subjetividad
planteada con antelación por los neoclásicos, un poco tratando de minimizar
la crítica que entró por el agujero de la tentativa. Los nalistas establecieron
que el dolo y la culpa son extremadamente importantes para comprender
el hecho antijurídico de quien delinque. Así pues, el dolo representa, hasta
nuestros días, el elemento subjetivo que está permeado por la voluntad
de aquél que comete el delito. La culpa, contrario sensu, es ese delinquir
involuntario, mas delinquir al n y al cabo. Con la introducción de la culpa
también se tranquilizaron aquéllos que espetaban que el tipo penal no
contemplaba la involuntariedad, sino simplemente se limitaba a describir la
conducta punible. Mataron, aparentemente, dos pájaros de un tiro. Mientras
por un lado le daban forma al animus con el dolo para abarcar incluso a la
tentativa, y por el otro hacían parte de este juego a aquéllos que delinquen
sin querer hacerlo.
Es pesimista decirlo pero nuevamente los doctrinarios pensaron en quien
comete la conducta imputable y no así en quien se encarga de interpretarla.
15 Rodríguez Muñoz, José Arturo, La doctrina de la acción nalista, Valencia, Universidad de
Valencia, 1978.
242
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
La subjetividad se subsumió más y más pero sólo del lado del autor de lo
antijurídico, no del juzgador.
Como colofón de este apartado, me gustaría recalcar que los treinta y
tres códigos penales que México tiene se caracterizan por estar inuidos por
las doctrinas planteadas en las páginas precedentes. Para muestra el botón
del Código Penal para el Distrito Federal, antes Nuevo Código Penal para
el Distrito Federal, en el que en su libro primero, ‘disposiciones generales’,
y su consecuente título preliminar, ‘de los principios y garantías penales’,
sostiene lo siguiente en sus seis primeros artículos:
“…ARTÍCULO 1 (Principio de legalidad). A nadie se le impondrá pena
o medida de seguridad, sino por la realización de una acción u omisión
expresamente prevista como delito en una ley vigente al tiempo de su
realización, siempre y cuando concurran los presupuestos que para cada
una de ellas señale la ley y la pena o la medida de seguridad se encuentren
igualmente establecidas en ésta.
ARTÍCULO 2 (Principio de tipicidad y prohibición de la aplicación
retroactiva, analógica y por mayoría de razón). No podrá imponerse pena
o medida de seguridad, si no se acredita la existencia de los elementos de la
descripción legal del delito de que se trate. Queda prohibida la aplicación
retroactiva, analógica o por mayoría de razón, de la ley penal en perjuicio
de persona alguna.
La ley penal sólo tendrá efecto retroactivo si favorece al inculpado,
cualquiera que sea la etapa del procedimiento, incluyendo la ejecución de
la sanción. En caso de duda, se aplicará la ley más favorable.
ARTÍCULO 3 (Prohibición de la responsabilidad objetiva). Para que la
acción o la omisión sean penalmente relevantes, deben realizarse dolosa
o culposamente.
ARTÍCULO 4 (Principio del bien jurídico y de la antijuridicidad material).
Para que la acción o la omisión sean consideradas delictivas, se requiere
que lesionen o pongan en peligro, sin causa justa, al bien jurídico tutelado
por la ley penal.
243
marco Vinicio Padilla arceo
ARTÍCULO 5 (Principio de culpabilidad). No podrá aplicarse pena
alguna, si la acción o la omisión no han sido realizadas culpablemente.
La medida de la pena estará en relación directa con el grado de
culpabilidad del sujeto respecto del hecho cometido, así como de la
gravedad de éste.
Igualmente se requerirá la acreditación de la culpabilidad del sujeto
para la aplicación de una medida de seguridad, si ésta se impone
accesoriamente a la pena, y su duración estará en relación directa con el
grado de aquélla. Para la imposición de las otras medidas penales será
necesaria la existencia, al menos, de un hecho antijurídico, siempre que de
acuerdo con las condiciones personales del autor, hubiera necesidad de su
aplicación en atención a los nes de prevención del delito que con aquéllas
pudieran alcanzarse.
ARTÍCULO 6 (Principio de la jurisdiccionalidad). Sólo podrán
imponerse pena o medida de seguridad por resolución de autoridad
judicial competente, mediante procedimiento seguido ante los tribunales
previamente establecidos...”16
Nótese que los paréntesis en la apertura de cada artículo son parte de lo
publicado por el legislador, lo que nos hace suponer que la ratio iuris fue no
sólo denir el tipo penal y ordenar que ése fuera el cauce de nuestro Derecho
Criminal, sino también lo fue darnos una cátedra doctrinal, resumida claro,
de la teoría general del tipo. No obstante, es claro que, aunque se utiliza el
vocablo ‘aplicación’ en más de uno de los artículos citados, nada se dice
de la argumentación que debe esgrimir un juez, magistrado o ministro al
momento de tomar la determinación sobre tal o cual tipo penal.
Ahora bien, en materia adjetiva no cambia mucho el panorama. Los
dos primeros artículos del Código de Procedimientos Penales para el
Distrito Federal antes Código de Procedimientos Penales para el Distrito y
Territorios Federales, a la letra dicen:
16 Código Penal para el Distrito Federal vigente, publicado en la Gaceta Ocial del Distrito
Federal el martes dieciséis de julio de dos mil dos.
244
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
TITULO PRELIMINAR
“…ARTICULO 1º.- Corresponde exclusivamente a los tribunales penales
del Distrito Federal:
I.- Declarar, en la forma y términos que esta ley establece, cuándo un hecho
ejecutado en las entidades mencionadas es o no delito;
II.- Declarar la responsabilidad o la irresponsabilidad de las personas
acusadas ante ellos; y
III.- Aplicar las sanciones que señalen las leyes.
Sólo estas declaraciones se tendrán como verdad legal.
ARTICULO 2º.- Al Ministerio Público corresponde el ejercicio exclusivo
de la acción penal, la cual tiene por objeto:
I.- Pedir la aplicación de las sanciones establecidas en las leyes penales;
II.- Pedir la libertad de los procesados, en la forma y términos que previene
la ley;
III.- Pedir la reparación del daño, en los términos especicados en el
Aunque reformado en mil novecientos setenta y cuatro y mínimamente a
principios de este siglo, los dos primeros artículos procesales no mencionan
absolutamente nada sobre la forma en que quien juzga debe argumentar
las resoluciones que prolijamente sí describen en materia sustantiva. Son
más de ochenta años en los que se ha creído que el tipo penal no requiere
interpretación alguna, corta de tajo la mayoría de razón y la analogía. Sirva
el siguiente apartado para dilucidar el yerro que nuestras normas más
generales tienen.
17 Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal vigente, publicado en el Diario
Ocial de la Federación el sábado veintinueve de agosto de mil novecientos treinta y uno.
245
marco Vinicio Padilla arceo
IV. La interpretación como estandarte
El Derecho, concebido a la usanza coetánea, es un conjunto de normas
que regulan el orden social, ramicado en varias materias para su mejor
y especial aplicación. Esta seguridad, traída desde el siglo de las luces con
un positivismo acendrado, hizo pensar a los juristas que la norma escrita
era la panacea de la ciencia jurídica, pues el legislador podría prever todo
cuanto aconteciese para que quien tuviera en sus manos la responsabilidad
de juzgar, sólo tomara lo escrito y lo aplicara.
Como se dijo en el apartado anterior, el tipo penal siempre se ha
nutrido con la característica de ser aplicado a rajatabla, sin ángulo de
maniobra interpretativa, a la letra de la ley. Investigador por el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México,
Imer Flores18 explica con mucho sentido y con lo que estoy plenamente de
acuerdo, las funciones de los jueces19 de la siguiente manera:20
“…Los jueces, inevitablemente, tienen que asumir…su función primaria y
propia…
a) Interpretar la ley o la norma para atribuirle un sentido o signicado
o ius dicere.
b) Integrar –ante las llamadas “lagunas”- la ley o la norma aplicable
a un caso no previsto a partir de analogías con otras leyes o normas
–analogia legis-, caracterizada como integratio legis, y a falta de
éstas con los principios generales del derecho –analogia iuris-,
conocida como integratio iuris.
c) Argumentar, i.e., dar razones a favor o en contra de una u otra
interpretación o integración no sólo para justicar su decisión sino
18 Flores Mendoza, Imer Benjamín, Estudios en homenaje a Héctor Fix Zamudio, México,
Marcial Pons, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Universidad Nacional
Autónoma de México, 2008.
19 En adelante, entiéndase ‘juez’ como cualquier servidor público dotado de la facultad para
dirimir una controversia penal, cualquiera que sea su nombre en el sistema jurídico, exempli
gratia, magistrado, ministro, juez, árbitro, in ne.
20 El uso discrecional de cursivas es criterio del autor citado.
246
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
también para convencer o persuadir sobre su corrección formal y
material…”21
Flores se vale de la postura de Hart22 para establecer que esa textura
del lenguaje es invariablemente interpretada cuando está plasmada en una
norma, independientemente la materia de la que se trate. De tal modo, ni
para Hart ni para Flores Mendoza, el tipo penal, tal y como está regulado en
nuestro sistema jurídico, coincide con la responsabilidad prístina del juez
que aplica la sanción consecuente.
Así entonces, la columna vertebral del postulado de este artículo es
argüir que la teoría del tipo sólo está analizada desde el terreno de quien
delinque, mas no así desde aquél de quien aplica la norma que sanciona
al que delinque. Dos siglos no han bastado para que a algún legislador
mexicano se le ocurra romper la barrera del paradigma que estatuye que
la ley penal debe aplicarse conforme a la letra de la ley. Ese paradigma
aparentemente veraz, es falso.
Si el juez no interpretase la norma, ¿por qué hay mínimos y máximos de
privación de la libertad en razón de la sanción?, ¿por qué los hay también
en tratándose de la jación de la pena pecuniaria? Analicemos el siguiente
texto del Código Penal para el Distrito Federal:
“…TRÁFICO DE MENORES
ARTÍCULO 169. Al que con el consentimiento de un ascendiente que ejerza la
patria potestad o de quien tenga a su cargo la custodia de un menor, aunque
ésta no haya sido declarada, lo entregue ilegalmente a un tercero para su
custodia denitiva, a cambio de un benecio económico, se le impondrán de
dos a nueve años de prisión y de doscientos a quinientos días multa.
Las mismas penas a que se reeren el párrafo anterior, se impondrán a
los que a cambio de un benecio económico, otorguen el consentimiento
al tercero que reciba al menor o al ascendiente que, sin intervención de
intermediario, incurra en la conducta señalada en el párrafo anterior.
21 Flores Mendoza, Imer Benjamín, ‘Apuntes para una teoría –y práctica- del derecho judicial:
algunas reexiones críticas sobre técnica jurídica’, Reforma Judicial, en Revista Mexicana de
Justicia, México, número 7, enero-junio de 2006, pp. 3-25.
22 Hart, Herbert, The concept of Law, London, Oxford University Press, 1961.
247
marco Vinicio Padilla arceo
Cuando en la comisión del delito no exista el consentimiento a que se
reere el párrafo primero, las penas se aumentarán en un tanto más de la
prevista en aquél.
Si el menor es trasladado fuera del territorio del Distrito Federal, las
sanciones se incrementarán en un tercio.
Si la entrega denitiva del menor se hace sin la nalidad de obtener un
benecio económico, la pena aplicable al que lo entrega será de uno a tres
años de prisión.
Si se acredita que quien recibió al menor lo hizo para incorporarlo a su
núcleo familiar y otorgarle los benecios propios de tal incorporación, se
reducirá en una mitad la pena prevista en el párrafo anterior.
Además de las penas señaladas los responsables de los delitos perderán
los derechos que tengan en relación con el menor, incluidos los de carácter
sucesorio…”23
De acuerdo al primer párrafo del artículo en cita, ¿interpretar no es
determinar la pena privativa de libertad entre los dos y nueve años de
prisión? ¿Y en tratándose de la sanción pecuniaria, no interpreta tampoco
al decidir entre los doscientos y quinientos días de multa? Me anticipo a
las críticas de la respuesta que dichos cuestionamientos puedan originar.
Habrá quien asuma que el tipo penal llega hasta donde se describe la
conducta, en nuestro caso, hasta las palabras ‘benecio económico’. Ante
ello yo respondería que la aplicación de la pena no va por cuerda separada.
La aplicación del tipo no es un hecho de sí o no, pues el juez no termina
su función jurisdiccional ahí, ya que debe determinar qué pena sufrirá el
infractor de la norma. ¿Cómo lo hace? ¿Qué criterio utiliza? Supongamos,
lector, que basa su resolución en la edad del menor. No discute sobre la
denición de ‘menor’ porque eso lo hace ya el artículo 646 del Código Civil
para el Distrito Federal interpretado a contrario sensu, ergo, la subjetividad
aparente está superada como lo previeron los neoclásicos. Empero, ¿a qué
edad del menor sustraído aplica la mínima pena y a qué edad la máxima?
Por un ejercicio aritmético simple, diecisiete años no es susceptible de
ser dividido entre siete años de pena privativa de libertad. Entonces, ¿el
juez hace un total de los días que abarca la máxima pena y la divide entre
23 Código Penal para el Distrito Federal, op. cit.
248
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
siete? ¿Hace lo mismo con la sanción pecuniaria? Si eso no es interpretar,
¿entonces qué es? El Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española (idioma en el que está redactado nuestro Código Penal para el
Distrito Federal y por ende sujeto a sus cánones) da siete deniciones al
verbo ‘interpretar’. La primera y la cuarta son las más signicativas para
mi objeto de estudio, que respectivamente dicen: ‘1. Explicar o declarar el
sentido de algo, y principalmente el de un texto’, y ‘4. Concebir, ordenar o
expresar de un modo personal la realidad’.24 Ante ello, es evidente que el
juez interpreta. Le duela a la doctrina que le duela.
En el entendido que hemos admitido que el juez penal también interpreta,
ahora habría que saber si lo hace por mayoría de razón o por analogía, lo cual
está estrictamente prohibido por nuestro texto magno y por las legislaciones
penales estatales y federal. Ante ello pregunto, ¿en el segundo párrafo del
artículo en cita el juez debe entender a cualquier ascendiente para aplicar
la norma? Usted y yo sabemos que no será así. Sabemos que aunque la
norma no lo diga, el juez hará remisión al mismo Código para saber cuál es
el grado de parentesco por ascendencia al que le deberá aplicar lo previsto
en el segundo párrafo. Sólo siete artículos del Código Penal para el Distrito
Federal25 delimitan al tipo hasta el cuarto grado de parentesco, en línea recta
y colateral. ¿Está usted seguro que si el delito lo comete el primo del padre,
el juez no eximirá al delincuente por no hallarse hasta ese famoso cuarto
grado que por analogía del mismo Código se aplica en otros tipos penales?
Así como ese segundo párrafo, la lista de las potenciales interpretaciones
por analogía es larga. En el tercer párrafo, ¿qué es un tanto? ¿Un día más, o
nueve años más? En el último párrafo, ¿la pérdida de derechos de carácter
sucesorio implica también la pena de no poder testar en favor del menor a
quien se sustrajo, violando así la libre testament factio?
Por ende, lector, puede usted darse a la tarea de encontrar estos ejercicios
interpretativos a los que un juez está diariamente en contacto muy a pesar
de lo que la legislación le ordena. Los siguientes artículos son ingentemente
representativos de lo que aduzco:
“…ARTÍCULO 343 BIS. Se le impondrán de tres a nueve años de prisión
y de 1,000 a 5,000 días multa, a quien dolosamente haga un uso distinto al
24 Disponible en www.lema.rae.es.
25 Vid. artículos 157 bis, 173, 191, 200, 209, 268 y 321.
249
marco Vinicio Padilla arceo
permitido del uso de suelo u obtenga un benecio económico derivado de
éstas conductas.
Las penas previstas en el párrafo anterior se aumentarán en una tercera
parte, cuando la conducta se lleve a cabo en, o afecte cualquiera de los
siguientes lugares:
I.- Un área natural protegida o área de valor ambiental de competencia
del Distrito Federal, de conformidad con las disposiciones jurídicas
aplicables;
II.- El suelo de conservación en términos de lo establecido en el programa o
programas de ordenamiento ecológico del Distrito Federal aplicables, así
como lo establecido en el Programa o Programas de Desarrollo Urbano
aplicables;
III.- Una barranca; o
IV.- Un área verde en suelo urbano.
Las penas previstas en este artículo se disminuirán en una mitad cuando,
las actividades realizadas, aún siendo diferentes a las previstas en el uso de
suelo correspondiente, se encuentren previstas en el programa o programas
de ordenamiento ecológico del Distrito Federal, o en el Programa o
Programas de Desarrollo Urbano aplicables.
No se considerará violatorio del uso de suelo el supuesto establecido en el
artículo 37 de la Ley de Establecimientos Mercantiles.
ARTÍCULO 344. Se le impondrán de 1 a 5 años de prisión y de 300 a 1,500
días multa, a quien descargue o deposite hasta un metro cúbico de residuos
sólidos de la industria de la construcción en algún lugar no autorizado.
Se le impondrán de 3 a 9 años de prisión y de 1,000 a 5,000 días multa, a
quien descargue o deposite más de un metro cúbico de residuos sólidos de
la industria de la construcción en algún lugar no autorizado.
Las mismas penas señaladas en el presente artículo se aplicarán a quien
transporte residuos de la industria de la construcción, sin contar con el
pago de derechos respectivo o sin la documentación comprobatoria que
250
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
acredite su disposición nal o reciclaje en un lugar autorizado por las
autoridades competentes.
Cuando una o más de las conductas descritas en el presente artículo resulte
cometida a nombre, bajo el amparo o a benecio de una persona moral o
jurídica, a ésta se le impondrá la consecuencia jurídica accesoria consistente
en la prohibición de realizar determinados negocios u operaciones hasta
por 5 años, multa hasta por quinientos días multa, debiendo reparar el
daño que en su caso se hubiere provocado, independientemente de la
responsabilidad en que hubieren incurrido las personas físicas por el delito
cometido.26
En este entendido, el juez penal incluso debe interpretar otras materias,
en el caso la ambiental, para poder aplicar lo que el tipo le ordena. ¿El
benecio económico debe ser siempre pecuniario o puede serlo en especie?
¿La industria de la construcción incluye a los fabricantes de pinturas y óleos
o eso es sólo decoración? Si la persona moral de la que habla el último
párrafo del segundo artículo citado ya se disolvió y está en liquidación, ¿por
mayoría de razón aplico subsidiariamente la pena a los socios en tratándose
de una sociedad mercantil? Si la persona jurídica es una institución de
asistencia privada o una asociación civil, ¿la pena no se aplica porque su
naturaleza jurídica les impide hacer negocios?
No, el tipo penal es sólo la antesala a un mar interpretativo. El juez
penal no debe sentirse ajeno a este ejercicio que todos sus pares hacen
cuando aplican la norma. Ese paradigma debe dejar de ser pétreo para
cambiar a un criterio argumentativo. Es decir, la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos debe sustituir el postulado de la no
interpretación y aplicación estricta de la ley por uno de cariz argumentativo.
Razones tienen de sobra para exponer los motivos de ello. El ejemplo más
claro son los tribunales de alzada. ¿Por qué existen órganos de alzada si
supuestamente el juez de menor jerarquía aplicó la norma conforme a la
letra de la ley? Nada entonces habría que ser revisado. El problema es que
este sistema tiene un disfraz garantista que presume nula valoración de
quien aplica la ley.
26 Código Penal para el Distrito Federal, op. cit.
251
marco Vinicio Padilla arceo
¿No es también la jurisprudencia un ejercicio de interpretación? Ya sea
por reiteración o por contradicción de tesis, si la postura del tipo penal fuese
cierta, la jurisprudencia penal no tendría cabida en nuestro sistema, no habría,
insisto, ninguna plana que enmendarle al legislador, quien dicho sea de paso,
no puede prever todo el universo de comportamientos y conductas para tener
un tipo por cada movimiento del ser humano. No debe perderse de vista que
la nalidad de la jurisprudencia es lograr un sentido de uniformidad en la
aplicación e interpretación del Derecho, la economía procesal, la predicción
de las decisiones judiciales, y la seguridad o certeza jurídica.27
En materia probatoria, ¿la interpretación por mayoría de razón también
queda a un lado? Es evidente que el juez siempre tiene pruebas que se
confrontan en una controversia. ¿Cómo aplica el tipo desde la plataforma
de la prueba si le está restringido valorar? Imposible.
Debe hacerse una revisión meticulosa de estos cien años de doctrinas
pétreas en tratándose del tipo penal. El elemento subjetivo que tanto
pregonaron los neoclásicos y los nalistas debe también abarcar al
responsable de aplicar la ley penal. Un juez, acéptese o no, posee también
una historia de vida que lo hará valorar y decidir independientemente de que
exista un tipo penal que aparentemente está cerrado con candado para que
nadie haga uso de juicios de valor. La evolución del Derecho Penal debe
apuntar a la regulación de esta valoración.
V. Conclusiones
De lo que el ser humano no puede estar seguro es que sus creaciones son
perfectas. Por el contrario, debe asumir todo lo que diseña como perfectible.
Nada es perpetuo y por ende, todo está sujeto a yerros, a mejoras. La tarea
de identicar los errores y mejorar lo establecido queda a los intelectuales,
a los letrados e incluso, a los que con el pragma detectan su existencia. En
materia jurídica no es distinto. Compete a los juristas subrayar las lagunas
e insuciencias de la ley.
27 Cfr. Aamio, Aulis, Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justicación jurídica,
1.2.2.1 Enunciados normativos como predicciones, trad. De Ernesto Garzón Valdéz, 1ª. Ed.,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 217-232, citado por Rosales Guerrero,
Emmanuel Guadalupe, en Estudio Sistemático de la Jurisprudencia, Suprema Corte de Justicia
de la Nación, México, 2005 pp. 379-380.
252
Revista del instituto de la JudicatuRa FedeRal
Mi artículo desnuda lo insuciente que es la teoría del tipo penal, lo
corto que se ha quedado este pensamiento en razón de su aplicación. La
interpretación ha tenido, frente al Derecho Criminal, fama de injusta, de
carente de garantías. Eso es tan falso como el hecho de que quien aplica la
norma penal no la interpreta en menor o mayor medida.
El legislador debe poner énfasis en la argumentación del juzgador,
hacerla parte del tipo penal. La doctrina per se no es inadecuada. Desde mi
punto de vista la teoría típica es una de las grandes ideas que el Derecho le
ha proporcionado al hombre en aras de regular el orden social para evitar los
extremos, verbigracia, el del Talión. Sin embargo, es una teoría inconclusa.
Constitucionalmente debe dársele un peso especíco a los argumentos que el
juez utiliza para dictar sentencias. El quid del tipo penal está en el argumento.
Si argumentar se vuelve la prioridad para quien juzga, entonces la preparación
de los jueces no estribará en la letra, sino en el pensar en el contexto de la letra.
VI. Bibliografía
• Aamio, Aulis. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justicación
jurídica, 1.2.2.1 Enunciados normativos como predicciones, trad. De
Ernesto Garzón Valdéz, 1ª. Ed., Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1991, pp. 217-232, citado por Rosales Guerrero, Emmanuel
Guadalupe, en Estudio Sistemático de la Jurisprudencia, Suprema Corte
de Justicia de la Nación, México, 2005 pp. 379-380.
• Cardenal Motraveta, Sergi. El tipo penal en Beling y los neokantianos,
Barcelona, Universitat de Barcelona, 2002.
• Cortázar, Julio. Rayuela, México, Alfaguara, 2013, Capítulo 71.
• Ernst Mayer, Max. Derecho Penal. Parte general, Buenos Aires, BdeF,
2007.
• Flores Mendoza, Imer Benjamín. Estudios en homenaje a Héctor
Fix Zamudio, México, Marcial Pons, Instituto Mexicano de Derecho
Procesal Constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México,
2008.
253
marco Vinicio Padilla arceo
• Hart, Herbert. The concept of Law, London, Oxford University Press, 1961.
• Jiménez de Azúa, Luis. Principios del Derecho Penal. La ley y el delito,
Buenos Aires, Abeledo, 2005.
• Mezger, Edumund. La culpabilidad en el moderno Derecho Penal,
Valladolid, 1956.
• Rodríguez Muñoz, José Arturo, La doctrina de la acción nalista,
Valencia, Universidad de Valencia, 1978.
• Tamayo y Salmorán, Rolando. Razonamiento y argumentación jurídica,
el paradigma de la racionalidad y la ciencia del Derecho, México,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma
de México, 2003, p. 37.
• Von Beling, Ernst Ludwig. El rector de los tipos de delito, Madrid,
Reus, 1936.
Hemerográficas
• Flores Mendoza, Imer Benjamín, ‘Apuntes para una teoría –y práctica-
del derecho judicial: algunas reexiones críticas sobre técnica jurídica’,
Reforma Judicial, en Revista Mexicana de Justicia, México, , número 7,
enero-junio de 2006, pp. 3-25.
Electrónicas
• www.lema.rae.es
• www.wordreference.com
Legislativas
publicado en el Diario Ocial de la Federación el sábado veintinueve de
agosto de mil novecientos treinta y uno.
